Sentencia Administrativo Nº 167/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 257/2014 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000167/2015

En Santander, a 16 de julio de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 257/2014 sobre dominio público en el que intervienen como demandante, don Aureliano , representado y defendido por el letrado Sr. Saez Berciartu y como demandado el Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna representado por el Procurador Sr. Gómez Baldonedo y asistido por el letrado Sr. Castro Díaz, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El letrado Sr. Saez Berciartu presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna de 28-11-2013 que desestima las alegaciones frente a la Resolución de 26-6-2012 que declara el incumplimiento de la obligación impuesta en Resolución de 28-1-2010 e inicia la ejecución subsidiaria para la reposición del terreno de dominio público recuperado.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, y que se reconozca su derecho a la formalización de la permuta consentida de facto o el otorgamiento de título concesional en los términos a convenir con el ayuntamiento y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, las testificales, las periciales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la nulidad de la resolución del Ayuntamiento que acuerda la ejecución forzosa, de modo subsidiario, de la resolución firme que acodó la recuperación de oficio sobre dos espacios de dominio público. Alega que la ejecución excede del título ejecutivo, que se invade propiedad privada, que se actúa en contra de actos propios y del principio de buena fe, que se ha incumplido el acuerdo de permuta de terrenos y por ello, añade como pretensión el que se reconozca su derecho a la formalización de la permuta, que entiende materializada ya de facto, sobre la parcela de zona verde municipal ocupada con superficie de 622 m2 del plano 4 del informe del Perito de parte, Sr. Gregorio o bien, que se otorgue título concesional a convenir.

Frente a dicha pretensión el ayuntamiento alega que estamos ante la ejecución forzosa de una resolución firme que ya nos e puede discutir y que declara la ocupación de terreno público y la obligación del actor de reponerlo. Esta declaración no puede modificarse ahora, al no ser recurrida y el acto objeto de este procedimiento no es más que la concreción de actuaciones materiales en orden a hacerlo efectivo. Por otro lado, el tema de la propiedad sería ajeno a esta jurisdicción.

La cuantía se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe abordarse es la relativa al objeto del presente procedimiento, dada la existencia de múltiples resoluciones en el expediente, algunas firmes y consentidas y la confusión entre potestades declarativas y ejecutivas, así como, por las alegaciones sobre dominio, ajenas a esta jurisdicción y el planteamiento de una tercera pretensión en el suplico, que nada tiene que ver con el expediente aquí analizado.

Se recurre la resolución de 28-11-2013 en cuya parte dispositiva se acuerda lo siguiente: se desestiman las alegaciones formuladas frente a la previa Resolución de 26-6-2012; se acuerda la ejecución forzosa de los trabajos precisos para reponer a su estado primitivo los terrenos de dominio público consistentes en terreno de 570 m2 de zona verde del Polígono Industrial de Barros en la parcela NUM000 y otro terreno de 76 m2 de un vial municipal de 9 m que el PGOU contempla por el oeste de la parcela colindante donde se ubica la Posada, propiedad del actor; se comunica que la usurpación ha consistido en la ampliación de la Posada con tres construcciones aledañas, como son una construcción rectangular tradicional, cerrada de 7x35 m, un porche de 16,5 m de longitud y 3 m de fondo y un balcón que se sitúa parcialmente sobre la cara superior del forjado de 5,5 m de largo por 2 de fondo; se aprueba la liquidación de la cantidad de 19080 euros de gastos de ejecución subsidiaria.

Para comprender la naturaleza de esta resolución debe analizarse el antecedente seguido en el expediente, que ya se adelanta se incoó en resolución de 31-7-2008 para la recuperación de oficio de un terreno público.

Este expediente se inicia en virtud de denuncias de vecinos, algunas referidas a la ocupación del dominio municipal y otras, a temas urbanísticos ajenos a la causa. La incoación se acuerda a la vista del Informe municipal de 16-2-2005 (f. 19 y ss) y posterior informe jurídico. En contra de lo alegado por el actor, este informe, que servirá de base a la resolución final, es absolutamente preciso en su objeto, al delimitar por los cuatro vientos y grafiar los espacios de dominio público que se entienden usurpados por el actor, dominio que procedería de un previo expediente de expropiación de terrenos del Polígono, al que de forma extensa se ha referido el actor y su perito. Describe la invasión de un espacio de zona verde del polígono y de un vial de 9 m de ancho dando lugar dos superficies que se representan en los croquis adjuntos: la superficie A del croquis 2 de 570 m2 (f. 21) y la superficie B del croquis 3, de 76 m2, f. 22. No hay duda, por ello, de lo que pretende recuperarse.

El expediente concluye con resolución de 29-1-2009 que sobre la base de ese informe de 16-2-2005 y la corrección del informe 19-1-2009 (intrascendente para la causa) y acuerda desestimar las alegaciones del actor, recuperar de oficio esos terrenos a fin de que cese la ocupación, dejando libres y a disposición municipal los mismos y apercibe de ejecución forzosa. El actor recurrió esta resolución en reposición y se desestimó en resolución de 28-1-2010 que vuelve a requerir el cese de la ocupación. Tras ello, se interpuso recurso contencioso que terminó con el desistimiento del actor, por lo que esa resolución previa es firme, consentida y ejecutiva.

Dado que el acto no cumplió el requerimiento, se dicta la resolución de 26-6-2012, cuya nulidad se pide ahora junto con la posterior, antes indicada de 28-11-2013. La de junio, atiende a la firmeza de la resolución definitiva del expediente y constata el incumplimiento del deber de reposición. Sobre la base de nuevo informe de 7-6-2012 considera que las actuaciones necesarias para ejecutar la recuperación consisten en la demolición del porche, el balcón y la habitación con los que se ha ampliado la Posada. Esa ampliación consiste en la construcción rectangular de 7x3,5 metros, el porche y el balcón, antes descritos al analizar la resolución de noviembre. Y en la parte dispositiva se acuerda declarar el incumplimiento de la resolución firme, requerir al actor para que realice los trabajos necesarios para reponer el terreno de 570 m2 y el de 76 m2 usurpados, comunicarle que la usurpación consiste en la ampliación de la Posada por medio de las tres obras descritas, informa de la valoración de los trabajos, concede plazo de tres meses y apercibe de ejecución subsidiaria.

Ahora bien, en vez de dar recurso frente a la resolución, da trámite de audiencia y tras las alegaciones del actor, se dicta la resolución que es objeto de este procedimiento, en noviembre, cuando, más bien debiera ser la resolución e un trámite de reposición. No obstante, este trámite se da después, se presenta recurso y el ayuntamiento no lo ha resuelto, acudiendo el actor a la vía judicial.

TERCERO.-Como puede verse, estamos ante una cuestión de dominio público donde se enjuicia el ejercicio de una potestad exorbitante para recuperar de oficio la posesión del dominio. Por tanto, ni estamos en un expediente urbanístico sobre obras, ni de permuta de terrenos ni cabe discutir en esta jurisdicción cuestiones atinentes a la propiedad. Pero, además, no estamos en la fase declarativa de la autotutela, sino en vía de ejecución forzosa de una resolución firme y consentida, como se dirá.

Los pleitos de esta naturaleza suelen suscitar dos cuestiones, la referida al dominio, esto es, la propiedad pública o privada de un terreno y la referida al elemento posesorio.

En cuanto al primera elemento, y dado que de ordinario el pleito suele derivar hacia cuestiones referidas a la propiedad, ha de decirse que la resolución de litigios relativos al dominio y demás derechos reales constituye, según una consolidad jurisprudencia, una competencia exclusiva de los Tribunales civiles, por lo que se trata de una materia excluida del conocimiento de la jurisdicción contenciosa ( art. 3.a) LJ ). Es por ello que las partes solo podrán obtener una declaración sobre el dominio del terreno o sobre derechos reales existentes o para la protección posesoria del particular (interdicto de retener un derecho de paso) ante la Jurisdicción civil única competente para resolver acciones declarativas de dominio o reivindicatorias ( art. 348 CC ), de servidumbre de paso ( arts. 530 y ss CC ) o la protección posesoria ( art. 250 LEC y art. 446 CC ) y ello, aunque se trate de dominio público. Así, el problema de la propiedad de un terreno, aunque se discuta el dominio público o no del mismo, es competencia exclusiva de los Tribunales civiles sin perjuicio de que corresponderá a los del orden contencioso el análisis de potestades públicas sobre bienes de las Administraciones. Ahora bien, que un órgano de lo contencioso administrativo no pueda resolver esta cuestión, en el presente caso, el derecho de propiedad sobre un predio, ello no significa que no pueda analizar la cuestión del dominio con carácter incidental ( art. 4 LJ ) ni contemplarla como un elemento normativo de la acción entablada, es decir, como requisito para que prospere.

Estas primeras reflexiones sobre el objeto, permiten dos cosas: descartar la pretensión del actor del punto 3 del suplico; y descartar la práctica totalidad de sus argumentos salvo el esencial, que el acto de ejecución excede del título y no está amparado por él, siendo una actuación de hecho, la pretendida, de demoler las tres construcciones.

Respecto de la primera cuestión, es evidente que el carácter revisor de esta jurisdicción impide entrar a resolver algo sobre lo cual la administración no ha entendido en la vía administrativa previa y que es ajena al acto recurrido. El tema de la permuta sobre el terreno de la zona verde grafiada den el plano del perito de parte, Don. Gregorio será en su caso, objeto de otros expediente, pero no del expediente de recuperación de oficio, en el cual se actúa una potestad exorbitante pero no una cuestión sobre transmisión de terrenos públicos ni negocios traslativos. El pretender la declaración de un derecho a permuta sobre ese terreno, que viene a coincidir con la zona A del croquis 2 del Informe de 2005, supone una clara desviación procesal, pues la parte, por la vía del recurso contra el acto de ejecución forzosa del expediente recuperatorio, no puede pretender que se resuelva el problema de la permuta negociada o el título de ocupación del terreno. La formalización de la permuta es algo que, en su caso, habrá de pretender en vía administrativa previa y luego, reaccionar contra el acto que se dicte si es desfavorable. De todos modos, lo cierto es que no hay ningún argumento legal para reconocer un derecho a una permuta sobre terrenos de dominio público. Esto supone que la estimación de la demanda ya no podrá ser íntegra, en ningún caso.

En segundo lugar, a la vista de la fase del expediente, el actor no puede ahora discutir el tema de la ocupación y recuperación del terreno público que se ha declarado y ordenado en resolución firme y consentida. Ni por ello, puede oponer ahora cuestiones atinentes al dominio o a otros derechos o títulos habilitantes para la ocupación. Esto es algo que debió hacer valer en el otro procedimiento judicial del que desistió. Ahora, la resolución de 29-1-2009 es firme y consentida y ello, implica dos cosas. La primera es que ha existido usurpación de terrenos de dominio público, concretamente los dos que se detallan y grafían en el informe de 2005, por lo que el actor está obligado a entregarlos y reponerlos al estado previo. La resolución, no puede ser ahora juzgada ni entrarse en valoraciones sobre el dominio, algo, por cierto, ajeno a esta jurisdicción. Ello sin perjuicio de que la parte pueda defender su derecho de propiedad en la vía adecuada, la civil, por medio de acciones reivindicatorias, declarativas o de deslinde. El argumento del dominio es irrelevante como lo es hablar de expropiaciones de facto, por cuanto la resolución es firme y no prejuzga sobre la propiedad, pues solo decide el ejercicio de una potestad exorbitamnte de la administración para la recuperación posesoria.

En segundo lugar, significa que la resolución es ejecutiva y el ayuntamiento puede tomar posesión de esos terrenos. Es más, el ayuntamiento debe ejecutarla y recuperar el terreno o en otro caso se puede enfrentar a una acción el art. 29.2 LJ .

CUARTO.-En definitiva, lo único que cabe resolver ahora es si, los actos materiales ejecutivos ordenados tienen o no cobertura en esa ejecución o, si por el contrario, el ayuntamiento ha extendido el efecto de la resolución e 2009 a nuevos terrenos que no son objeto de tal resolución.

Por ello, nada tiene que ver con este pleito el tema de la reforma del PGOU, ni las negociaciones sobre permutas, ni promesas incumplidas que no dieron lugar a acuerdos transaccionales, ni es invocable la doctrina de los actos propios en materia reglada ya que los precedentes de la administración no pueden justificar una excepción al régimen legal del dominio público. Y nada tiene que ver el principio de proporcionalidad en la medida de demolición, doctrina ya superada por el TS que se refiera a la legalidad urbanística que aquí no se discute. Si el actor invade dominio público, imprescriptible e inalienable, habrá de reintegrarlo y deberán demolerse cuantas construcciones se encuentren en él y que supongan usurpación ilegítima.

Pero dicho esto, resulta que el argumento primero y principal, sí es acertado. La resolución de 2009, firme y consentida, sí fija con detalle y precisión, los terrenos a recuperar, pues lo hace mediante la motivación por remisión al Informe de 2005. Como se ha indicado, este informe grafía dos zonas pero resulta que las resoluciones ahora recurridas, si bien, formalmente, dicen proceder a la recuperación de esos terrenos, materialmente ordenan al actor demoler tres construcciones que no están en ellos. Basta acudir a la pericial judicial o a la pericial Don. Gregorio para comprobar que ni el porche, ni el anexo, ni el balcón que se ven en la fotografía del f. 6 del informe del perito judicial se encuentran en las zonas A y B de los croquis del Informe de 2005, que se sitúan por encima de la línea de deslinde de la expropiación. Y así, la zona A coincide con el jardín y zona verde objeto de negociaciones de la permuta y la zona B, con vial que claramente deja a salvo el anexo rectangular. Dicho de otra forma, en vía ejecutiva el ayuntamiento ha modificado la resolución firme de 2009 y pretende recuperar terrenos ajenos a esa resolución, que no son otros que las ya aludidas zonas A y B, nada más.

En esta sentencia no se va a prejuzgar el tema del dominio sobre las zonas A y B (algo que corresponde a la jurisdicción civil), ni si el porche, balcón y anejo están o no en dominio público, ni el tema de la línea de deslinde. Basta decir que, si el ayuntamiento entiende que el dominio público se extiende a esas nuevas zonas, habrá de incoar y resolver nuevo expediente (sin perjuicio de las contradicciones que pudiera haber con el ya resuelto) pero no puede, por vía de ejecución, recuperar unos terrenos distintos. El acto ejecutivo nos e ampara en el título y supone acordar una actuación material sin título declarativo, con infracción del art. 93 LRJAP , por lo que es nulo. Y ello, porque la ejecución supone la materialización, en la práctica, en la realidad física, de lo previamente declarado en una resolución, estableciendo las actuaciones concretas para llevarlo a cabo. Y, al igual que la ejecución judicial, la administrativa ha de atenerse exactamente al título ejecutivo, ni en más ni en menos.

QUINTO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el letrado Sr. Saez Berciartu, en nombre y representación de don Aureliano contra la Resolución del Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna de 28-11-2013 que desestima las alegaciones frente a la Resolución de 26-6-2012 y, en consecuencia, SE ANULANlas mismas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.