Sentencia Administrativo Nº 167/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 912/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0012621

Procedimiento Ordinario 912/2015

Demandante:D./Dña. Gregorio

PROCURADOR D./Dña. MARIA VILLEGAS RUIZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 167/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 912/2015, interpuesto por don Gregorio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Villegas Ruiz y defendido por las Letradas doña María del Carmen Isla Rodríguez, contra la resolución de fecha 20 de abril de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 1 de abril de 2015. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de junio de 2.015 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación familiar en régimen general solicitado para reunirse con su esposa doña Coral .

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, se tuvo por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada, con fecha 25 de febrero de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de 20 de abril de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 1 de abril de 2015 por la que se denegaba su solicitud de visado por reagrupación familiar en régimen general presentada para reunirse con su esposa doña Coral , titular de permiso de residencia y trabajo en nuestro país.

Las citadas resoluciones denegaron el visado al entender que existen serias dudas sobre la veracidad de los hechos declarados durante la entrevista deduciendo que se trata de un matrimonio de conveniencia.

La parte recurrente impugna las resoluciones recurridas señalando que existen datos suficientes en el expediente que avalan la realidad del matrimonio como que llevaban dos años casados y que si no vieron en año y medio fue por las dificultades económicas de la esposa y por la imposibilidad de que obtuviera un visado de estancia. Afirman que las mismas revisan la previa resolución de la Subdelegación del Gobierno que concedió la preceptiva autorización.

Se opone la Administración demandada, tras traer a colación los artículos 53 y 57 del Real Decreto 557/2011 , sobre la base de las apreciaciones del Consulado en relación con el contenido de la entrevista celebrada.

SEGUNDO.-Según consta en las actuaciones don Gregorio , nacido el NUM000 de 1982, de nacionalidad marroquí y de profesión albañil, firmó el Acta de matrimonio en fecha 17 de julio de 2012 con doña Coral , nacida el NUM001 de 1993, de igual nacionalidad y titular de permiso de residencia y trabajo en nuestro país, mediando una dote de 10.000 dh, presentó el 5 de marzo de 2015 solicitud de visado de reagrupación con su esposa que fue denegado por la resolución antes reseñada en base a las apreciaciones derivadas de la documentación obrante en el expediente y de la entrevista realizada que determinaron que el Consulado entendiera que el matrimonio se realizó con la única intención de obtener la entrada en nuestro país.

TERCERO.-En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C 60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C 109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

CUARTO.-En relación con los efectos de la previa concesión de la autorización de residencia por la Subdelegación del Gobierno en Zamora, según sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 20 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2012 la conclusión sería la alcanzada por el recurrente salvo que concurriera el supuesto de que ' Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio)'.

Independientemente de que no corresponde a la Sala determinar, en su caso, la posible valoración de la administración en relación con una posible revisión de la autorización en su día concedida, lo cierto es que, tal y como se desprende de las resoluciones impugnadas, la decisión no nace, en este caso de un mero cotejo de copias y originales de documentos aportados en una y otra sede ya que está basada en el análisis de una entrevista realizada al solicitante del visado hecho que no pudo ser tenido en cuenta por la Subdelegación por razones evidentes dado que no estaba presente en la tramitación de la autorización criterio éste ya recogido en Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril (casación 10/2013 ) y 23 de julio de 2014 (casación 2995/2013 ).

QUINTO.-En cuanto al fondo del asunto, el artículo 17.1 de la Ley de Extranjería en sus apartado a) señala que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España al cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.

Los supuestos de denegación de este tipo de visados están recogidos en el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011 que establece como supuestos de denegación: a)Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior; b) cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c)cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a la falta de acreditación del vínculo matrimonial, en realidad no se trata de la falta de demostración documental, pues constan en el expediente las certificaciones correspondientes, que no han sido cuestionadas por el Consulado, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por la recurrente de su esposo. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser, al menos, el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y que resulta aplicable habida cuenta la fecha de inicio del procedimiento ante la Delegación del Gobierno.

En orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio, debemos apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los «datos personales y/o familiares básicos» del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico «consentimiento matrimonial» cuando un contrayente conoce los «datos personales y familiares básicos» del otro contrayente.

Debemos tener en cuenta que el Consulado no siguió, ni al celebrar ni al valorar la entrevista, las recomendaciones de la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), pues se limitó a realizar unas pocas preguntas que no constan y cuyas contestaciones fueron las siguientes: 'Casado. No habla español. Es su prima. No tiene hijos. Su mujer nació el NUM002 /1993. Vive en Oujda con su familia. Su pareja se fue a España en el año 2005 reagrupada por su familia. Es albañil y gana 3000 dirhams al mes. Su pareja es un poco baja, de piel blanca y pelo negro. La familia ha influido un poco en la relación. La afición de su pareja es la cocina. Es 10 años mayor que ella. La irrita que vea el fútbol y no esté con ella. La conoce porque es su prima. La familia influyó también en la relación. Un año antes de hacer el acta, pero no me acuerdo de la fecha. Como somos familia nos visitamos hasta que nosotros hablamos. Desde que hemos hecho el acta de matrimonio no ha vuelto. Firmaron el 17/07/2012. Ha estado unos 15 días o así. Celebraron la boda en la misma fecha, todo junto. No ha vuelto y no la ha vuelto a ver. Eran los dos solteros. Su pareja es ayudante de enfermera desde hace tres años. Trabaja en España ganado 1.200 €. Vive de alquiler pagando 650 € al mes y comparte la vivienda con su familia, 7 personas. Reside en Zamora'.

El Consulado expresó que existían dudas razonables sobre la veracidad de los hechos declarados durante la entrevista y ello lo deducía de la inexistencia de visitas desde la firma del Acta.

El matrimonio simulado o de complacencia es nulo en nuestro Derecho por falta de un verdadero consentimiento matrimonial ( arts. 45 y 73.1 ambos del Código Civil ). A la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de pequeñas contradicciones en las contestaciones efectuadas con ocasión de la entrevista celebrada.

Según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C 382/01, de 4 diciembre 1997, se entiende por 'matrimonio fraudulento' el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

Ya la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones en relación con las acciones para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia fijo cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un Manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho Manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo que recoge sus directrices principales y una lectura atenta de la misma nos detalla la notoria insuficiencia de la entrevista a los efectos expresados por el Consulado ya que se refiere a la necesidad de realizar labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos que son definidos en dicha Comunicación como aquella 'conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la legislación de la UE que, aunque formalmente cumple las condiciones establecidas en la normativa de la UE, no corresponde a la finalidad de dichas normas'.

Esta Sección viene habitualmente analizando los elementos para establecer la existencia de la simulación matrimonial en base a los criterios adoptados por la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997) y por los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, pero entiende en este supuesto que no son necesarios recoger dada la parquedad de la resolución impugnada que obvia cualquier elemento de juicio inferencial para llegar a la conclusión adoptada pues es sabido que a la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de datos como los que son expresados por la resolución combatida pues se limita a constatar la falta de visitas de la esposa lo que no constituye un componente suficiente para poder determinar una declaración de tales consecuencias máxime cuando a las escasas preguntas que se formularon a la solicitante no se opone duda alguna en relación con sus respuestas que acreditan un conocimiento de la vida de su esposo en España y que no se le cuestionó ni sobre las relaciones que pudieran tener durante ese periodo o por las razones que pudieran impedir que se vieran.

Lo cierto es que la resolución se limita, en su decisión, a establecer los supuestos que se derivan de la Resolución del Consejo ya referida pero no indica qué elementos llevan a entender, en el presente caso, que concurre alguno de ellos. Así, por ejemplo, podría haber solicitado la aportación de documentos en relación con la entrega de la dote; o, en relación con el nuevo domicilio de la esposa; o sobre las relaciones entre ambos o si se contribuía o no a las cargas del matrimonio. Téngase en cuenta que la Disposición Adicional décima configura la celebración de la entrevista con la finalidad para comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado por lo que sin, al menos, proceder a una valoración de la celebrada y sobre ella investigar y razonar resulta difícil establecer un indicio de abuso para cuestionar la veracidad del motivo y de la documentación aportada.

En suma, a la vista de dichos datos y la concurrencia de los requisitos formales recogidos en el artículo 57.2 del Real Decreto 557/2011 procede la estimación del recurso y la concesión del visado solicitado por el recurrente.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en virtud de la índole del litigio y la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gregorio contra la resolución de fecha 20 de abril de 2.015 dictada por el Consulado General de España en Nador que, en reposición, confirma la de 1 de abril de 2015 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.