Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 167/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 224/2020 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

SENTENCIA: 00167/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 224/20

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO DE NAVES INDUSTRIALES Nº NUM000, C/ DIRECCION000 DE GIJON

PROCURADOR: D. GONZALO ROCES MONTERO

APELADOS: RESNOVA, S.L.; TRIOCAR COMERCIAL DEL AUTOMOVIL, S.L.; AYUNTAMIENTO DE GIJON

PROCURADORES: Dª MONICA GONZALEZ ALBUERNE, D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA (AYTO.)

SENTENCIA

Ilmos. Sres.: Presidente:

Dña. María José Margareto García Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a once de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 224/20, interpuesto por la Comunidad de Propietarios Conjunto de Naves Industriales nº NUM000, DIRECCION000 de Gijón, representada por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero, siendo partes apeladas las entidades Resnova, S.L. y Triocar Comercial del Automóvil, S.L., representadas por la Procuradora Dª Mónica González Albuerne, y el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 57/16, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 28 de abril de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de marzo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador Sr. Roces Montero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Conjunto de Naves Industriales nº NUM000 de la DIRECCION000, de Gijón, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 28 de abril de 2020, dictada en los autos de P.O. 57/16, por la que se desestima el recurso interpuesto por la aquí apelante, contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 20- 1-16 que desestima la pretensión instada por la aquí apelante para que se procediera a la revisión de oficio de las licencia de obra y actividad de cuatro naves industriales sin uso específico, en Auto AS-II nº 1529.

1.2 La apelante realiza una primera crítica a la Sentencia sustentada en que se ha limitado a analizar su pretensión desde la perspectiva de la licencia de obras y no de la de actividad. Por otro lado, reprocha que no ha realizado un juicio lógico-jurídico de los hechos aducidos. En concreto se afirma que existe contradicción entre la exposición de los motivos que arguye la parte recurrente en la demanda, y la afirmación que se contiene en la Sentencia en relación con la omisión de causas de nulidad radical planteadas en sede administrativa. Que el resultado probatorio no es acorde a la documentación ni a la prueba que obra en autos; y sin motivación suficiente, afirma que en el mejor de los casos sería aplicable la declaración de lesividad. Y especialmente centra la crítica en la valoración probatoria de la sentencia, en orden a la existencia de un esquema previo de actuación.

Y partiendo de ello, especifica dos motivos de impugnación de la Sentencia, que a su vez subdivide. Así:

1º. Error en la valoración de la prueba acerca de 'la existencia del esquema previo de actuación que, sin embargo, no ha sido localizado por la Administración.' Así como los efectos que de ello se derivan. En este epígrafe señala que: a) Tal documento no existe en todo el expediente administrativo de la licencia que nos ocupa, ni el Ayuntamiento de Gijón sabe dónde está, a pesar de haber sido numerosos los intentos de solicitarlo vía ampliación del expediente administrativo ( art. 55 de LJCA);

b) El esquema de actuación es un documento absolutamente imprescindible para poderse otorgar toda licencia hasta el punto de que, sin este documento (que no existe pues no consta en autos, pese a ser reiteradamente solicitado), se incurre en los vicios urbanísticos denunciados, al no seguirse el procedimiento legalmente establecido; c) La consecuencia ineludible de tal ausencia o inexistencia del tan repetido documento, no puede ser otra, dada su trascendencia urbanística, que la nulidad absoluta del procedimiento al haberse prescindido de un trámite tan esencial, incluso imprescindible para poder analizar la posible licitud o ilicitud de la aludida licencia.

2º. Incidencia en las conclusiones a las que debería haber llegado la recurrida, en relación a las infracciones urbanísticas denunciadas por esta parte, al no haber entrado en el análisis de concurrencia; así como el resto de infracciones. Y en este apartado destaca: a) Infracción del punto 4.6 de las características constructivas del anexo al proyecto básico de construcción de naves adosadas sin uso predeterminado, en relación con el artículo 4.8 de alineaciones interiores de la edificación de la ordenanza del API-ROC-PP-I1A-PLAN PARCIAL, del Sector Industrial de Roces; b) Infracción de la Ordenanza del API-ROC-PP-I1A- PLAN PARCIAL, del Sector Industrial de Roces, relativo a la ocupación máxima; c) Infracción de la Ley del Suelo, en su artículo 28 y concordantes; TROTU; artículo 103 de la CE, plan general urbano de Gijón de 1999 o plan Rañada; y artículo 9 CE, en relación con el principio de confianza en la Administración.

1.3 Por el Letrado del Ayuntamiento, se destaca cuál es el objeto del recurso de la recurrente, en concreto, la Resolución de 20-1-2016, que desestima la pretensión de revisión de oficio de la Resolución de 4-7-2006 (Expte. 007202/2006), que concedía licencia de construcción de 4 naves industriales a Amador Rivera, S.L., y la petición de revisión de oficio tiene fecha de 17-4-2015, y no el 27-1-2016.

Sostiene el Letrado del Consistorio que la licencia fue solicitada, en su día, por la entidad Amador Rivera, S.L., y que para el otorgamiento de esta licencia se siguió el procedimiento legalmente establecido para la concesión de licencia de obras, y la ahora apelante, con ocasión de la licencia de construcción de 4 naves adosadas promovida por Amador Rivera, S.L., y concedida por Resolución 4-7-2006 (Expte 007202/2006), no impugnó dicha licencia, que incluía cuatro accesos a las mismas a la zona de servidumbre de paso. Por ello, considera que la comunidad actora va contra sus actos propios al reaccionar frente a estas licencias de forma tan extemporánea e infundada. Pero, a mayor abundamiento, la petición de nulidad de las licencias concedidas, formulada el día 17-4-2015, folios 120 a 128, se plantea cuando han transcurrido más de cuatro años desde el otorgamiento de dichas licencias. Y reprocha que el recurso de apelación carezca de toda crítica o manifestación a la sentencia en este punto de la extemporaneidad de la solicitud de revisión.

Sigue exponiendo el Letrado Municipal que, si bien en la demanda se hace referencia a los supuestos de nulidad radical ( art. 102 de la Ley 30/92) prevenidos en las letras e) y f) del art. 62 de la misma ley, no lo hacía así en la solicitud ante la Administración, remitiéndose a lo que razona la sentencia en este punto.

En cuanto a los motivos concretos, se niega en primer lugar, que no existiera el esquema previo, habida cuenta de que para la concesión de dicha licencia se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, tal y como se motiva en la sentencia recurrida, remitiéndose a la valoración de la prueba por el juzgador a quo. Y alega el contenido del art. 248.3.c) del TROTU, cuando define como infracción grave la realización de construcciones e instalaciones que vulneren lo establecido en la normativa o en el planeamiento territorial y urbanístico en materia de uso del suelo, aprovechamiento, altura, superficie y volumen edificable y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas, 'salvo que se demuestre la escasa entidad del daño producido a los intereses generales o del riesgo creado en relación con los mismos'. Finalmente, trascribe los argumentos de la sentencia para negar que concurran las infracciones urbanísticas que se describen en el recurso.

1.4 Por el Letrado de la codemandada, se presenta oposición al recurso de apelación, y se insta, con carácter previo su inadmisión por extemporáneo, al haber sido notificada la Sentencia el 3 de junio de 2020; el Auto denegando aclaración el 30 de junio de 2020, y haberse interpuesto el recurso el 19 de agosto de 2020, transcurrido el plazo que fija el art. 85 de la LJCA.

En cuanto al fondo, tras achacar al escrito rector del recurso que se limita a contener un planteamiento subjetivo e interesado, refiriéndose a los motivos concretos de a apelante, señala: 1º Por lo que se refiere al esquema de actuación, se remite a los argumentos que contiene la Sentencia de esta misma Sala de 26/02/2018 ( Sentencia nº 162/2018 Apelación Nº : 6/18). Y analiza la prueba realizada para sostener la existencia de ese esquema. En todo caso, afirma que no es cierto que estemos ante una falta total y absoluta de procedimiento; y curiosamente el argumento afectaría por igual y anularía las licencias de la propia parte demandante. 2º Sobre las afirmaciones que hacen mención al retranqueo vulnerado, señala la codemandada que es desvirtuado por los técnicos, y sustentándose únicamente en el informe pericial aportado por la recurrente, las afirmaciones que contienen fueron descalificadas por el propio Perito. Así: a) Perito de la actora en el minuto 5:35 de la grabación, cuando el Sr. Perito de la demandante, rectifica su informe y expresamente manifiesta que el muro perimetral en el lindero litigioso no existía, sino que era en otro lindero; b) minuto 5:50 el Sr. Perito de la demandante manifiesta expresamente que 'he explicado que la nave sí llegaba hasta el lindero'; c) respecto del resto de infracciones se remite a lo que señala el Técnico Municipal, y la Sentencia que cita.

SEGUNDO.- SOBRE LA INADMISIÓN DEL RECURSO

Planteada, por la representación de la mercantil codemandada, la inadmisibilidad del recurso, por la extemporaneidad de su presentación, cierto es que el art. 85 de la LJCA establece: ' El recurso de apelación se interpondrá ante el Juzgado que hubiere dictado la sentencia que se apele, dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Transcurrido el plazo de quince días sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Secretario judicial declarará la firmeza de la sentencia'.

Ahora bien, no puede obviarse que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su Disposición Adicional Segunda establece: ' 1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputode los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo...'.

Por su parte, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en su art. 2 dispone: ' 1. Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo '.

Los plazos procesales fueron levantados por la aplicación del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, en relación con el art. 2.1 del RD Ley 16/2020, el 5 de junio de 2020. Pero tratándose de un plazo para interponer recurso contra una sentencia, notificada ésta el día 3 de junio, está afectada por lo dispuesto en el art. 2.2 del citado RD Ley 16/2020, incluso la notificación del auto de aclaración, se encontraría también dentro de los veinte días siguientes (exceptuando inhábiles, art. 133.2 de la LEC). Por ello, el plazo para interponer el recurso se amplió a treinta días. Y computados treinta días desde el 30 de junio, cuando se presenta el recurso el día 19 de agosto, no había transcurrido el mismo.

Por tal motivo se rechaza la causa de inadmisión planteada.

TERCERO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Como quiera que los reproches contenidos en el escrito de recurso de apelación a la Sentencia de instancia se sustentan, en gran medida, en los mismos argumentos que ya se contenían en el escrito de demanda, procede recordar, como lo hacen las codemandadas, la consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada. También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. E igualmente las sentencias de esta Sala de fecha 22 y 26 de febrero de 2016, dictadas en los recursos de apelación 14/16 y 4/16, contienen la misma doctrina.,

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Y por lo que respecta a posibles errores en la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de un claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo, está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Y aun cuando lo anterior no revela al órgano de apelación de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante, ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, no puede obviarse que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ). Como señala la jurisprudencia, 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 ,entre otras).

CUARTO.- OBJETO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Lo primero que es preciso destacar, a efecto de analizar las críticas que la apelante efectúa a la sentencia de instancia, es que nos movemos en el marco de una pretensión de revisión de oficio de unas licencias, y lo que se instaba de la Administración, denegado por la Resolución impugnada, era la incoación y tramitación de un procedimiento al efecto, con la declaración de nulidad de las mismas.

Dentro de este ámbito litigioso, el hecho de que no se hiciera expresa referencia a la licencia de actividad, en nada empece el análisis del Juzgador de instancia, puesto que la regulación y la jurisprudencia aplicable es la relativa a esa cuestión, es decir, a la revisión de oficio de determinados actos administrativos, con las especificidades que en materia urbanística contiene la normativa autonomía de aplicación. En todo caso, las cuestiones de nulidad que plantea la recurrente no hacen referencia a infracciones ambientales, sino de naturaleza estrictamente urbanística, de forma que la licencia de actividad, en su caso, vendría vinculada a la legalidad de la urbanística, como se deriva del art. 45.bis) del TROTU. Por otro lado, no se aprecia incongruencia alguna en la Sentencia de instancia cuando, por un lado describe los motivos de nulidad que aduce la recurrente, y por otro lado, afirma: ' que en el escrito presentado por la recurrente en vía administrativa el 17-4-2015, se solicita la revisión de oficio de la licencia de obras y de actividad, invocando el art. 102 de la Ley 30/1992 , sin especificar en qué supuestos de los previstos en el art. 62.1 de la misma Ley se incardinarían los incumplimientos que enuncia. Es en la demanda cuando se hace referencia al art. 62.1.e ) y f) de dicha Ley '. Hace referencia, la Sentencia, dentro de la naturaleza revisora de esta jurisdicción, a cuál fue el planteamiento en vía, en tanto que condicionaba la respuesta de la Administración que aquí se combate. Esta afirmación está perfectamente avalada por el escrito que obra en el E.A., en el que no se contiene identificación de cuál es el apartado del art. 62.1 de la Ley 30/1992, donde encajarían las infracciones que describe, relativa a linderos y ubicación de las naves en el interior de la parcela.

Establecido lo anterior, cabe recordar, como manifiesta la apelada, que el art. 242 del TRTU establece: ' 2. Los Ayuntamientos deberán declarar de oficio la nulidad de las licencias nulas de pleno derecho, en los términos previstos en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El titular de la Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio podrá instar al Ayuntamiento para que declare de oficio la nulidad y, en caso de que su instancia sea desestimada, acudirá a la jurisdicción contencioso- administrativa para que ésta declare la nulidad.

3. Los Ayuntamientos podrán declarar lesivas para el interés público las licencias, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en los términos previstos en los artículo 103 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La declaración de lesividad y el posterior recurso contencioso-administrativo serán obligatorios cuando la licencia constituya manifiestamente una infracción urbanística grave o muy grave.

El titular de la Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio podrá impugnar la licencia en nombre de la Administracióndel Principado de Asturias ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo durante la ejecución de las obras y en los cuatro años siguientes a su total terminación'. En el mismo sentido el art. 604 del ROTU.

Por su parte, el art. 102 de la Ley 39/1992, establecía: '1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2....'.

Y el art. 62.1, recogía como motivos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos: 'e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Fijado el marco legal, la doctrina jurisprudencial viene recogida, entre otras, en la STS de 10 de Febrero de 2017 (rec.7/2015 ): 'Tal y como hemos realizado en nuestras SSTS de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y, fundamentalmente, en las de 18 de diciembre de 2007 y 8 de abril de 2008 , debemos poner de manifiesto, e insistir, en el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que 'el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los brevesplazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.

Es, pues, en este expresado marco restrictivo, donde debe analizarse este control de la solicitud de revisión de oficio llevado a cabo por los recurrentes. En síntesis, pues, lo que nos ocupa es, la comprobación de la concurrencia, o no, de alguna de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la citada LRJCA , antes citadas (apartados a y e).

No basta, pues, con la simple cita de la causa de nulidad, ya que es preciso que se cuente con datos objetivos y fiables que acrediten la mencionada causa de nulidad de pleno derecho.'

Asimismo precisa la STS de 12 de Julio de 2012 (rec. 2358/2009 : 'como se refiere en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2005 (RC 3048/2002 ), que el procedimiento de revisión de oficio se configura 'con un carácter excepcional', que debe ser utilizado conforme al principio de buena fe, de modo que resulta inadecuado promover dicho procedimiento cuando la resolución administrativa, cuya revisión se pretende, fue impugnada en la jurisdicción contencioso-administrativa y la parte se apartó voluntariamente del procedimiento, deviniendo dicha resolución firme en vía judicial.

Al respecto, conviene no olvidar, según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 26 de noviembre de 2010 (RC 5360/2006 ), que la finalidad que está llamada a cumplir el artículo 102 de la Ley 30/1992 es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicioesencial de tan relevante trascendencia. Ahora bien, no pueden enmascararse como nulidades plenas, lo que constituyen meros vicios de anulabilidad.'

Por otro lado, la doctrina jurisprudencial expuesta en las sentencias de 21 de julio de 2003 (rec. 7913/2000 ) y de 24 de febrero de 2009 (rec. 6264/2006 ), relativa a que la facultad de revisión de oficio está sujeta a límites enunciados en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de modo que no podrá ser ejercitada cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

QUINTO.- MOTIVOS CONCRETOS DE RECURSO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

5.1 Ausencia de esquema previo de actuación.

Lo expuesto lleva a analizar y valorar el razonamiento de la Sentencia apelada como absolutamente correcto y acorde con la regulación y jurisprudencia referida, en cuanto parte de esa naturaleza restrictiva de los motivos de nulidad radical, que no solamente aparecen tasados en la norma general de la Ley 39/21992, sino también en la propia norma urbanística autonómica. Así, el art. 229.8 del TROTU regula: ' Serán nulas de pleno derecho las licencias concedidas con inobservancia total de los trámites de información pública y aprobación de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias cuando fuesen necesarios con arreglo a la normativa vigente.

Las licencias u órdenes que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres, públicos o privados, así como del suelo no urbanizable de especial protección y del suelo no urbanizable de costas, serán nulas de pleno derecho.

Tales licencias no surtirán efecto alguno y, respecto a las actuaciones que pudieran realizarse al amparo de las mismas, se aplicarán las medidas de protección y defensa de la legalidad urbanística previstas en el Título VIII de este TextoRefundido'. Es decir, la norma fija los supuestos concretos de nulidad radical, cuando de licencias urbanísticas se trata.

Y el art. 248.3, que debemos poner en relación con el art. 242.3, define como infracciones urbanísticas graves: ' a) La realización de parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.

b) La realización de parcelaciones urbanísticas y obras de urbanización sin la previa aprobación de los instrumentos de planeamiento, gestión urbanística y proyecto de urbanización exigibles.

c) La realización de construcciones o instalaciones que vulneren lo establecido en la legislación urbanística o en el planeamiento en materia de uso del suelo, aprovechamiento, altura, superficie y volumen edificable y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de parcelas, salvo que se demuestre la escasa entidad del daño producido o del riesgo creado'.

De la interpretación conjunta de estos preceptos aparece que no toda omisión de trámites y documentos previos al otorgamiento de licencias, o a la ejecución de obras, conllevan el efecto radical de la nulidad absoluta, y por ende abren la vía de la revisión de oficio, en los términos pretendidos pro la recurrente.

En este escenario, la argumentación de la apelante referente a la ausencia de esquema previo de actuación, debe decaer. En primer lugar, por que como razona la Sentencia de instancia, aun cuando no aparezca físicamente en el E.A., su existencia se acredita por la propia documentación del mismo, y los informes Técnicos que se refieren a él. Así, señala la Sentencia apelada: ' Ha de señalarse que la prueba practicada en el presente procedimiento acredita la existencia de dicho esquema previo que, sin embargo, no ha sido localizado por la Administración.

Así, en el informe realizado por el arquitecto municipal D. Leopoldo (folios 604 y 605 de la causa), se señala que 'tras examinarse los documentos relacionados con la reconfiguración o transformación de la antigua finca matriz de 'Lactancia Asturiana, S.L.' se observa como existe desde un primer momento un esquema de ordenación en el que se dibujan tres espacios edificables (los correspondientes a las tres fases) configurados por unas calles privadas por las que seservirían. Se ha podido constatar como los desarrollos posteriores han atendido a dicha ordenación inicial...'. También afirma dicho técnico que 'entre los documentos técnicos que obran en el expediente no he encontrado ninguno con la denominación de esquema de actuación ni cualquier otro documento específico de ordenación. Sin embargo, desde los primeros documentos aportados, expedientes NUM001 y NUM002 (de segregación y de urbanización), se representa un esquema de ordenación que luego se repite en todos los posteriores, por lo que debe entenderse que es a dicho esquema al que se hace referencia de forma reiterada'.

El arquitecto municipal D. Millán al ser interrogado sobre si en el expediente existía un documento denominado esquema previo de actuación, el cual, junto con el resto de documentos y demás sirvió de base para la concesión de licencia, contestó (folio 606 de la causa) que 'no recuerdo si existía, pero sí la incorporación por parte del autor del proyecto de un dibujo-esquema coincidente con la edificación realizada en el ámbito/parcela'.

También señaló que 'los límites de la construcción se establecían en el esquema seguido para el ámbito/parcela... la adecuación de la construcción de todo el ámbito al esquema/dibujo mencionado'.

El arquitecto municipal D. Nicanor manifestó (folio 608 de la causa) que no ha podido localizar el documento 'esquema de ordenación' añadiendo que 'no es menos cierto, en cualquier caso, que tanto en el 'proyecto de urbanización y adecuación de parcelas' presentado en 2002, como en todos los proyectos que posteriormente siguieron presentándose solicitando las licencias de construcción de los grupos de naves industriales, se hace alusión en su memoria urbanística al conjunto de las dos parcelas de referencia'.

El testigo perito D. Pascual en su comparecencia judicial fue interrogado sobre si intervino activamente desde el principio, a lo que contestó (minuto 25,45 de la grabación) que sí. Hay un técnico anterior a él, Rafael y Roberto, arquitectos, a partir de ahí empezaron ellos a hacerse cargo de todo. Preguntado por su primera intervención contestó (minuto 26,10) que prácticamente desde el inicio cuando el Ayuntamiento y los arquitectos llegan a unacuerdo y les aportan un esquema de actuación y un proyecto de parcelación y urbanización, entran ellos a desarrollar los proyectos de las naves. Preguntado si el esquema de actuación lo elaboró él, contestó (minuto 50,55) que no, él no participó, participaron Rafael y Roberto, arquitectos. Es lo mismo que el Estudio de Detalle, pero no tiene exposición pública porque no afecta a terceros. El esquema lo vio porque fue sobre el que trabajaron con el proyecto de urbanización y parcelación y en todos los proyectos hacen referencia a ese esquema de actuación, hay documentación que se extravió en un traslado del Ayuntamiento'; y de estos elementos concluye el Juzgador de instancia 'Por tanto, tal esquema de actuación sí existía aunque no ha podido ser aportado al presente procedimiento'. Tal conclusión no determina, ni mucho menos, un error manifiesto en la valoración probatoria, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, por lo que no es dado alterar la misma. En todo caso, debe recordarse lo que ya razonaba esta misma Sala en la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2018 (Recurso 6/2018), en un supuesto similar, referente a una pretensión de revisión de oficio: 'Por otra parte, la cita singularizada de unos informes en los antecedentes de un acuerdo adoptado por un órgano administrativo local (concretamente los informes técnico y jurídico de fechas 9 y 15 de Enero de 2008, reflejados en el adoptado por la Junta de Gobierno Local en fecha 29 de Enero de 2008) sienta la presunción razonable de su existencia con la consecuencia de que debe desterrarse la absurda presunción contraria, esto es, que se citan unos informes inventados, conclusión grave por la sombra de falsedad que se vierte sobre las autoridades y funcionarios públicos, que requeriría al menos un panorama indiciario de una maliciosa conducta, que brilla por su ausencia tanto en la instancia como en el recurso de apelación. En suma, basta tener en cuenta que todo acuerdo municipal es formalizado o supervisado por el secretario general, cuya misión entre otras, es verificar la regularidad de la tramitación de los expedientes y en particular que los antecedentes de tramitación reflejados sean reales o congruentes con la realidad por lo que hemos de confirmar la valoración probatoria de la sentencia apelada de que realmente existieron tales informes fundantes, y con ello desaparece todo amparo para una posible falta de procedimiento'.

Pero es más, la ausencia de ese esquema de actuación, tampoco conllevaría un supuesto de nulidad radical, como bien se razona en la Sentencia de instancia. Y así, en la citada Sentencia de esta Sala, a la que también se remite la de instancia, señalábamos: ' De ahí que nuevamente debemos recordar como hace certeramente el juez de instancia que estamos ante un mecanismo excepcional, como es la revisión de oficio, que para apreciar la falta total y absoluta de procedimiento requiere justamente la acreditación de un procedimiento vacío, y no la falta de uno u otro requisito aislado, siendo lo cierto que en el caso de autos existen unos trámites mínimos y razonables que desembocan en la resolución cuya revisión se pretende'. Esta ausencia no encajaría en ninguno de los supuestos que define el art. 229.8 del TRTU, ni conlleva una ausencia absoluta de procedimiento, ni si quiera un requisito esencial, en los términos del art. 62.1.e) y f) de la antigua Ley 30/1992. En todo caso, como señala la Sentencia apelada ' se presentó un proyecto técnico y se emitió el correspondiente informe técnico sobre el mismo (folio 67 del expediente 007202/2006) en el que se recoge la normativa aplicable: Texto Refundido de 2002, aprobación inicial de la adaptación del PGOU, así como la normativa de desarrollo: Plan Parcial Polígono Industrial de Roces. También se dictó propuesta de resolución suscrita por la Jefa del Servicio Administrativo de Urbanismo y la Jefa de la Sección de Control y Legalidad Urbanística, por lo que se siguió el procedimiento establecido para la concesión de licencias ( art. 229 del DL 1/2004 ).

La resolución de 4-7-2006 fue precedida de los trámites señalados, lo que impide concluir que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento'.

5.2 Infracción del punto 4.6 de las características constructivas del anexo al proyecto básico de construcción de naves adosadas sin uso predeterminado, en relación con el artículo 4.8 de alineaciones interiores de la edificación de la ordenanza del API-ROC-PP-I1A-PLAN PARCIAL del Sector Industrial de Roces; infracción de la Ordenanza del API-ROC-PP-I1A- PLAN PARCIAL del Sector Industrial de Roces, relativo a la ocupación máxima.

En este punto, aplicando lo expuesto hasta aquí, no cabe sino concluir, con la Sentencia apelada, que a tenor del art. 242.3 y 248.3, nos encontraríamos, en el mejor de los casos, aun cuando se acreditara la infracción de los retranqueos exigibles, o de ocupación máxima, ante un supuesto de infracción grave, no encuadrable en ninguno de los supuestos del art. 229.8, y por ello resultaría de aplicación el procedimiento de lesividad, y no el de revisión de oficio. Y, respecto de él había transcurrido con creces el plazo de cuatro años desde que se conceden las licencias, incluso de la fecha de concesión de licencia de 'obras de adecuación y apertura' de Triocar, por Resolución de 11-3-2010, a la fecha de solicitud del procedimiento de revisión (aun cuando, en aplicación de un principio antiformalista, se hubiera reconvertido en una solicitud del procedimiento de lesividad). Efectivamente, la sentencia de esta misma Sala de 21 de noviembre de 2006 (recurso nº 148/2006), señala que ' de acuerdo con todo ello y con la circunstancia de que el no respetar el proyecto de obra una determinada exigencia urbanística -el retranqueo, en este caso- no supone la ausencia de un requisito esencial al que se refiere el art. 62.1.f) de la Ley 30/92 es claro que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical'.

5.3 Infracción de la Ley del Suelo en su artículo 28 y concordantes; TROTU; artículo 103 de la CE, plan general urbano de Gijón de 1999 o plan Rañada; y articulo 9 ce en relación con el principio de confianza en la Administración.

Al margen de reiterar lo ya razonado, en cuanto a este especifico apartado, baste señalar que se trata de un motivo nuevo de impugnación, no alegado ni invocado en a instancia, sobre el que las partes no han podido debatir, ni el Juzgador pronunciarse. Por ello, no cabe acoger dicho motivo en esta instancia, tal y como esta Sala tiene declarado, siguiendo constante doctrina de nuestro TS, así en la Sentencia de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se decía: ' TERCERO.-

... pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 dejunio de 1998)'.

SEXTO.- COSTAS

Todo lo anterior, lleva a la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la apelante, en aplicación del art. 139 de la LJCA, fijado un límite máximo de 1000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Conjunto de Naves Industriales nº NUM000 de la DIRECCION000, de Gijón, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 28 de abril de 2020, dictada en los autos de P.O. 57/16, por la que se desestima el recurso interpuesto por la aquí apelante, contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 20- 1-16 que desestima la pretensión instada por la aquí apelante para que se procediera a la revisión de oficio de las licencia de obra y actividad de cuatro naves industriales sin uso específico en Auto AS-II nº 1529.

Ello con expresa imposición de costas a la apelante, fijando un límite de 1000 €.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.