Sentencia Administrativo Nº 168/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 54/2007 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00168/2010

Recurso nº 54/07

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: Proc. D. Nicolás Álvarez Real (de D. Porfirio )

Demandado: Abogado del Estado (Ministerio del Interior)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

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SENTENCIA NÚM. 168.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a uno de Marzo del año dos mil diez.

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Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 54/07 formulado por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real en nombre y representación de D. Porfirio , contra resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 20 de Octubre de 2.006 confirmatoria de declaración de inaptitud en proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DEL INTERIOR representado por Abogado del Estado. La cuantía del recurso resulta indeterminable.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de Marzo de 2.010.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por D. Porfirio , en su condición de alumno aspirante a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, contra la resolución de 20.10.06 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que confirmó en alzada el acuerdo de 13.7.06 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento para ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, convocadas por resolución de la D.G.P. de 9.5.05, y que declaró al recurrente no apto al no superar la cuarta prueba consistente en reconocimiento médico, "... que en lo referido al Sr. Porfirio arrojaba el resultado de estar incurso en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.3.1 del Cuadro de Exclusiones Médicas para Ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por la Orden del Ministerio del Interior de 11.1.88, (Aparato locomotor: ...), al serle diagnosticado "Pie plano bilateral con ángulo de Djian Annonnier de 145º el derecho y 140º el izquierdo, y escoliosis lumbar con rotación de Vé", lo que constituye, según la apreciación del Tribunal, una patología o anomalía que limita el normal desempeño, presente o futuro, de la función policial, circunstancia por la que fue declarado no apto en el proceso selectivo ... la valoración tanto de las condiciones físicas de los opositores como de sus conocimientos y aptitudes es de exclusiva competencia del Tribunal Calificador, sin que su criterio objetivo pueda ser sustituido por el de los afectados, necesariamente subjetivo, y sin que, por otra parte, se desprenda de lo actuado, que tiene constancia en el expediente administrativo, la existencia de errores en la actuación del Tribunal que aconsejen la práctica de nuevas pruebas, por lo que ha de concluirse que la misma se ha ajustado estrictamente a las normas rectoras de la Convocatoria ...", según la resolución administrativa definitiva de 20.10.06.

SEGUNDO.- La cuestión a que remite el enjuiciamiento que nos ocupa se centra sustancialmente en determinar la relevancia o no de la causa médica aplicada administrativamente en orden a la declaración de inaptitud como aspirante a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía del recurrente, demandando éste, con revocación del acuerdo calificador y de la resolución confirmatoria, que se declare: "1.- Que D. Porfirio no se encuentra afectado por ninguna de las causas de exclusión establecidas para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía; y 2.- Que se reconozca su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía (convocada por Resolución de la Dirección General de la Policía de 9 de Mayo de 2.005, B.O.E. de 20 de Mayo), con las consecuencias jurídicas derivadas de este hecho en cuanto a la superación de las demás pruebas y derecho a incorporarse al Centro de Formación para llevar a cabo el periodo práctico de formación; caso de superar las pruebas, ser nombrado policía del Cuerpo Nacional de Policía, escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente en la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria, y con derecho asimismo a que se le liquiden los haberes a fin de abonarle las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que el mismo perciba y las que le hubieran correspondido de haber sido nombrado policía en el mismo momento que los demás de su promoción..."..

Según el apartado 4.3.1 de la Orden de 11.1.98 del Ministerio del Interior son causas de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía "Aparato locomotor: Alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)", y en el caso de autos, a D. Porfirio , en la prueba de reconocimiento médico de 3.5.06 del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, se le diagnosticó "Pie plano bilateral con ángulo de Djian Annonnier de 145º el derecho y 140º el izquierdo, y escoliosis lumbar con rotación de Vé", y sin mayor razonamiento fue declarado no apto por causa de exclusión médica.

TERCERO.- El recurso planteado debe estimarse parcialmente en los términos y con el alcance que a continuación se exponen.

Como punto de partida ha de reseñarse la doctrina jurisprudencial sobre el alcance que ha de darse a la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos calificadores de pruebas selectivas y los supuestos en que debe ser admitido el control jurisdiccional respecto de esas clases de decisiones, siendo exponentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2.000 y 27 de Julio de 2.002 , cuyos criterios pueden resumirse en los siguientes principios: a) la regla general es respetar el cometido de valoración que, en virtud de esa discrecionalidad técnica que es inherente a ellos, corresponde a los órganos calificadores de oposiciones y concursos; b) la revisión jurisdiccional de tal valoración sólo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coacción o infracción, y ésta última bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuación de tales órganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria, c) debe asimismo diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y sus aledaños, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos, lo cual viene a traducirse en la afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión será también procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad; d) un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituirá el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoración que haya sido efectuada de los méritos, concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficiente equilibrada del órgano de calificación.

En la misma línea se pronuncian las Sentencias de 2 de Marzo y 20 de Julio de 2.007 , que declaran que no existe incompatibilidad alguna entre los principios recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución, sobre igualdad y capacidad en el acceso a la función pública, y el control jurisdiccional de los actos administrativos, de todos sin excepción, según la cláusula de residenciabilidad universal establecida en el art. 106.1 de la Constitución, y aunque es cierta la doctrina que establece que el Tribunal judicial no puede sustituir el criterio del Tribunal calificador por el suyo propio, al ser aquél un juicio técnico, y que esa doctrina ha tenido amparo jurisprudencial, dicha doctrina no es contraria a la fiscalización de estos actos, sino que lo que viene a sostener es que el juicio del Tribunal técnico no puede ser sustituido por el criterio del órgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la excepción precisamente del ordenamiento jurídico que "ex lege" debe conocer el Juez. Pero ello no puede impedir que el interesado utilice los medios de prueba que tenga a su disposición. Así lo han declarado, entre otras, las Sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 4 de Enero y 14 de Junio de 2.006 .

En efecto, la naturaleza técnica de los actos administrativos no es exclusiva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino también de otro órganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales, como los Médicos, los Económicos, los que deciden sobre el justiprecio (Jurados de Expropiación), etc., y esa naturaleza, se da en la mayor parte de los actos administrativos, como por ejemplo, los que declaran la ruina y los que otorgan un contrato administrativo. Todos ellos gozan de una presunción de legalidad, si se quiere reforzada en el caso de los procesos selectivos, y sólo mediante pruebas que acrediten, a juicio de los órganos judiciales, la ilegalidad de la solución, puede ser desvirtuada dicha presunción.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 2.006 dice en este sentido que "(...) dicha sentencia se basa además en dictámenes técnicos que acreditan la falta de equivalencia de los estudios realizados con aquellos a los que pretende la homologación, y frente a ello no presentó, en la vía administrativa o en la vía judicial, prueba que acreditara el error de dicho dictamen, que desde luego no puede ser suplido por los órganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especialmente la pericial, que pudiera demostrar que la resolución administrativa es contraria a derecho". Es decir, no solo no se descarta, sino que admite expresamente que la presunción de legalidad pueda ser desvirtuada por prueba en contrario, y especialmente por la pericial, que será valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Con relación específica a los informes médicos en el seno de procedimientos administrativos, la doctrina del Tribunal Supremo (contenida en Sentencias de 7 de Abril, 11 de Mayo, 6 de Junio de 1.990, 29 de Enero de 1.991 y 30 de Noviembre de 1.992 , entre otras) les atribuye presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter "eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario. Por tanto, debe ser el recurrente quien acredite, ante el órgano jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución recurrida eran erróneos. A tal objeto, la prueba pericial judicial practicada en el seno del procedimiento jurisdiccional con todas las garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene las mismas notas de imparcialidad y objetividad que los dictámenes de los Tribunales Médicos, sin que, por el contrario, participen de la calificación de auténtica prueba pericial los informes facultativos aportados por las partes; informes médicos, que, por otra parte, deben obrar en el expediente administrativo, y han debido ser oportunamente valorados por la Administración al resolver en contra de las tesis de la parte actora. Sin duda, un dictamen médico forense practicado en autos constituye prueba idónea, a los fines pretendidos por el actor, de desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa, bien entendido que como toda prueba pericial, debería ser apreciada libremente por el Tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica, y a lo que resulte del restante material probatorio, no viniendo vinculado por el informe del perito (SsTS 12 de Noviembre de 1.988, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989, 10 de Marzo, 11 de Octubre y 7 de Noviembre de 1.994, 17 de Mayo de 1.995, 18 de Julio y 29 de Septiembre de 1.997, y 21 de Febrero de 2001 ).

En definitiva, las certificaciones médicas aportadas unilateralmente por la parte interesada carecen de las garantías procesales exigidas para ser decisivas en un proceso contradictorio y menos para desvirtuar la fuerza de convicción del dictamen facultativo emitido por los tribunales médicos administrativos. El único medio a tal fin lo constituye la prueba pericial médica practicada en las actuaciones con las debidas garantías procesales, siempre que de forma patente y clara contradigan los informes emitidos por los peritos oficiales, destruyendo así la presunción de veracidad y acierto de la que gozan en base a su carácter oficial. La calificación contenida en un dictamen médico administrativo constituye una manifestación de la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos de la Administración, cuya legitimidad ha amparado el Tribunal Constitucional (como fiel exponente su Sentencia 34/1.995 de 6 de Febrero ) en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, y cuya presunción "iuris tantum" solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

Cabe finalmente reseñar la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2.008 que con relación específica a la exclusión de un aspirante en la prueba de reconocimiento médico del proceso selectivo de acceso a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía, declara que resulta imprescindible una explicación coherente de tal exclusión pues sin ella no es posible comprender por qué ha de traer esa consecuencia una alteración asintomática, no susceptible de agravamiento, que no impide, no ya una vida normal, sino una intensa actividad física, por lo que a falta de tal justificación, la actuación administrativa se hace manifiestamente irrazonable y, por tanto, inhábil para negar que el recurrente posea la aptitud física exigida para superar el reconocimiento médico en que consistía la cuarta prueba del proceso selectivo.

Pues bien, en el caso de los presentes autos se ha practicado procesalmente prueba pericial por médico forense que tras efectuar un reconocimiento a D. Porfirio emite el siguiente informe:

Varón de 29 años que no refiere antecedentes médicos. A la exploración no se aprecia alteración en la marcha, en la columna dorsolumbar ni en miembros inferiores, sin dismetría patológica (ya que la diferencia entre ambos miembros inferiores que se obtiene a la exploración es de 3 mm.), ni atrofias musculares y con movilidad articular (cadera, rodillas y tobillos) conservada. La exploración visual de los pies es normal, sin apreciarse valgo, ni alteración de arcos plantares ni signos de mal apoyo metatarsiano. Tampoco a nivel raquídeo se observan desviaciones en ningún plano espacial, tan sólo ligero aumento de lordosis lumbar, sin báscula pélvica que desequilibre la cintura y con una movilidad del tronco muy buena.

Se aportan pruebas complementarias (telerradiografía de columna y pelvis de diciembre de 2006 y de miembros inferiores de marzo de 2007, y radiografías de pies en carga en proyección anteroposterior y lateral efectuadas en marzo de 2007) en las que se objetiva ligera escoliosis dorso lumbar de concavidad derecha (5º según mediaciones) con mínima rotación del segmento lumbar distal y dismetría entre ambos miembros inferiores de tan solo 5 mm. por elevación de hemipelvis derecha respecto a la contralateral (lo cual no se considera patológico). Respecto a la mediación de ángulos radiológicos en los pies para valorar el arco plantar, se obtiene Costa-Bartani (parámetro más usual en traumatología y ortopedia, con valor normal comprendido entre 120º y 130º) en el derecho de 123º y en el izquierdo de 125º.

CONSIDERACIONES MEDICOS FORENSES

Encontramos un varón joven, sano, que no presenta pies planos y sí presenta una leve escoliosis con rotación lumbar según criterios clínicos y radiológicos comprobadas mediaciones sobre las placas aportadas; sin que esto suponga en la actualidad limitación en su aparato locomotor para realizar todo tipo de activaciones físicas. La leve escoliosis es un hallazgo actualmente asintomático que en un futuro, a edad avanzada, podría debutar con manifestaciones clínicas debido al curso natural.

Es cuanto se puede precisar desde el punto de vista de la materia que nos ocupa, que es la Traumatología Médico Forense, especialidad de esta Clínica Médico Forense a la que se solicita informe; si bien valorar la relación entre el estado físico de una persona con la posibilidad de desarrollo de una determinada función profesional pertenece al ámbito de la Medicina del Trabajo.

CONCLUSIONES TRAUMATOLÓGICAS MÉDICO FORENSES

De la exploración física realizada en el reconocimiento médico forense y valoración de las pruebas complementarias aportadas, concluimos que el demandante no presenta pie plano bilateral y sí presenta una ligera escoliosis lumbar con rotación vertebral, en grado leve; actualmente asintomática y de curso natural previsible de evolución muy lenta que podría limitarle muy a largo plazo (en edad avanzada) para algunas actividades que demandaran gran funcionalidad de columna vertebral, pero que en la actualidad no supone limitación ni dificultad en su aparato locomotor para realizar con normalidad todo tipo de actividad física.

Pues bien, a la vista de tal resultado probatorio procesal, esta Sala estima que el recurrente no viene afectado por la causa física aplicada administrativamente para su exclusión del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, lo que ha de determinar la anulación de la resolución impugnada en orden al reconocimiento del derecho de D. Porfirio a ingresar en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía a fin de llevar a cabo, con referencia al curso más inmediato a la fecha de esta sentencia, el periodo práctico de formación de carácter selectivo previsto en la correspondiente convocatoria y comprensivo del curso de formación y del módulo de formación práctica, sin que proceda efectuar ahora pronunciamientos de futuro sobre efectos administrativos y económicos, a los que asimismo se refiere la demanda, que derivarían de la superación de las mencionadas fases formativas.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 de 13 de Julio ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo de D. Porfirio representado por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, y anulando las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos al recurrente apto en la prueba de reconocimiento médico del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, con el derecho a realizar el próximo curso formativo en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía, sin pronunciamientos sobre cuestiones vinculadas a la superación del curso, como tampoco acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.