Sentencia Administrativo Nº 168/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1743/2011 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 168

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

Dª Martin

En Valencia, a 26 de febrero del año 2016.

Visto el recurso de apelación nº 1743/11 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº María José Cervera García, en nombre y representación de la entidad 'Gespais Urbanizadora SL, contra la Sentencia nº 235/11, de 01 de junio de 2011, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 150/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia , sobre retasación y revisión. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Vinalesa, representado por el procurador Dª María Rosa Úbeda Solano. Ha comparecido además por medio de la Procuradora Dª Susana Facio López, la entidad 'Rafia Industrial SA' y por medio de la Procuradora Dª Begoña Cabrera Sebastián D Martin y Vicente y las entidades 'Sanfeliu y Peris SL' y Santonja e Hijos SL'.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 9, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo de 10 de febrero de 2009, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Vinalesa en el que se resuelven las alegaciones, se aprueba un reformado del proyecto de urbanización y la cuenta de liquidación definitiva del Sector Industrial del PGOU.

Para una mejor determinación de los diversos temas planteados procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

a).-El Pleno del Ayuntamiento de Vinalesa el 22 de febrero de 2002 sometió a información pública la alternativa técnica de Programa para el desarrollo del Sector Industrial redactada de oficio por el Ayuntamiento, con Plan Parcial, Estudio de impacto y Proyecto de Urbanización.

b).-En dicho trámite no se presentaron otras alternativas técnicas, pero si Proposiciones Jurídico-Económicas.

c).-El 27 de septiembre de 2002 el Pleno del Ayuntamiento seleccionó la proposición Jurídico- Económica presentada por el Apelante, aprobó el programa, delegó la condición de urbanizador en el apelante. Todo ello quedó condicionado a la Consellería competente aprobase definitivamente el Plan Parcial de Mejora y su correspondiente Estudio Ambiental.

d).-El 27 de mayo de 2004, se suscribió el Convenio Urbanístico.

e).-El proyecto de reparcelación, así como la liquidación provisional de las cuotas de urbanización se aprobaron definitivamente el 14 de diciembre de 2004, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad el 25 de abril de 2005 .

f).-El acta de replanteo es de 26 de mayo de 2005.

g).-El 22 de mayo de 2008 se presentó un reformado del Proyecto de Urbanización que, tras diversas incidencias e informes, se aprobó con la cuenta de liquidación definitiva Parcial.

La pretensión de la actora en la instancia ha sido que se le reconozcan las siguientes cantidades que deberían integrarse en la Cuenta de Liquidación Definitiva:1.189,563,41, en concepto de revisión de precios; 106.073,43 €, en concepto de retasación; y 137.402,54 €, en concepto de gastos financieros.

La sentencia de instancia desestima íntegramente el recurso y en la apelación solo se reclaman por los conceptos de revisión de precios y retasación.

Antes debemos solucionar una cuestión relacionada con la inadmisibilidad del recurso, por razón de litispendencia o cosa juzgada, en la medida en que por el Juzgado nº 4 de Valencia, se ha dictado la sentencia nº 306/11, de fecha 3 de junio de 2011 , en los Autos 372/09, en la que se ha anulado la Cuota de urbanización nº 5, derivada de las obras de urbanización de este sector. Pero lo cierto es que la situación de litispendencia, estrictamente, no se produce, pues los actos recurridos son distintos y existen distintas partes y distintas las posiciones procesales entre las partes que son comunes entre uno y otro pleito. Obsérvese que nuestro procedimiento se pretende por el urbanizador no solo la subsistencia del acto, sino un notable incremento de cuotas; mientras que en el que se cita, articulado por propietarios afectados, se pretende la anulación de una cuota, que según se dice es la nº 5.

Si existiese alguna sentencia firme que ya hubiera anulado el acto que aquí examinamos, nuestra sentencia, la que ahora dictamos, seria de imposible ejecución y así debería declarase en el adecuado incidente de ejecución que se instruyese.

SEGUNDO.- LA REVISIÓN DE PRECIOS:

a).-La primera cuestión relativa a este tema consiste en determinar que norma jurídica resulta aplicable al supuestode hecho que se considera, pues los contenidos jurídicos de la institución son distintos según que entendamos aplicable la LRAU de 1994 o la LUV de 2005.

Acaso el mejor camino para solucionar esta cronología normativa, ya que se trata de elementos que están a caballo entre los dos momentos normativos, sean las normas transitorias de la LUV y singularmente la 1ª que establece:

Los procedimientos urbanísticos, sea cual sea su denominación o naturaleza, iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por la legislación anterior siempre que hubiera concluido el trámite de información pública, cuando tal trámite fuera preceptivo.

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los programas de actuación integrada iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley se regirán por la legislación anterior siempre que hubieran sido objeto de aprobación municipal o, no habiendo sido objeto de aprobación municipal, haya vencido el plazo máximo para emitir resolución expresa sobre dicha aprobación establecido en al Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, reguladora de la actividad urbanística. En caso contrario tendrán que tramitarse nuevamente conforme a lo que establece esta ley, conservándose aquellos actos que por su naturaleza, contenido y finalidad sean compatibles con lo que dispone esta ley.

3. En todo caso resultarán de aplicación a todos los planes y programas que no hubieran sido aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, las previsiones relativas a viviendas sometidas a algún régimen de protección pública contenidas en los arts. 36.1.i) y 37.1.h) y en la disposición adicional sexta de la presente ley.

Así las cosas y en la medida en que la revisión de precios que se postula esta relacionada con un convenio urbanístico, procesado, suscrito y eficaz antes de la entrada en vigor de la LUV; en base a un Programa de Actuación Integrada publicitado y adjudicado antes de la entrada en vigor de la LUV y todo ello referido a una reparcelación aprobada antes de la entrada en vigor de la LUV, no nos cabe ninguna duda de que, la norma aplicable ahora, es aquella bajo la cual se perfeccionaron y consumaron los mencionados actos, lo que por otra parte ratifica la DT 3ª del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se establece el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial Valenciana.

b.- La revisión de precios.

La normativa en materia de contratos del sector público permite la posibilidad de que el precio que inicialmente ha sido establecido en la adjudicación de un contrato pueda ser revisado, es decir, actualizado pero en función de factores económicos y siempre por causas externas al propio contrato.

Así, la revisión de precios se configura como una institución que vela por los intereses del contratista, actualizando el precio del contrato, por diversos criterios, que han incrementado el coste soportado por la ejecución, tales como el mayor precio de mercado de las materias primas a utilizar.

La legislación de contratos de las Administraciones Públicas concibe la revisión de precios como una cláusula de estabilidad o equilibrio financiero del contrato, que implica una garantía frente a la inestabilidad económica, de suerte que en los contratos de larga duración o volumen importante, la prestación dineraria a favor del contratista no se vea perjudicada como consecuencia de la inflación y supone la aplicación automática de un coeficiente de revisión a los importes líquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisión. El coeficiente de revisión, a su vez, es el resultado de una fórmula polinómica o un índice.

De esta forma, con la revisión de precios se procura proteger al contratista, toda vez que permite la posibilidad de trasladar la subida generalizada de precios de mercado a la administración contratante. Sin embargo, la revisión de precios no se configura como algo automático que se aplique de una forma directa o mecánica, sino que precisa de una actuación administrativa tras la comprobación de una serie de requisitos.

Dentro de la contratación administrativa, se predica el carácter excepcional que tiene la revisión de precios, encontrándose en pugna con una serie de principios básicos, como son el riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato.

Es este carácter excepcional es el que abona la interpretación restrictiva en su aplicación, huyendo de automatismos y excluyéndose interpretaciones analógicas o ampliaciones que no hayan sido previstas de forma expresa y categórica, como así ha manifestado reiteradas veces el Tribunal Supremo. En esta línea, la STS de 18 de marzo de 1999 .

De estas observaciones podría determinarse un primer principio operativo en el sentido de que, no podemos inventar la institución allí donde la norma reguladora del contrato no la prevé.

c).- La revisión en las norma urbanística valenciana.

La LRAU, como mecanismo de ajuste del precio del convenio a la realidad solo preveía la retasación de cargas, que integra un concepto netamente distinto al de revisión.

Cuando menos, hoy ya tenemos claro, porque así lo han dicho las propias normas y su interprete el TS, que el Convenio derivado de la adjudicación de un Programa de Actuación Urbanística, debe ser calificado como un contrato administrativo especial. Y ese contrato administrativo especial queda sujeto a las previsiones de la norma contractual vigente en el momento en que ese contrato se celebra, concretamente por lo dicho arriba, esa norma es el Texto Refundido de la Ley de Contratos del estado del año 2000, cuyo artº 7 º establecía que:

' Los contratos administrativos especiales que se definen en el artº 5º2,b1 se regirán por sus propias normas con carácter preferente'

Las normas del contrato especial que liga a la administración con el urbanizador no previenen la institución de la revisión de precios, ya que solo regulan la retasación de cargas que es una institución substantivamente distinta, como después veremos. Ello no obstante el nº 13 del artículo 29 establece que ' Las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se regirán por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que estas no contradigan lo dispuesto en esta Ley ni sean incompatibles con los principios de la misma.

La aplicación de la causa de reequilibrio económico por la aparición de circunstancias sobrevenidas es excepcional, rompen transitoriamente la normalidad económica en los contratos administrativos, ha de ser aplicada con sujeción estricta a sus términos, sin que sea posible ampliaciones analógicas, ni su extensión a casos no previstos expresa y categóricamente, coordinándola con el principio de riesgo y ventura, al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de un seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa, trasladándolos íntegros a la res publica en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales y en base a estos principios, entendemos que si la norma reguladora del contrato expresamente no lo prevé, la revisión de precios no es posible.

De esta forma como la LRAU no preveía la revisión de precios, nosotros no podemos aplicarla a los contratos que quedaban sujetos a la aplicación de esta norma.

d).-Pero es que además, aun en la hipótesis de que la institución de la revisión pudiéramosaplicarla al supuesto de hecho que consideramos, haciendo una interpretación extensiva de la norma y ello no obstante, tampoco tendría la actora derecho a la revisión porque ha incumplido el plazo contractual de ejecución.

Si el contratista se retrasase en el plazo de ejecución de la obra, es decir, si incumpliese el plazo establecido en el contrato, ello comportaría la improcedencia de la revisión, dado que esa falta de cumplimiento contractual implica la desaparición o inexistencia de los requisitos necesarios para que se produzca el derecho a la revisión, como así ha manifestado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 1 marzo de 1991 . A esta línea jurisprudencial se le une otra Sentencia más reciente, como la STS, de 21 de julio de 2011, Recurso núm. 110/2009 .

«S e hace insostenible que la extensión de facto del plazo de ejecución más allá del plazo de un año consecuente a esa prórroga, genere el derecho en el contratista a que se produzca la revisión de precios (...) pues es todo un contrasentido que una facultad concebida legalmente para permitir que el contratista ofrezca cumplir su compromiso antes de soportar las consecuencias negativas derivadas de su morosidad (...), se transforme para él en una ventaja contractual no pactada ni derivada del contrato, que premie, y hasta incentive, tal retraso. (...) La cuestión aquí controvertida, de carácter esencialmente jurídico, viene constituida por la necesidad de determinar si la prórroga del plazo de ejecución del contrato de obra (...) a petición de la mercantil contratista (actual recurrente en casación) por motivos a ésta no imputables, puede dar lugar a la aplicación de la revisión de precios (...). La respuesta a tal cuestión ha de ser necesariamente negativa».

La consecuencia es que, aunque admitiéramos la revisión de precios en la LRAU, ello no obstante el actor no tendría derecho porque el contrato preveía un plazo de ejecución de un año.

e).- La acción que ejercita la actora como revisión de precios, no es tal.

Dicho esto, debemos poner de manifiesto que, la actora, no esta articulando una acción estrictamente derivada de la revisión de precios, sino algo notablemente distinto que no puede imputarse a los copropietarios afectados finalmente por la obra urbanizadora que determina el programa.

Efectivamente, la actora que ya hemos dicho, es urbanizadora y consiguientemente adjudicataria del Programa de actuación, debió, según se expresa en el convenio, terminar la obra urbanizadora en el plazo de un año.

Ello no obstante, según se nos dice, la obra urbanizadora no se pudo concluir en plazo indicado, bien por omisiones de la administración que no aprobó los instrumentos de desarrollo necesarios; bien por actos positivos de la administración al hacer alteraciones o modificaciones de los instrumentos que determinaban esa urbanización . Mas en estos casos, tal y como ha formulado la reclamación el actor, no nos encontramos ante una revisión de precios, sino ante unos perjuicios derivados de un incumplimiento contractual producido por acciones u omisiones imputables, en su caso, a la administración, para cuya satisfacción se recurre impropiamente al sistema de la revisión de precios.

No dudamos de que el concesionario puede exigir a la administración los daños derivados de incumplimientos contractuales que le fueren imputables; pero la cuantificación de dichos daños nunca podría actualizarse a través de la revisión de precios, ya que se trata de figuras estructuralmente distintas, ya que una esta fundada en un conjunto de normas predeterminadas al margen de cualquier intervención voluntaria; y la otra, en la imputación de un comportamiento negligente en la ejecución de un contrato; con lo que lo esencial y necesario, como en toda acción de responsabilidad, antes de cuantificar el daño, será necesario acreditar el nexo entre ese daño y los comportamientos imputables a la administración.

Por otra parte y esto es lo esencial, (pues nos encontramos ante la pretensión de imputar a unos particulares el importe de las desviaciones producidas en un presupuesto previo y cerrado), no se puede permitir que, las cantidades en las que pudiera cuantificarse el daño causado del que hemos hablado, se imputen a cargo de los sujetos particulares interesados en el sector programado, porque ello comportaría tanto como hacerles corresponsables de los incumplimientos de la administración y considerarlos como partes de un contrato en el que no intervinieron.

Decimos consiguientemente que, las cantidades que pretende la actora, no integran una revisión de precios, sino que embeben una acción de responsabilidad, cuyos perjuicios se pretenden cuantificar como revisión, y que por lo dicho, nunca pueden imputarse, ni ser abonadas por los propietarios afectados.

Todo ello indica que, no podemos admitir la partida de la revisión de precios instada, con la finalidad de incorporarla a la liquidación definitiva de la reparcelación, ya que los términos interesados por la actora no son admisibles y en este sentido procede confirmar la sentencia dictada.

SEGUNDO.- La retasación en la LRAU.

La LRAU en la materia que venimos contemplando recogía dos supuestos distintos; uno de ellos el que integraba el artº 67. 3º y otro el que se recogía en el artº 29.10º

El artº 67 3º, establece que:

3. Con motivo de la aprobación del Proyecto de Urbanización o de sus reformados se podrá modificar la previsión inicial de cargas estimada anteriormente en el Programa, siempre que la variación obedezca a causas objetivas cuya previsión no hubiera sido posible para el Urbanizador al comprometerse a ejecutar la Actuación. La retasación de cargas no podrá suponer modificación o incremento en la parte de ellas correspondiente al beneficio empresarial del Urbanizador por la promoción de la Actuación.

Este artículo contiene el primer supuesto de retasación y su elemento determinante es la 'imprevisibilidad' exigencia que actúa en una doble vertiente: por una parte intenta asegurar la limpieza de los procedimientos de adjudicación, evitando posturas a la baja; esto es, planteando en la propuesta, unas cargas reducidas para después complementarlas en la ejecución, hasta alcanzar un coste real, pero notablemente superior.

Por otra parte actúa como mecanismo de seguridad para los propietarios, ya que al conocer con cierta exactitud las cargas que les van a afectar, pueden optar con mejor criterio entre el pago en especie o en metálico, al estar definido el coeficiente de canje.

El artº 29,10º establece:

10. Relaciones entre el adjudicatario particular y la Administración.- La Administración ejercerá sus potestades públicas (como la expropiación o la reparcelación forzosa) cuando resulte necesario para desarrollar la actuación. El urbanizador puede proponerlo, redactando los proyectos técnicos y financiando los gastos que ello conlleve.

El incumplimiento del plazo de ejecución de un programa determinará, salvo prórroga justificada en causa de interés público, la caducidad de la adjudicación. El adjudicatario que incumpla sus compromisos puede ser objeto de las penas contractuales previstas en el propio programa y ser, en casos graves, privado de su condición de urbanizador.

Los adjudicatarios de programas tendrán derecho a que se les compense, en los términos previstos por la legislación general de contratación administrativa, por su revocación anticipada o cuando el inadecuado ejercicio de sus potestades públicas por la Administración actuante impida el normal desarrollo de la actuación.

Las decisiones públicas que alteren el desarrollo de una actuación integrada variando las previsiones del programa comportarán las compensaciones económicas que procedan para restaurar el equilibrio económico de la actuación en favor de la Administración o del adjudicatario. Cuando estas alteraciones, por su importancia, afecten en más de un 20 por 100 el coste de los compromisos y las obligaciones asumidos por el adjudicatario, se resolverá la adjudicación, salvo que, por el estado de desarrollo de la actuación, ello lesione los intereses públicos o que, para la mejor satisfacción de éstos, se alcance acuerdo entre las partes afectadas que permita proseguir la actuación.

Este precepto, en su último inciso, se está refiriendo a un supuesto muy distinto de retasación de cargas por causas imprevisibles que regula el artículo 68.

Regula lo que en la terminología administrativa clásica se denominaba 'factum principis', se trata de decisiones públicas, que rompen el equilibrio patrimonial, ajenas al contrato, pero relacionadas con las condiciones en las que se ejecuta su objeto, por lo que su naturaleza podría muy bien calificarse de extracontractual, aun cuando su compensación deba liquidarse en el seno del contrato.

Entendemos que en este caso, dada la naturaleza de la institución, son requisitos para la indemnización: que el ejercicio de la potestad sea imprevisible; que el daño sea cierto y especial; que no existan otros mecanismos de restauración y que la decisión, que comportará incremento de cargas, sea coherente y este razonablemente vinculada a las exigencias del proyecto de urbanización que se esté ejecutando.

Para estos dos supuestos existe la limitación del 20 %, que opera en un doble sentido, por una parte, porque permite al adjudicatario liberarse de sus compromisos, pudiendo el urbanizador pedir la resolución del contrato, y por otra, muy importante, porque solo puede trasladarse a los propietarios un incremento del 20 % de las cargas inicialmente previstas; todo lo que supere esta cuantía no imputarse, ni cargarse en la cuenta definitiva de los propietarios.

TERCERO.- El segundo tema de la apelación, como ya hemos dicho, era una estricta cuestión de retasación, sometida también a las prescripciones de la LRAU y de mucha menor entidad económica que la anterior, ya que por este concepto se reclama la suma de 106.073,43€.

Las normas aplicables ya las hemos examinado y ahora simplemente debemos ratificar que, lo esencial en materia de retasación consiste en la imprevisibilidad del incremento, de manera que el actor, no solo debe acreditar que el aumento del coste esta justificado; sino ademas que es imprevisible.

Sin la prueba de este elemento, el incremento por este concepto de retasación no puede autorizarse; no basta con que la actora pruebe que se ha incrementado el coste de la obra, es preciso que acredite, pues le incumbe la carga de la prueba que, ese incremento, está fundado en causas imprevisibles. Por ello también debemos desestimar este segundo aspecto de la apelación.

CUARTO.-Todo ello determina la desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma máxima de 1.200 €. (400 por Apelado)

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 1743/11 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº María José Cervera García, en nombre y representación de la entidad 'Gespais Urbanizadora SL', contra la Sentencia nº 235/11, de 1º de junio de 2011, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 150/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia , sobre retasación y revisión, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a). Desestimarel recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmarla sentencia dictada.

c).-Todo ello, con expresa imposición al apelantede las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta sala, de lo que, como secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.