Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 168/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2506/2019 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACION Nº 2506/2019

SENTENCIA 168/22

Iltmos. Sres. Magistrados

Don. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don. Guillermo del Pino Romero.

Dña. María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 2 de febrero de 2022.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 2506/2019, interpuesto por D/Dª Indalecio, Isidoro, Jaime, Jeronimo, Jon, Julián, Justino, Laureano, Leon, Luciano, Marcos, Mauricio, Maximo, Nazario, Nicolas, Octavio, Ovidio, Patricio, Pelayo, Porfirio, Remigio, Roman, Roque, Samuel, Severiano, Simón, Torcuato, Victoriano, Jose Ramón, Jose Daniel, Carlos José, Carlos María Y Luis María, representados por la Procuradora Dª María Ángeles Jiménez Sánchez, asistidos de Letrado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Sevilla, en el procedimiento seguido con el número 164/2018; habiendo formulado escrito de oposición al recurso de apelación la representación procesal de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla. Ha sido ponente la Iltma. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4de Sevilla, en el procedimiento arriba referido, se dictó sentencia que desestimaba el recurso formulado contra las resoluciones del Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla de fechas, 16 de marzo de 2018, por las que se acuerda anular el primer ejercicio del proceso selectivo concurso-oposición para cubrir 61 plazas de Bomberos vacantes en su plantilla de personal funcionario, revoca el nombramiento del Tribunal calificador y ordena constituir nuevo Tribunal, así como día y hora de la nueva celebración del primer ejercicio. Así mismo se impugna la Resolución nº 1444/2018 de 26 de marzo de 2018 de la Presidencia de la Diputación de Sevilla, por la que se aprueba la composición del nuevo Tribunal que ha de Juzgar las pruebas selectivas del Concurso-Oposición para cubrir 61 plazas de bomberos vacantes en la plantilla, y se aprueba una nueva relación de personas aspirantes admitidas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se formuló por la representación apelante recurso de apelación en razón a las alegaciones que en dicho escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido; evacuando escrito de oposición a dicho recurso la defensa de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Sevilla que desestima el recurso formulado contra las resoluciones del Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla de fechas, 16 de marzo de 2018, por las que se acuerda anular el primer ejercicio del proceso selectivo concurso-oposición para cubrir 61 plazas de Bomberos vacantes en su plantilla de personal funcionario, revoca el nombramiento del Tribunal calificador y ordena constituir nuevo Tribunal, así como día y hora de la nueva celebración del primer ejercicio. Así mismo se impugna la Resolución nº 1444/2018 de 26 de marzo de 2018 de la Presidencia de la Diputación de Sevilla, por la que se aprueba la composición del nuevo Tribunal que ha de Juzgar las pruebas selectivas del Concurso-Oposición para cubrir 61 plazas de bomberos vacantes en la plantilla, y se aprueba una nueva relación de personas aspirantes admitidas.

Por Resolución de la Presidencia de la Diputación Provincial de Sevilla número 2816/17, se aprobaron las bases generales por las que se regirían las convocatorias para cubrir plazas vacantes en su plantilla correspondientes a la Oferta de Empleo Público 2014,2015 y 2016. Por Resolución 3718/17 se aprobaron las bases especificas por las que se regiría la convocatoria para cubrir en turno libre, sesenta y una plaza de Bombero vacantes en la plantilla de personal funcionario de la Diputación Provincial de Sevilla, estableciéndose en dichas base dos fases a superar. Fase de Oposición consistente en un ejercicio tipo test (60 preguntas con cuatro respuestas alternativas ....) y un segundo ejercicio consistente en superar unas pruebas físicas.... una prueba práctica y un examen médico. Y una fase de concurso, donde se valorarían los cursos de formación y perfeccionamiento y experiencia. Por Resolución 581/2918 se aprobó la lista definitiva de personas aspirantes admitidas en número de 1390. Finalmente se presentaron 834 aspirantes.

Los recurrentes participaron en el concurso oposición para cubrir en turno libre 61 plazas de Bombero. Con fecha 3 de marzo de 2018 se realiza la primera prueba de la fase de oposición, tipo test. El día 6 de marzo de 2018 se da cuenta por el Tribunal de la corrección del ejercicio con la colaboración de la empresa contratada por la Diputación DARA Innovación Tecnológica SL, que auxilia al Tribunal en la labor de corrección. Se determinó que la nota de corte se sitúa en 5,1669 puntos, superando dicho ejercicio con esa nota de corte 212 aspirantes.

Con fecha 9 de marzo de 2018 consta oficio del Secretario del Tribunal solicitando a la empresa DARA un análisis estadístico pormenorizado de las preguntas/respuestas incluidas en el ejercicio, en el que se contemplen índice de discriminación e índice de dificultad, incluyendo recomendaciones al Tribunal sobre el particular. El análisis realizado con fecha 13 de marzo de 2018 se centró en anomalías apreciadas en los test de 65 opositores que habían obtenido puntuación más alta, para concluir que se había podido comprobar que dichos opositores ofrecían una coincidencia alarmante en un grupo de preguntas (no de todo el examen), y quienes habían obtenido un porcentaje de errores muy bajo, inferior a la media del conjunto de la población examinada, lo que requería de atención y la toma de medidas cautelares por parte del Tribunal.

Con fecha 15 de marzo de 2015 por el Presidente y Secretario del Tribunal se pusieron los hechos en conocimiento de la Fiscalía, donde se indicaba existir una coincidencia alarmante en un grupo de preguntas y respuestas en un grupo de opositores, comprobando que de los 65 opositores con mejor nota, 58 eran o han sido interinos en plaza de Bombero de la Diputación de Sevilla, 7 han mantenido plaza de interinidad hasta tiempo reciente, son integrantes de la bolsa de empleo de la Diputación de Sevilla, y dos son hijos de funcionarios que prestan servicio en Área de la que depende el servicio de bomberos, por lo que probablemente se estaría ante un ilícito que supera el administrativo.

Con fecha 16 de marzo de 2018 se dicta Resolución que acuerda anular el primer ejercicio del proceso selectivo concurso-oposición para cubrir 61 plazas de Bomberos vacantes en su plantilla de personal funcionario, y revoca el nombramiento del Tribunal calificador.

Puestos los hechos en conocimiento de la Fiscalía, se llevó a cabo labor de investigación por la Brigada Provincial de Policía Judicial, dictándose finalmente Decreto con fecha 11 de julio de 2018, por el que se acordaba el Archivo, con las siguientes conclusiones:

-A) Durante más de 20 años no se han convocado oposiciones al Cuerpo de Bomberos, lo que ha generado una bolsa importante de funcionarios interinos que ha mantenido contacto directo con los Mandos del Cuerpo citado, provocando desconfianza en el Presidente y el Secretario del Tribunal hacia los Vocales del mismo pertenecientes al repetido Cuerpo, puesto que dicha relación de trabajo podría dar lugar a 'amiguismos' en el proceso de selección,

- B) Firmaron la oposición 834 aspirantes, de los que 212 superaron la nota de corte fijada para el primer ejercicio, en la reunión que el Tribunal celebró el día 01.03.18 y en la que se elaboraron también las 60 preguntas y las 10 de reserva.'

-C) En la reunión antes citada, se fijaron las preguntas, poniendo en común todos los miembros del Tribunal el trabajo que previamente y de forma individual habían realizado.- Cada uno aportó entre 15 y 20 preguntas con sus cuatro respuestas alternativas, de las cuales una solo era la correcta.- De común acuerdo se eliminaron preguntas y otras se modificaron o se corrigieron.- El Secretario del Tribunal anotó la identidad del autor de todas y cada una de las preguntas que finalmente conformaron el primer ejercicio.

-D) Ni el Presidente, ni el Secretario, ni los Vocales del Tribunal, percibieron que alguno de ellos con el teléfono móvil fotografiara las preguntas, grabara lo hablado en la reunión; tampoco que alguno llevara tras la reunión documentos o papeles.- El Secretario tiene expresamente declarado que personalmente se preocupó de examinar las papeleras del Servicio de Repografía, cerciorándose de que no quedaban en las mismas copias, ni papeles rotos.

-E) No existe relación entre las preguntas comúnmente acertadas por los 65 opositores que podríamos llamar 'sospechosos' y la identidad del autor de las mismas, es decir que se dan un número elevado de aciertos en preguntas elaboradas por los denunciantes e incluso preguntas contestadas de forma incorrecta y que habían sido confeccionadas por los Vocales del Tribunal pertenecientes al Cuerpo de Bomberos.

-F) El estudio de riesgos encargado a la compañía 'D.A.R.A.' por el Presidente y el Secretario del Tribunal se centró en el análisis de los exámenes de los 65 aspirantes 'sospechosos'.- Es decir, que previamente, los empleados de la mencionada compañía conocían cuales eran los exámenes de cuya limpieza desconfiaban Presidente y Secretario del Tribunal, lo cual considero desafortunado.- El informe debió pedirse a 'D.A.R.A.' con relación a los exámenes de todos los aspirantes y sin transmitirles sospecha alguna, pues era la única forma de conseguir un informe pericial objetivo, general e imparcial.

-G) Los Vocales del Tribunal pertenecientes al Cuerpo de bomberos han prestado declaraciones coherentes y reconocen su relación laboral con muchos de los funcionarios interinos que se presentaron al ejercicio; los califican de personas muy preparadas que incluso han colaborado en la elaboración de libros sobre su trabajo, e insisten en que algunos de ellos han superado la misma oposición en otras ciudades.-

Que de lo actuado no resulta acreditado que hubiera mediado filtración total o parcial de las preguntas del primer ejercicio, y aun aceptando a efectos puramente polémicos el que hubiera existido esa filtración, la identidad de su autor o autores sería imposible de concretar a través de diligencia alguna pendiente de practicar.

Por todo lo anteriormente expuesto, acuerdo el archivo de estas Diligencias de Investigación.'.

La Sentencia ahora apelada desestima el recurso formulado contra la Resolución que anula la prueba de test y proceder a una nueva celebración, y la confirma.

Los motivos en que se sustenta el presente recurso de apelación son sucintamente los siguientes:

-Arbitraria apreciación de la prueba. Que la sentencia se sustenta en un informe privado que considera probada una supuesta irregularidad, frente a un documento público, como es el emitido por la Policía Judicial que demuestra lo contrario.

-Se vulnera el principio de la carga de la prueba. La sentencia no motiva la prevalencia que da a una opinión pericial de parte interesada, frente a un informe público que constituye prueba plena, como es el informe de la Policía Judicial. Frente a dicho informe exhaustivo, se alzan varios informes de parte, obviamente contradictorios, no obstante, se reconoce por los peritos de la Diputación que no se puede afirmar taxativamente que haya habido una filtración del examen.

-Errónea valoración de la prueba pericial practicada. Se ha resuelto el asunto sobre datos estadísticos, que contiene meras conjeturas, presunciones o sospechas.

-Que subyace en lo actuado por la Diputación, y que confirma la sentencia apelada, la imputación implícita de una actuación presuntamente delictiva tanto de los aspirantes interinos como de los Vocales del Tribunal Calificador, cuando no se ha practicado prueba alguna, directa o indirecta, que haya demostrado la supuesta filtración.

-Y en cuanto a la inclusión de dos nuevos aspirantes en las nuevas listas, se incurre en vicio de nulidad, al reconocer un derecho que no le corresponde a quienes en su momento quedaron fuera de las pruebas, sin que conste la interposición de recurso alguno, quedando firme su exclusión.

SEGUNDO.-Indicar que la cuestión de fondo se centra en si se produjo la filtración del examen, de lo que se habrían beneficiado 65 opositores, todos ellos interinos, a salvo dos, hijos de funcionarios de la Diputación. Frente a ellos, el resto 769 opositores, que por cierto no consta se hayan personado en el recurso.

Se trata pues de tener por acreditadas unas presuntas irregularidades causantes de indefensión en la tramitación de un proceso selectivo que desvirtúan la presunción de regularidad de la actuación del tribunal de selección y son determinantes de la nulidad de un proceso que no haya quedado presidido por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Esto es, el hecho de que no todos los participantes se hallaran en igualdad de condiciones, y no por su cualificación o preparación ante las pruebas, sino por haber tenido acceso o no a dichas pruebas y a sus resoluciones antes de su realización. Y en referencia a las presunciones judiciales, el art.386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Y añade, 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Dicho lo anterior, la sentencia de instancia desestima el recurso, y confirma la resolución que acuerda anular la primera prueba tipo test, y ello sustentado en los informes tanto de la empresa DARA, como del Sr. Gabriel, y partiendo del contenido del Acta nº NUM000 de fecha 15/3/2018, en la que el Presidente y el Secretario del Tribunal estiman que ha habido anomalías graves poniendo de manifiesto los resultados obtenidos en el primer borrador del listado nominal: 'En relación con 834 aspirantes, las 65 primeras mejores calificaciones....corresponden a 58 opositores interinos o lo han sido, el resto son integrantes de la Bolsa de empleo y dos hijos de un funcionario del Área de Servicio de Bomberos.' Igualmente se da cuenta al Tribunal que se solicitó informe a DARA de los resultados, y que dicha entidad emitió informe en el que da cuenta de una coincidencia alarmante. Se decide por unanimidad no aprobar ni publicar lista de aprobados, suspender las actuaciones del tribunal y proceder a la anulación del ejercicio. Dicha acta se firmada por el Presidente y el Secretario, como se había acordado con anterioridad la firma de las actas.'

En cuanto a las pruebas practicadas, se trascribe en su totalidad el Decreto de la Fiscalía (FD Tercero). En el FD Cuarto viene referido al informe aportado por los hoy apelantes, emitido por D. Joaquín, que viene a rebatir el informe emitido por DARA, en el que en su conclusión final se indica 'Con todo lo analizado anteriormente, concluyo que a mi juicio profesional, no existen evidencias estadísticas que determinen irregularidades en las respuestas correctas y erróneas contestadas por los dos diferentes grupos en los que se han dividido los examinados (interinos y no interinos)'. En la aclaración de dicho dictamen, por el Sr. Joaquín, se aduce que el método empleado en el informe de DARA se basa en un método que responde a examinar respuestas en forma aleatoria, cuando en el supuesto de autos nos encontramos que las preguntas se respondieron en función de los conocimientos. O sea, indico que en el análisis utilizado por dicha entidad se ha utilizado una técnica para respuestas aleatoria. También aparece el informe emitido por DARA, en el que se basó, entre otros, el Presidente del Tribunal y Secretario del mismo para la formulación de denuncia penal, y que además ha servido de base también a la resolución a la que anteriormente se ha hecho referencia, en la que de forma pormenorizada, vienen a determinar la existencia de una coincidencia alarmante en un grupo de preguntas, entre los ejercicios de los 65 opositores. En el acto de juicio, comparecieron tanto el Administrador de dicha entidad, como D. Gabriel, Catedrático de Estadística, que ha emitido dictamen, que vinieron a indicar que el informe que en su día se realizó al requerimiento del Presidente y del Secretario del Tribunal hubiera sido el mismo aun con las preguntas que resultaron anulados. Igualmente por el Sr. Gabriel, se indicó que la técnica utilizada es contraste de hipótesis, y que no pueden darse las coincidencias por azar. Igualmente en el informe realizado por el Sr. Gabriel, ampliatorio y critica del efectuado por el Sr. Joaquín, y que ha sido ratificado y aclarado en el acto de juicio por el Sr. Gabriel, llegando a la conclusión que contrariamente a lo que se afirma en el punto 11 del informe firmado por D. Joaquín, sí hay evidencias estadísticas que indican un patrón de respuestas de los candidatos interinos y el resto, en el que los primeros tienen globalmente menos errores pero en algunas preguntas específicas fallan más. La Estadística no explica la causa, pero sí detecta el hecho.

Y añade la sentencia que no puede obviarse que difícilmente la Resolución impugnada omite o desconoce los derechos constitucionales anteriormente indicados. Lo que la resolución acuerda es anular un examen por tener sospechas fundadas en algunos indicios que permiten considerar que parte de las preguntas se había procedido a trasladar a un grupo determinado de opositores. El hecho de que, no se haya acreditado dichas circunstancias, en nada obsta para considerar que se haya infringido dichos derechos; ...... que lo realiza en base a una serie de circunstancias que se han puesto de manifiesto anteriormente y precisamente para salvaguardar los derechos de los participantes, de todos ellos, y preservar-cuando se tienen fundadas sospechas-,los derechos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Que la Administración viene obligada a dar un trato igual en virtud de los preceptos que dice la actora haber conculcado, art 23.2 y art 103.3 d la CE.La inexistencia de delito por el sobreseimiento de la denuncia, en nada obsta para que las presuntas irregularidades que el Tribunal y posteriormente el Presidente de la Ecxma. Diputación haciendo suyo la propuesta realizada por el Tribunal, -como no podía ser de otra forma-, estimara suficiente a los efectos de la anulación del primer examen del concurso oposición. Y todo ello, sin perjuicio de que no pueda imputársele a persona determinada ninguna conducta de revelación o falta de custodia suficiente en relación con las preguntas.

En la sentencia se indica que la inexistencia de delito por el sobreseimiento de la denuncia, en nada obsta para que las presuntas irregularidades que el Tribunal y posteriormente el Presidente de la Excma. Diputación, haciendo suyo la propuesta realizada por el Tribunal, -como no podía ser de otra forma-, estimara suficiente a los efectos de la anulación del primer examen del concurso oposición. Y todo ello, sin perjuicio de que no pueda imputársele a persona determinada ninguna conducta de revelación o falta de custodia suficiente en relación con las preguntas.

TERCERO.-Sentado lo anterior, no podemos olvidar el alcance y la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ellos depende el posible estudio de las alegaciones que se proponen en esta segunda instancia. A tal efecto, la sentencia del TS 17 de enero del 2000 recuerda que: ' aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia o auto, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ellos la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia o auto apelada.

Previamente a realizar el enjuiciamiento de dicha valoración de prueba realizada por el Juzgador de Instancia, hemos de recordar el criterio jurisprudencial aplicable al respecto, recordando la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 2.038/2017, de fecha 20.12.2017 (RJ 2017, 5897), dictada en el recurso de casación num. 2652/2016, que es del siguiente tenor:

"Por otra parte, lo que se nos pide en el motivo es que enjuiciemos la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia que queda reflejada en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia. En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 [sic] de marzo de 2017 (RC 3705/2015 (RJ 2017, 1667)) hemos expuesto que:

'A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia. (...........) Lo que sí es exigible es que el juzgador explique motivadamente las razones por las que, a su juicio, el perito le merece o no credibilidad, indicando las razones por las ha alcanzado una conclusión probatoria determinada. Solo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de casación modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado".

En el presente caso se incide por la apelante en que la sentencia de instancia vulnera el principio de la carga de la prueba, no motivando la prevalencia que da a una opinión pericial de parte interesada, frente a un informe público que constituye prueba plena, como es el informe de la Policía Judicial.

Consta que además del informe de la empresa DARA y del Informe de la Brigada de Policía Judicial, en que se sustenta el Decreto de archivo de la Fiscalía, en sede judicial, por la Excma. Diputación se aportó informe pericial elaborado por D. Gabriel, catedrático de estadística e investigación operativa de la Facultad de matemáticas de la Universidad de Sevilla, en el que se concluía que hay diferencias estadísticamente significativas entre el patrón que sigue los interinos y el resto , que fallan más, a pesar de tener una más alta tasa de aprobados, en ciertas preguntas, además en el caso de las preguntas que fallan, la distribución de las respuestas erróneas es diferente en interinos y el resto. Estas diferencias, dado que los valores obtenidos son muy pequeños, no pueden ser achacadas al azar.

Por los recurrentes se aportó informe pericial elaborado por D. Joaquín, estadístico profesional, socio fundador y director de la empresa Deimos Estadística y asociado a la Asociación Española de Estudios de mercado, marketing y Opinión, con el objeto de dar su opinión profesional sobre el informe firmado por el Sr. Gabriel, concluyendo que no existen evidencias estadísticas que determinen irregularidades en las respuestas correctas y erróneas contestadas por los dos diferentes grupos, en los que se han dividido los examinados (interinos y No interinos).

Por la Diputación se aportó, además, en sede judicial, informe/crítica realizado por el Sr. Gabriel, al anterior informe del Sr. Joaquín. Donde concluye 'el informe no demuestra inequívocamente un conocimiento previo por parte de los examinados, de las preguntas de examen. Tampoco lo demuestra mi informe (ni ningún análisis estadístico), que si detecta, en cambio, las inexplicables anomalías en el patrón de errores estadísticamente significativas y no atribuibles al azar.

Pues bien, destacamos un dato importante, y es que no se determina el número exacto que integra cada grupo, interinos y no interinos. En el informe del Sr. Joaquín parece referirse a ello cuando en el punto 4º dice 'Los datos utilizados en el informe (del Sr. Gabriel) podrían no ser fieles a la realidad objetiva. Concretamente en lo que parece ser un error tipográfico. En la pregunta 35 modalidad A, el número de 'fallados' según plantilla, de Interinos es de 24 y no 241 interinos (cuando sólo se presentaron 65 interinos)..........' Cuestión suscitada que no es aclarado en el informe/crítica del Sr. Gabriel. Por lo que no puede conocerse la información utilizada en su informe, respecto de todos los participantes, ni existen parámetros suficientes para llegar a una conclusión definitiva.

En cuanto al informe de DARA, de 13 de marzo de 2018, que, como hemos referenciado al inicio, concluyó lo que denomina 'una coincidencia alarmante' en un grupo concreto de preguntas (no de todo el examen), que requiere la atención y, en su caso, la toma de medidas cautelares que considerara oportunas el Tribunal, destacar que de 32 preguntas, donde todos son aciertos, una que han fallado todos, seleccionando la misma opción errónea de respuesta, en concreto la D (pregunta 24 del Examen A, pregunta 37 del Examen B, y pregunta 7 del Examen C), no tiene en cuenta, porque no conoce este dato al elaborar su informe, que en realidad la respuesta D es correcta, siendo errónea la que da la plantilla de corrección, como advirtió un miembro del Tribunal. Dato que fue recogido en el Informe emitido por la Brigada de Policía Judicial, al indicar que el Vocal Sr. Dionisio quería aclarar que la respuesta que han dado los opositores es la correcta, que lo que estaba equivocado era la plantilla.

En cuanto a la denuncia presentada, esto es, puestos los hechos en conocimiento de la Fiscalía, y realizada investigación por la Brigada de Policía Judicial, se procedió al archivo de la denuncia al considerar ' Que de lo actuado no resulta acreditado que hubiera mediado filtración total o parcial de las preguntas del primer ejercicio, y aun aceptando a efectos puramente polémicos el que hubiera existido esa filtración, la identidad de su autor o autores sería imposible de concretar a través de diligencia alguna pendiente de practicar.'

Y podemos apreciar que la sentencia, si bien transcribe el Decreto de Fiscalía, posteriormente no es valorada en el conjunto de la prueba. A lo que cabría subrayar que no se llegó a incoar diligencias penales, y en consecuencia no hubo resolución de sobreseimiento, sino que una vez llevada a cabo la investigación, se resolvió su Archivo, al considerar que no resultaba acreditada la filtración denunciada.

Es cierto que, como se recoge en la sentencia de instancia, la Resolución ahora impugnada procede a la anulación del examen, pero a propuesta del Tribunal calificador, que de acuerdo con lo dispuesto en ella art 10 del RD 364/1995, era el que tenía la potestad para el desarrollo y calificación de las pruebas, y no de forma arbitraria o poco motivada, sino que lo realiza en base a una serie de circunstancias puestas de manifiesto y precisamente para salvaguardar los derechos de los participantes, de todos ellos, y preservar -cuando se tienen fundadas sospechas-, los derechos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; y que la Administración viene obligada a dar un trato igual en virtud de los preceptos que dice la actora haber conculcado, art 23.2 y art 103.3 d la CE.

Ahora bien, de la prueba practicada, informes de partes que resultan contradictorios y no concluyentes, frente al Informe de la Brigada de Policía Judicial, prueba fundamental y objetiva que pone de manifiesto la ausencia de tales sospechas, no cabe sostener que de un hecho, calificado por la Fiscalía de 'a efectos puramente polémicos', como es una anomalía en el patrón de errores de los interinos respecto de los demás, se deduzca como hecho cierto que estos conocían con antelación las respuestas al examen, ni constituyen indicios serios y razonables de posibles filtraciones que obligaran a ordenar la repetición del examen; apareciendo, no más allá de una simple sospecha, que no se ha visto avalada.

Llegados a este punto, esta misma Sala y Sección, ha conocido del recurso de apelación nº 2490/2019, seguido por la Excma. Diputación de Sevilla, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14, dictada en el procedimiento abreviado nº 186/2018, seguido contra las mismas resoluciones que son objeto del presente recurso, no obstante la sentencia de instancia falló en sentido contrario a la que aquí se dilucida. La sentencia de la Sala de fecha 27 de enero de 2022 resuelve confirmar la sentencia apelada, y en consecuencia se anulan las resoluciones aquí impugnadas. Y después de hacer referencia a las pruebas practicadas (las mismas que concurren en el presente recurso) se indica:

'CUARTO.- (................)

De lo actuado lo que resultan son sospechas, conjeturas y ante las mismas, como expone la sentencia, se debe reaccionar, y es lógico consultar primero a la empresa para que confirme lo que es una mera descripción de datos anómalos, sin analizar de modo rigurosos y técnico. Y solo cuando estas vías arrojen como resultado la posibilidad cierta de filtración, debe anularse el ejercicio. La posibilidad de mera suspensión del proceso siempre estuvo al alcance de la Administración, y es lo que de facto ha sucedido.

Al final lo que resulta es que las sospechas no se han visto confirmadas. La Fiscalía, tras abrir diligencias, porque sí que había motivos para ello, tras una investigación profunda, elaboración de atestado policial y toma oportuna de declaraciones, las termina archivando con un exhaustivo análisis, en el que cuestiona fundadamente el resultado alcanzado por DARA en su informe, teniendo en cuenta que la transmisión de sospechas inicial impide conseguir un informe objetivo e imparcial, y resaltando la coherencia de las declaraciones de los Vocales del Tribunal pertenecientes al cuerpo de Bomberos, concluyendo que no solo es imposible concretar un autor o autores conocidos, sino negando la mayor: no es posible tener por acreditado que hubiera mediado filtración total o parcial de las preguntas del primer ejercicio.

Estas conclusiones son avaladas por las de los informes periciales aportados ahora a los autos por los demandantes, y no son desvirtuadas por las del posterior informe pericial que aporta la Diputación, el cual lo admite, pues por más que estime la posibilidad, no la da por cierta, ante otras alternativas probables. (.......).

Es por todo lo expuesto que procede estimar el recurso de apelación, en este extremo.

CUARTO.-Finalmente en cuanto a los dos aspirantes admitidos, la Resolución de Presidencia nº 7002/2017 de 26 de diciembre, que aprueba el listado provisional de admitidos, advierte que 'Si con posterioridad a la presente Resolución se recibieran solicitudes presentadas en tiempo, se procederá a ampliar la presente lista provisional de personas aspirantes admitidas y excluidas, que será objeto de la debida Resolución y publicación en el BOP, con la determinación de un nuevo plazo de subsanación de las causas que hayan motivado su exclusión u omisión en la citada lista, para que aleguen y presenten la documentación que a su derecho convenga para aquellas personas que resultaran excluidas.' Es por ello que la Resolución de la Presidencia número 518/18, de 16 de febrero, al aprobar el listado definitivo de aspirantes admitidos, con un total de 1390, añade que 'No obstante lo recogido con anterioridad, la posible recepción de solicitudes presentadas en tiempo y forma, que se produzcan con posterioridad a la presente Resolución, y siempre con carácter previo a la celebración de la primera prueba, supondrá la admisión provisional de estas personas aspirantes, condicionada a la comprobación del cumplimiento de los requisitos y a la realización de dicha prueba, debiendo personarse, en su caso, en el Centro Educativo Provincial Blanco White (Local B - Mesa B).' Ahora, tras la anulación de la prueba primer ejercicio tipo test, la nueva relación de aspirantes asciende a un total de 1392.

Pues bien, al estimarse el recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia, y como consecuencia la anulación de las resoluciones impugnadas, debe retrotraerse el procedimiento selectivo a que se refiere esta litis, al momento inmediatamente anterior a la publicación del primer ejercicio de la fase de oposición, debiendo continuar a partir de ese momento respetando las notas obtenidas en él por cada uno de los candidatos que se presentaron a ella, de modo que los nuevos dos aspirantes no pueden considerarse admitidos, al no constar que lo fueran antes de la celebración de esta primera prueba.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio y Otros, representados por la Procuradora Dª María Ángeles Jiménez Sánchez, asistidos de Letrado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Sevilla, que revocamos.

-Estimamos el recurso contencioso-administrativo presentado contra las resoluciones del Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla de fechas, 16 de marzo de 2018, por las que se acuerda anular el primer ejercicio del proceso selectivo concurso-oposición para cubrir 61 plazas de Bomberos vacantes en su plantilla de personal funcionario, revoca el nombramiento del Tribunal calificador y ordena constituir nuevo Tribunal, así como día y hora de la nueva celebración del primer ejercicio; y contra la Resolución nº 1444/2018 de 26 de marzo de 2018 de la Presidencia de la Diputación de Sevilla, por la que se aprueba la composición del nuevo Tribunal que ha de Juzgar las pruebas selectivas del Concurso-Oposición para cubrir 61 plazas de bomberos vacantes en la plantilla, y se aprueba una nueva relación de personas aspirantes admitidas; resoluciones impugnadas que se anulan, ambas, por no ser ajustadas a derecho.

-En consecuencia, se acuerda retrotraer el procedimiento selectivo a que se refiere esta litis, al momento inmediatamente anterior a la publicación del primer ejercicio de la fase de oposición, debiendo continuar a partir de ese momento respetando las notas obtenidas en él por cada uno de los aspirantes que se presentaron a ella, de modo que los nuevos dos aspirantes no pueden considerarse admitidos, al no constar que lo fueran antes de la celebración de esta primera prueba.

-Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'