Última revisión
23/11/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1680/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3309/2015 de 07 de Noviembre de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Noviembre de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FONSECA-HERRERO, ANTONIO JESUS RAIMUNDO
Nº de sentencia: 1680/2017
Núm. Cendoj: 28079130042017100400
Núm. Ecli: ES:TS:2017:3955
Núm. Roj: STS 3955:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 7 de noviembre de 2017
Esta Sala ha visto el RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
Antecedentes
"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Eulalia contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación previa de responsabilidad patrimonial formulada el día 30 de marzo de 2010, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas".
En esta Sala se personaron el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Romero, en representación de la recurrente doña Eulalia , la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Castilla y León, como parte recurrida y en la representación que le es propia, y la Procuradora de los Tribunales doña doña Mª Esther Centoira Parrando, en representación de la citada mercantil, también como parte recurrida.
Fundamentos
1ª) la sentencia dictada el día 26 de enero de 2010 por la Sala de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Las Islas Canarias (recurso 260/2009).
2ª) la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2006 por la Sala de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña, (recurso 462/2001 ).
Los requisitos de forma para la de admisión son: a) En cuanto al plazo y lugar de presentación del recurso, deberá tener lugar directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia (art. 97.1); b) En cuanto a la sentencia impugnada, su cuantía no puede ser inferior a 30.000 euros (art. 96.3) y su materia no puede ser ninguna de las expresamente excluidas en el artículo 86.2,a), c) y d); c) En cuanto a la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste, han de ser firmes, lo que deberá acreditarse acompañando certificación de las mismas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquélla; bastando, no obstante, con indicar el periódico oficial en que hubiese sido publicada, cuando se trate de sentencias firmes que anulen una disposición general, y en el de sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas (artículo 97.2, en relación con el 72.2).
Los requisitos de fondo (presupuestos de enjuiciamiento) son estos otros, que se contienen en los artículos 96.1 y 97.1: a) Identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia impugnada y la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste y que han llegado a pronunciamientos distintos; b) Relato preciso y circunstanciado de esas identidades; c) Infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.
También tenemos que dejar constancia de que la Sentencia de esta misma Sala de 22 de diciembre de 2011 (recurso de unificación de doctrina nº 1190/2011 ) establece que: "
Conviene precisar que como se advierte en sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2017-recurso para unificación de doctrina 1187/2016 - "
Finalmente, a esta delimitación del recurso de casación para unificación de doctrina hay que añadir lo siguiente:
1º) que se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).
2º) que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto de sentencias del Tribunal Constitucional (sentencia 14 de febrero 2011, recurso de unificación de doctrina nº 245/2008 ), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ), ni de otros órdenes jurisdiccionales ( sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004 ), como el social ( sentencia de 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ), o el civil (sentencia de 25 de marzo de 2013, recurso de casación 3993/2012 ).
Es cierto que en aquellas se admite la responsabilidad patrimonial por apreciarse la vulneración de la lex artis en los intervenciones quirúrgicas que se valoraron en cada una de ellas pero, del mismo modo, debe ponerse de relieve que es evidente que la decisión adoptada por la Sala de Valladolid en orden a esta cuestión responde a una expresa, directa y minuciosa valoración del material probatorio existente en el proceso seguido ante ella. La Sala analiza ese material probatorio -pruebas periciales- para terminar afirmando:
(1) que la ausencia de consentimiento informado en la segunda intervención fue causa de la situación de urgencia pues la causa que la determinó fue descubierta durante la práctica de la primera. Así, en el fundamento de derecho segundo expone que "Comenzando por esta última afirmación, a saber, la falta de consentimiento informado, la misma no puede ser admitida porque no es cierto el hecho en el que se basa. En el expediente administrativo consta al folio 36 y 37 el consentimiento informado firmado por la paciente donde consta tanto el riesgo de lesiones vasculares así como de hemorragias intra y postoperatorias, informando asimismo de la necesidad de transfusión sanguínea. Es cierto que el segundo quiste apareció durante la operación, pero pocas dudas pueden caber en un supuesto como este de que se trata de un caso de urgencia donde está excluido la necesidad de solicitud del consentimiento. En relación con el supuesto concreto de la omisión del consentimiento informado en el caso de urgencia debe traerse a colación el artículo 8 y 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre .".
(2) que en la segunda intervención no hubo una práctica contraria a la lex artis, argumentando que "No obstante debe recordarse que el propio perito de parte recurrente afirma que la utilización de la técnica de extracción del quiste por medio de laparoscopia es correcta (punto segundo de las consideraciones medico legales). Por lo tanto, lo único que queda por decidir es si la forma en que se practicó la misma fue o no conforme a la lex artis, y si la causa de los perjuicios alegados fue la práctica de la misma de forma disconforme a la misma. Pues bien, a la vista de los informes debe llegarse necesariamente a la conclusión de que la rotura de la arteria iliaca se produjo, indudablemente, por la operación laparoscópica, puesto que en la misma, y tras la retirada, ya se detectó la existencia de una leve hemorragia en el lugar en que se encontraba la base del quiste, a la que se aplica hemostasia (ver folios 29, 31, 37 y consideraciones jurídicas del perito de la parte actora, punto tercero), pero que la misma no se produjo por una actuación inadecuada o contraviniendo la lex artis. Como se ha dicho, la intervención por medio de laparatomía es perfectamente correcta en este tipo de casos y se realiza traccionando sobre el quiste (en el mismo sentido folio 4 del protocolo de 2006 sobre tratamiento laparoscópico de masas anexiales en el caso de masas benignas), el cual, en este caso, se encontraba en un estado desarrollado y con abundante tejido venoso (folio 15). ... . Una vez más, el propio perito de la actora lo afirma así en su conclusión tercera 'el desgarro se produce al tirar del ligamento ancho y se podrá haber evitado o al menos haber prestado más atención con el primer sangrado, aunque no considero una mala praxis por parte de los cirujanos que lo intervienen'.
En cuanto a la crítica por la falta de detección de la hemorragia durante la intervención y el retraso en realizar la nueva, así como la relativa a que la segunda intervención se comenzara a realizar por el equipo de ginecología en lugar de por el equipo de cirujanos vasculares, debe citarse nuevamente el informe de la propia parte actora, que considera normal que la hemorragia no se detectara en un primer momento y no sólo no pone objeciones sino que explica el tiempo que se tarda en inducir que existe (punto cuarto de las consideraciones medico legales; 'la intervención precisa llenar de aire el peritoneo, lo que podría provocar cierto tapón por la hiperpresión del aire sobre la arteria, y con el material de hemostasia aplicado, haya sido suficiente para que no sangre de manera inmediata (en el mismo sentido informe de Zurich al folio 7 'in fine')... la intervención termina sobre las 11:20, ingresando en el servicio de REA pues se ha apreciado sangrado y conviene que sea controlado... y a las pocas horas, y tras apreciar un descenso del hematocrito -llega al 18%- se diagnostica el shock hemorrágico. Es el tiempo que ha precisado la reabsorción del aire y por eso se quita el taponamiento del mismo'. Por lo tanto no existe prueba alguna de que, en estos momentos del proceso haya existido violación de la lex artis y tampoco existe prueba de que el hecho de que, en principio, no interviniera el servicio de cirugía vascular sino el de ginecología de guardia sea la causa de los perjuicios que finalmente refiere. En ese sentido recordar, que no existían indicios en ese momento de que la arteria iliaca se encontrara tan dañada hasta tal punto que fuera necesario realizar una operación como el bypass y, por ende, que fuera necesaria la actuación de los profesionales de la cirugía vascular, por lo cual, la actuación normal y lógica es que el equipo de guardia del servicio que realizó la operación se encargara de lo que, en principio, no era más que una hemorragia. Y, por último, a los meros efectos de agotar el debate, esta supuesta mala praxis en la tardanza de la llamada del equipo de cirugía vascular, que es el único reproche que se encuentra en el informe pericial de la actora (aunque sólo afirma que no entiende por qué no se acudió desde el principio al segundo equipo) y, por supuesto, el único del procedimiento y que ya se ha negado que exista, carece de relevancia causal en relación con la necesidad de colocar una prótesis endovascular (la arteria estaba dañada por la primera operación de extracción del quiste) y no se puede determinar causalmente, hasta qué punto el hecho de que la intervención se iniciara por el servicio de ginecología a las 17 horas en lugar de por el servicio de cirugía vascular, que sucedió cuatro horas más tarde (ya llevaba cinco horas y cuarenta minutos de posoperatorio en la UVI) pueda haber agravado causalmente el resto de perjuicios (tiempo de hospitalización, días impeditivos o la incapacidad permanente que reclama). Ejemplo de ello es que si tomamos el mismo parámetro que usa la actora, el número de trasfusiones, de los folio 70 y siguientes, ninguna de esa politrasfusiones se produjo en el periodo que media entre la laparotoimía exploratoria del equipo de ginecología de guardia y la operación del equipo de cirugía vascular de guardia que realizó el bypass".
Además, en el escrito de interposición del recurso -alegación primera-, de forma central y nuclear se cuestiona abiertamente la actividad de valoración desplegada por la Sala de Valladolid en relación con la ausencia del consentimiento informado, afirmando que existen informes que claramente mantienen que el quiste que motivó la segunda intervención fue detectado ya en las pruebas médicas realizadas el día antes de la intervención programada.
En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste procede tanto de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos como de que las cuestiones en que se fundamenta los criterios de valoración de la carga de la prueba, según las reglas que en cada sentencia se han estimado aplicables, sustentados en situaciones absolutamente diversas en cada proceso. Y como hemos dicho con reiteración, [ sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ) y de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para unificación de doctrina de doctrina núm. 741/2013)], no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos».
Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.
La contradicción ontológica, en los términos antes indicados, no tiene lugar cuando los diferentes pronunciamientos de las sentencias contrastadas son consecuencia del distinto resultado probatorio y consiguiente apreciación fáctica del Tribunal en cada caso, como sucede en este recurso.
Procede por todo ello la desestimación del presente recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
