Encabezamiento
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SENTENCIA Nº 1683/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1298/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 1 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1298/2020, interpuesto por la Letrada Sra. León García, en nombre y defensa de don Ildefonso, contra la sentencia nº 374/2019, de 18 de diciembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 95/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación a 4/02/20, con base a los motivos que se exponen, pidiendo esntencia revocando la sentencia no 374/2019, de 18 de diciembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 1 de Melilla, dictado en el procedimiento de referencia y, en su virtud, se acuerde admitir la demanda de recurso contencioso administrativo planteada en nombre y presentación de DON Ildefonso y revoque la orden de devolución del territorio nacional frente a él acordada.
TERCERO.-El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 26/02/20 oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación, sin hacer mención alguna a la imposición de las costas al apelante.
CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiocho de junio.
Fundamentos
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia nº 374/2019, de 18 de diciembre 2019, al PA 95/19, que inadmite el recurso interpuesto frente la Resolución de 4/06/19 del el Sr. Director General de la Policía del Ministerio del Interior que desestima el recurso de alzada presentado contra la Resolución de fecha 11/01/ 2018, dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla, que se acuerda su devolución a su Estado de origen, debido a su previo, irregular e inautorizado acceso a suelo nacional el 20/12/17.
SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, QUE ES CAUSA DE INDFENSIÓN.-
Con carácter previo, esta parte quiere manifestar la extrañeza que le causa el hecho de que en el fallo de la sentencia que ahora se recurre, se resuelve que procede acordar la INADMISIÓN del recurso contencioso-administrativo después de haber entrado a contestar sobre el fondo del asunto en el cuerpo de la misma. Esto es desde nuestro punto de vista, con el debido respeto y en términos de estricta defensa, del todo incoherente pues después de entrar a resolver prolijamente sobre el fondo del asunto desde el fundamento jurídico 1 al 12, continúa conociendo de la 'cuestión previa' planteada en el acto de la vista, del fundamento 13 al 34, para en el fallo de la misma sentencia acordar su inadmisión por supuesta falta de apoderamiento 'apud acta' del recurrente.
Como ya se expuso en la correspondiente vista, entiende esta parte que para proceder a la inadmisión del recurso, la misma debería haberse acordado al principio del procedimiento cuando se interpuso la demanda, hecho que no se produjo; a esta parte se le notificó el decreto mediante el que se acordaba la admisión a trámite de la citada demanda por cumplir los requisitos exigidos por ley, sin que se formulara oposición por parte de la Abogacía del Estado a la admisión, siendo ese el momento procesal oportuno para alegarlo. Siendo que ventilar su admisión en este punto del procedimiento es extemporáneo.
Pero es que la sentencia que se recurre es además a todas luces incongruente y contraria al contenido del antedicho decreto que ya decidió la admisión a trámite de la demanda de recurso contencioso administrativo planteada por reunir todos los requisitos formales y procesales exigidos por la ley, tal y como esta parte mantiene.
Que esta parte no puede compartir el criterio del órgano 'ad quo' respecto de eficacia y validez jurídica del apoderamiento 'apud acta' debidamente aportado en el presente procedimiento y la supuesta falta de acreditación de la 'identidad verdadera' de mi representado.
Se explicó por esta parte durante el desarrollo de la vista en Sala, el procedimiento seguido en la asistencia Letrada que se presta tanto a mi representado como a los demás extranjeros que se asisten en el Turno de Oficio de Extranjería del Ilustre Colegio de Abogados de Melilla al que pertenecemos. Así, en la asistencias cuando se va a notificar una propuesta de devolución a un ciudadano extranjero, se encuentran obligatoria e ineludiblemente presentes tanto un Letrado como un Intérprete oficial de su lengua materna, quienes de forma clara y sencilla pero en forma exhaustiva, le explican al ciudadano extranjero todos los pormenores del procedimiento que se le está notificando, así como los siguientes pasos a seguir para que en caso de ser éste su deseo, pueda OPONERSE Y RECURRIR el acto que se le notifica, conforme a los derechos y garantías que amparan a todo administrado bajo el ordenamiento jurídico español. Es decir, se les informa de que tienen derecho en la instancia administrativa previa, a recurrir en alzada la orden de devolución que ha recaído sobre el ciudadano extranjero; y en segunda instancia, ya ante el orden judicial contencioso administrativo si el recurso de alzada es denegado, se le informa de que tienen derecho a recurrir dicha orden de devolución en vía contenciosa.
Tras este asesoramiento por parte del Letrado que por turno se le asigna, es el extranjero asistido el que de forma voluntaria y con absoluta comprensión del acto que está realizando, quien firma dos instancias distintas dirigidas a la Comisión de Justicia Gratuita del Ilustre Colegio de Abogados de Melilla; una dentro del orden administrativo, autorizando al Letrado que le asiste a interponer el recurso de alzada contra la orden de devolución que ha recaído; y otra dentro del orden contencioso- administrativo, esto es la vía contenciosa, autorizando la presentación en su nombre y representación de la demanda de recurso contencioso administrativo que ahora ha sido desestimada y se recurre.
A más abundamiento, el Letrado designado de oficio través del Intérprete Oficial le explica que para poder acceder a esta vía jurisdiccional, en los días siguientes a la notificación de la orden de devolución, debe de plasmar dicha voluntad ante un funcionario de la Administración de Justica y realizar el oportuno apoderamiento 'apud acta' en el Juzgado de Melilla, personándose debidamente y otorgando la representación procesal a su Letrado para interponer la demanda de recurso contencioso administrativo, en la defensa legítima de sus intereses y al amparo de la normativa vigente.
Si se le niega la validez jurídica al apoderamiento 'apud acta' otorgado de forma libre, consciente y voluntaria, conforme a los requisitos exigidos para su eficacia por la legislación nacional, estaremos IMPIDIENDO EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ÓRDEN DE DEVOLUCIÓN notificada, que escaparían de la obligatoria y constitucional posibilidad de supervisión y revisión de los actos del poder ejecutivo por parte del poder judicial.
En base a lo expuesto, el fallo de la sentencia que ahora se recurre que inadmite negando la validez y eficacia jurídica al apoderamiento jurídico otorgado 'apud acta' por mi representado, la demanda interpuesta contra la desestimación de recurso de alzada contra orden de devolución de mi representado, ATENTA, es CONTRARIA Y VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL, de todos, nacionales y extranjeros, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AMPARADO Y RECOGIDO EN EL ARTÍCULO 24, 1o de nuestra valiosa CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, produciéndole INDEFESIÓN A MI REPRESENTADO. Así,
'Todas las personas tienen derecho a obtener latutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión'
No entiende esta parte, con el mayor respeto y en términos estrictos de defensa, cómo en el mismo acto de la vista en el desarrollo del presente procedimiento abreviado y una vez iniciada la misma, se plantea por parte de la Abogacía del Estado cuestión previa alegando la inadmisibilidad de la demanda por una 'supuesta falta de expresa voluntad de recurrir ante el orden jurisdiccional', puesto que entiende que el apud acta es de fecha 'anterior' a la fecha de presentación de la demanda.
Y ello porque en el 'apud acta' obrante en actos primero, se expresa la total voluntad de mi representado de iniciar el presente procedimiento y, en segundo lugar, es plenamente válido y admitido en derecho que dicho apoderamiento se otorgue con anterioridad a la interposición a la demanda de recurso contencioso administrativo, ya que es bien sabido que los poderes para pleitos se pueden, y de hecho se suelen otorgar antes de la presentación de la demanda, o bien después, tras el requerimiento para subsanar este extremo. En este sentido, creemos que la Sentencia no 416/2018 de 15 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, que se aduce en la sentencia del órgano 'ad quo' no puede aplicarse analógicamente al presente caso, por la razón de que en ese supuesto el demandante NO HABÍA OTORGADO APODERAMIENTO APUD ACTA, cosa que en este caso sí.
Tampoco podemos estar conforme con el correlativo de la sentencia que se recurre cuando ésta mantiene la supuesta 'imposibilidad de identificar' a mi representado mediante la 'mera firma' del apoderamiento apud acta al carecer de pasaporte u otro documento identificativo emitido por su país de origen, o por faltar la huella dactilar plasmada en dicho apoderamiento. Todo esto, según siempre la sentencia recurrida, con el propósito de mi representado de no desvelar su verdadera identidad 'precisamente a fin de obstaculizar la ulterior ejecución material y efectiva de su devolución a su eventual Estado de origen o aun de última procedencia -es decir Marruecos-, de modo que su obstructiva sino deliberada conducta al efecto lastra sin embargo indefectiblemente aquel apoderamiento apud acta obrante en autos, al haber incurrido durante su otorgamiento en la patente inacreditación de su identidad'( Fundamento Jurídico 27).
Si bien mi representado carece de pasaporte emitido por su país de origen, esto no es óbice para que no haya sido identificado debidamente por las Autoridades españolas según los protocolos establecidos para estos casos, entre otros la toma de huellas dactilares , filiación y reseñas fotográficas, tal y como consta en el expediente administrativo remitido al órgano ad quo para la resolución del presente procedimiento, quedando identificado desde ese momento y surtiendo dicha identificación plenos efectos en nuestro ordenamiento jurídico y asignándole por tanto un NUMERO DE IDENTIFICACIÓN DE EXTRANJERO o N.I.E, todo ello conforme al artículo 206 del Reglamento de Extranjería, mecanismo legal y reglamentario al que parece no dar reconocimiento la sentencia que se recurre.
Pero es que además, el día en que mi representado acude a la cita convenida en la Sede de los Juzgados de Melilla para otorgar el apoderamiento apud acta es debidamente identificado mediante su Número de Identificación de Extranjero, Carnet de Identificación de Residente del Centro de Internamiento de Extranjeros Melilla, sus huellas dactilares y fotografías, y en estas circunstancias, compareció ante el Letrado de la Administración de Justicia quién verificó su identidad y certificó la voluntad expresa de mi representado de otorgar su representación en el orden administrativo y contencioso al Letrado que se le designa de oficio y que le prestó asistencia.
Por todo ello debemos concluir que el apud acta conferido es válido y plenamente eficaz en derecho, debiendo surtir y desplegar todos los efectos que nuestra legislación le otorga y que la identificación realizada según la normativa aplicable a mi representado por la Autoridad administrativa que corresponde, Policía Nacional, y que consta en el presente procedimiento y en el expediente administrativo, es asimismo legal, legítima, útil, bastante y ampliamente admitida para suplir la falta de documentación identificativa del extranjero emitida por su país de origen.
Que subsidiariamente, y para el hipotético caso que no se tenga en cuenta la manifestación anterior, esta parte pasa a contestar al fondo del asunto de la citada sentencia:
- Por falta de motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.
Que la sentencia que se recurre fundamenta su fallo desestimatorio a las pretensiones de mi mandante, en síntesis, en que la devolución practicada es ajustada a derecho, toda vez que no tiene carácter sancionador y no es preceptivo adoptarla dentro de un procedimiento administrativo sancionador.
Así, la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre en su artículo 53, A) tipifica como infracción grave, encontrarse el extranjero irregularmente en territorio nacional, en las circunstancias que en el mismo se especifican, la cual se sanciona en el artículo 55, B) con multa de 501 euros hasta 10.000 euros, en relación a ello la Jurisprudencia nos dice que debe existir una motivación en materia de expulsión por parte de la Administración como medida alternativa a la sanción pecuniaria.
Según Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2007, por la que se estima el recurso de casación no 10394/03 y se casa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de septiembre de 2003, en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa pues así se deduce de su artículo 55,1o y de la propia literalidad de su artículo 57,1o a cuyo tenor la sanción más grave y secundaria, la expulsión, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.
Por lo que si la Administración impone la expulsión debe de especificar cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada que es una sanción más grave que la multa, por lo que si no existen otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión puesto que la permanencia ilegal se sanciona con multa.
En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español, sin que le conste antecedente desfavorable alguno siendo una persona extranjera que pierde su documentación en el transcurso de su viaje hasta llegar a nuestra ciudad por diversos avatares del mismo y en todo caso contra su voluntad, es por lo que debe declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida.
- Por inaplicación del principio de proporcionalidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionada, así como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fechas 19-4-2007, 13-7-2007, 20-7-2007 y 27-7- 2007, entre otras, establecen que si aplicamos toda la doctrina contenida en las últimas sentencias del Tribunal Supremo la sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad.
Debe de existir un control judicial de la proporcionalidad de la imposición de sanciones y se debe estimar el recurso y anular la sanción de expulsión y prohibición de entrada sustituyéndola por otra de multa en la cuantía que se estime procedente en función de las circunstancias de graduación concurrentes y ello porque ni la resolución sancionadora contiene una motivación expresa que justifique la imposición de dicha sanción de expulsión ni tal motivación se encuentra implícita en el expediente administrativo puesto que el órgano competente debe ajustarse a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia .
En el presente caso se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad y sus circunstancias personales al tratarse de un caso excepcional de una persona perteneciente a regiones donde no se respetan los derechos humanos, por lo que deben primar razones humanitarias y se le debe imponer en todo caso una sanción de multa y no de expulsión.
TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con la interposición del recurso de apelación no se aporta por el recurrente apoderamien- to de procurador. De acuerdo con el art. 23.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (LJCA) 'en sus actuaciones ante los órganos colegiados, las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas de Abogado'. El recurso de apelación se sustancia, por su propia naturaleza, ante un órgano colegiado como es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede desconcentrada en Málaga. La falta de apoderamiento a Procurador determina necesariamente la inadmisibilidad del recurso, pues de acuerdo con el art. 69.b LJCA procede la inadmisión del recurso cuando se hubiera interpuesto por persona no debidamente representada. La falta absoluta de postulación conforme al art. 23.2LJCA debe determinar la inadmisibilidad del recurso. De otro modo se corre el riesgo advertido por la STSJ Madrid 1474/2006, de 27 de diciembre (rec 471/2006) en su fundamento jurídico segundo, cuando decía que 'toda esta actividad jurisdiccional se ha desarrollado y se está desarrollando sin destinatario real, pues desconocemos, incluido el Letrado, la actual existencia, paradero y su interés en este pleito, cuyo resultado nunca conocerá'.
- Vista oral: momento procesal oportuno para plantear excepciones.
La parte actora realiza un considerable esfuerzo argumentativo en pretender la aplicación de la doctrina de los actos propios, al entender que esta representación procesal va en contra de las más elementales reglas de la buena fe procesal 'al no haber recurrido en reposición el decreto de admisión a trámite de la demanda', pues bien, tal argucia procesal choca frontalmente con la literalidad del art. 78LJCA que, al regular el procedimiento abreviado, permite, en aras de lograr la máxima celeridad y economía procesal, invocar excepciones procesales en el acto de la vista, entendiendo el legislador que el elevado número de cuestiones que suscitan a través de este cauce procesal justifi- can tal configuración. Así, el apartado 7 del citado precepto señala expresamente que:
'Acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdicción, a la competencia objetiva y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo'
Representando la cuestión previa planteada un óbice a la continuación del pleito por sus cauces naturales, es meridiano que la vista es momento procesal oportuno para su planteamiento.
Por todo ello, procede la inadmisión del recurso.
- En su escrito de interposición del recurso de apelación, por remisión a la demanda, la parte recurrente entra en la naturaleza jurídica de las devoluciones, cuestión que ya no es objeto de debate, de un lado porque su carácter no sancionador ya ha quedado establecido a través de una consolidada y abundante doctrina jurisprudencial recaída al efecto; y de otro porque el objeto de la apelación es efectuar únicamente una crítica de la sentencia que constituya su objeto (entre otras, la sentencia 2627/2011, rec. apelación 2602/2009). En otras palabras, pero en la misma línea, señala la sentencia 1287/2011 (rec. apelación 404/2009) que 'la segunda instancia no tiene por objeto revisar el acto administrativo impugnado, sino revisar la sentencia que se pronunció al respecto, debiendo haberse formulado ante el tribunal a quo'.
Señala en este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección3a): (...)
- Son irrelevantes también las alegaciones que se refieren a la vulneración de los prin- cipios de la potestad sancionadora y del procedimiento sancionador, haciendo especial referencia al principio de proporcionalidad, porque la situación del recurrente es la prevista en el art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('LOEx'), que recoge los supuestos de devolución cuando se trate de personas que intenten entrar ilegalmente en España, supuestos que, como venimos manteniendo en el presente escrito no tiene una naturaleza sancionadora. Por tanto el argumento de la vulneración de los artículos 25 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (que recogen los principios legitimadores del ejercicio de la potestad sancionadora) carece de relevancia por no ser aplicable a este supuesto de hecho.
- Alude el recurso a la falta de motivación de la resolución que acuerda la devolución, cuando lo cierto es que la propuesta de devolución que consta en el expediente se encuentra adecuadamente motivada al indicar el precepto de la LOEx en que se encuentra incurso el recurrente, motivación que se reitera en la resolución del recurso de reposición. Por tanto, no puede alegarse vulneración alguna de la resolución en este sentido, ya que el interesado ha tenido cumplido conocimiento de las circunstancias que justifican la adopción de la decisión administrativa ( STS de 16 de junio de 1986 y 16 de julio de 2001), procediendo la desestimación del recurso. Asimismo, ha de rechazarse el argumento relativo a la ubicación sistemática del art.58 en el Título III al tratarse de una medida restauradora del orden jurídico perturbado y no revestir carácter punitivo como reiteradamente ha clarificado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia 988/2013 de 12 de marzo.
CUARTO.- Conferido traslado de la causa de inadmisión de la apelación opuesta por la defensa de la Administración a la parte apelante, es presentado escrito diciendo: Que sobre la cuestión de ADMISIBILIDAD planteada por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, se remite íntegramente a los argumentos ya expuestos y motivados en el cuerpo de dicho recurso sobre la procedencia de su admisión.
QUINTO.- La sentencia dice en sus antecedentes:
'......3.- Resulta pues probado que dicho foráneo promovente extracomunitario, indocumentado e inicial y meramente referenciado como DON Ildefonso de eventual nacionalidad de Costa de Marfil -pero cuyo único dato identificativo fehaciente resulta ser su correspondiente ordinal 1837111867 inherente a su ficha decadactilar ahora adjunta a las presentes actuaciones-, fue habido por aquellos Agentes policiales a la sazón entonces aquí actuantes aquel pasado día 20 de Diciembre del 2017 en esta Capital después de haber burlado su perímetro fronterizo -según se señaló por la correspondiente Autoridad policial en fecha 11 de Enero del 2018 y tal como se constata al folio 1 del Expediente-, sin que desde luego conste que hubiese accedido a suelo nacional por punto fronterizo habilitado alguno ni que su presencia aquí hubiese sido autorizada, careciendo de visado o autorización alguna al respecto, sin que tampoco estuviese entonces en posesión de permiso de trabajo, estancia o residencia y sin que tampoco se constatase que tuviese arraigo familiar o medio de vida alguno para residir en España.
4.-Se considera además a sus efectos probado que mediante aquella precedente y tardía Resolución de fecha 4 de Junio de 2018, dictada por el Sr. Director General de la Policía del Ministerio del Interior, se desesti?ó el ?e?u?so de alzada ?e?-pa?te? sus?itado po? la correspondiente Representación legal de dicho foráneo promovente contra aquella previa e inicial Resolución de fecha 11 de Enero del 2017, dictada por la Sra. Delegado del Gobierno aquí residenciada y por la que se acordó su devolución a su Estado de origen, debido a su previo, irregular e inautorizado acceso a suelo nacional en aquella pasada fecha 20 de Diciembe del 2017 después de haber eludido los puntos fronterizos habilitados para el legítimo acceso a España, así como los demás controles de paso fronterizo reglamentariamente establecidos al efecto.
5.- Se estima asimismo probado que aquel apode amiento apud acta obrante en autos y a la postre inluso exparte aportado con ocasión de aquel pasado trámite subsanatorio ex oficio y ab initio conferido en las presentes actuaciones- consta otorgado en fecha 22 de Enero del 2018 -sin que entonces dicho foráneo promovente estuviese privado de libertad-, sin perjuicio de que dicho apode?a?ie?to ?apud a?ta? otrora entonces conferido carece de cualquier inequívoco elemento identificativo -lo que cabe declarar asimismo probado-, sin que conste huella dactilar alguna y sin otra referencia que aquel mero nombre y apellido autorreferenciado por dicho foráneo promovente indocumentado, además de una mera rúbrica a su vez desprovista de referencia o de cualquier otro género de determinación identificativa al respecto.
6.- Se promovió en cualquier caso previamente por la Representación legal de dicho foráneo promovente, extracomunitario el presente recurso en esta vía jurisdiccional contencioso-administrativa, habiéndose establecido mediante aquel precedente Decreto de fecha 29 de Abril del 2019, adoptado por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia-titular de la UPAD-1 de este Organo jurisdiccional unipersonal contencioso-administrativo aquí radicado, .... ...'
En su fundamentación jurídica dice:
'.... 2.- Resulta pues aplicable al presente caso aquella consolidada pauta jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia núm. 3460/91, de 28 de Noviembre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Escusol Barra, Eladio), al señalar que la a tividad p o ato ia tie de a log a ue el Juzgado se o ve za de la e teza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la espuesta segu a ue se da e los pla tea ie tos fá ti os ; por otro, por aquella otra Sentencia núm. 245/90, de 13 de Febrero , adoptada por igual máximo Organo jurisdiccional contenciosoadministrativo (Pte. Delgado Barrio, Francisco Javier), al apuntar también que la p esu ió de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales , si pe jui io de ue ta ién venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables i di a ue ada Pa te soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias ju ídi as i vo a a su favo , al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civily al cohonestarse actualmente dicho pormenor con el Art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , por demás aplicable en esta vía contenciosa de conformidad tanto con los Arts. 60,4 y 78,23 como con la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
3.- Semejante añeja referencia a los principios de prueba que rigen en el ámbito procesal civil no resulta superflua en la medida en que se cohonesta con el vigente tenor del Art. 77,1 y 5 de la Ley núm. 39/15, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo común, en cuanto p es i e, po u lado, ue los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , mientras que, por otro, recoge los tradicionales principios de presunción de veracidad y validez de la legíti a a tua ió ad i ist ativa, al señala a su vez ue los do u e tos fo alizados po los funcionarios a los que se reconoce la condición de Autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos, harán prueba de éstos salvo ue se acredite lo contrario' .
4.- Pues bien, a la luz del Expediente de autos y del acervo probatorio practicado en vía contenciosa, su contenido no sólo no ha podido ser de contrario desmentido por la Representación legal de aquel foráneo promovente extracomunitario sino que tampoco se ha aportado prueba alguna que acredite de algún modo ya no arraigo sino ni siquiera ningún género de relación personal, familiar o social con terceras personas legítimamente residentes en España, sin que tampoco se haya acreditado de contrario ningún otro género de eventuales circunstancias de índole humanitaria que de algún modo pudiesen determinar su acogida aquí, al incumbirle p ese ta los datos, a gu e tos justifi a io es do u e tales ue o duz a a fu da , po parte del Tribunal -se sentó mediante aquella otra Sentencia núm. 6993/02, de 23 de Octubre, adoptada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. González Navarro, Francisco)-, u jui io..., favo a le al fu da e to de la p ete sió ... ue pe ita te e po verosímil prima facie las circunstancias que alega el interesado -incluso en lo que atañe a las azo es hu a ita ias , de arraigo o de inestabilidad política o social de su eventual Estado de origen.
5.- Por otra parte, mientras el Art. 58,3 b) de la Ley núm. 4/00, de 11 de Enero , sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social, p?es??i?e ?ue ??o se?á p?e?iso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros -entre otros-, en los siguientes supuestos: ?) Los ?ue p?ete?da? e?t?a? ilegal?e?te e? el país?, el aptdo. 5 de igual precepto legal a su vez señala ?ue ?la devolu?ió? se?á a?o?dada po? la Auto? idad gu?e??ativa ?o?pete?te pa?a la e?pulsió??, si? pe?jui?io de ?ue su Disposición adicional décima,1 y 2 precisamente aluda al régimen especial inherente a Ceuta y Melilla -por lo que ahora asimismo atañe-, al señalar tanto ?ue ?los e?t?a?je?os ?ue sea? dete?tados e? la lí?ea f?o?te?iza de de?a??a?ió? te??ito?ial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregula??e?te la f?o?te?a pod?á? se? ?e?hazados a fi? de i?pedi? su e?t?ada ilegal e? España?, ?o?o ?ue ?e? todo ?aso, el ?e?hazo se ?ealiza?á ?espeta?do la No??ativa i?te??a?io?al de de?e?hos hu?a?os ? de p?ote??ió? i?te??a?io?al de la ?ue España es Pa?te?, amén de que el Art. 23,1 b) del Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , aprobatorio del Reglamento de dicha L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero, precisa a su vez que ?de ?o?fo??idad ?o? lo esta?le?ido e? el A?t. 58,3 de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran -entre otros- en alguno de los siguiente supuestos: b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos a estos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones'.
6.- Pese a que por la Representación legal de dicho foráneo promovente se apunte al eventual carácter sancionatorio de su devolución, se debe desde luego de subrayar que semejante tenor ha sido no sólo superado sino inclusive rectificado y corregido por ulterior y consolidado criterio jurisprudencial-constitucional sentado -entre otras-, mediante Sentencia núm. 17/13, de 31 de Enero, adoptada por el Pleno del Tribunal Constitucional (Pte. Rodríguez Arribas, Ramón), mediante la que se señaló que a dife e ia de la e pulsió , la devolu ió p ete de evita la contravención del Ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del Orden jurídico articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la fu ió ep esiva, et i utiva o de astigo..., p opia de las sanciones' .
7.- Además, aquella otra ulterior Sentencia núm. 988/13, de 12 de Marzo, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Campos Sánchez-Bordona, Manuel), significó a su vez que las o de es de devolu ió ta po o tie e a á te sa io ado . En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes pretendan eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la entrada legal a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en devolución-, puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario...'.
8.- 'Se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado -a su vez se subrayó por igual Sentencia núm. 988/13, de 12 de Marzo , dictada por igual máxima instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (Pte. Campos Sánchez-Bordona, Manuel)-, amén de encontrarse asimismo comunitariamente avalada dicha figura por el Art. 2 a) de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Diciembre del 2008 , relativas a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros Países en situación irregular, al establecer la posibilidad de los Estados miembros de excepcionar de su aplicación a los nacionales de terceros Países: a) a los que se deniegue la entrada con arreglo al Art. 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las Autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulte io e te u a auto iza ió o de e ho de esta ia e di ho Estado miembro' .
9.- Resulta patente que dicho foráneo promovente extracomunitario antes referenciado no sólo carece de arraigo sino de cualquier género de relación personal, familiar o social que legitime su presencia en suelo nacional, así como que desde luego accedió otrora ilegítima e inautorizadamente al mismo en aquella fecha de autos ya reseñada, eludiendo tanto los puestos de control fronterizo aquí reglamentariamente establecidos como aquellas otras pautas de control de acceso al territorio nacional, de modo que sin duda semejante extremo resultaría bastante para fu?da? u? p?o?u??ia?ie?to ju?isdi??io?al ?a ?uo? so??e el fo?do de la p?ese?te ?o?t?ove?sia ?o?te??iosa ?e?-pa? te? suscitada.
10.- Además, reiterado criterio jurisdiccional -plasmado entre otras muchas tanto mediante aquella Sentencia núm. 1702/14, de 15 de Septiembre , como a través de aquella otra más reciente Sentencia núm. 2517/18, de 15 de Noviembre, respectivamente dictadas por las Secciones 3a y 2a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, con sede en Málaga (Ptes. respectivos Cardenal Gómez, María del Rosario y Macho Macho, Santiago)-, ha sentado la consideración de Melilla, en cuanto rodeada de frontera, como inmediaciones de la misma , de odo ue ha ido ot o a a uí di ho foráneo promovente después de haber entrado ilegalmente tras burlar los controles fronterizos aquí establecidos, procede desde luego su devolución.
11.-En definitiva -se sentó mediante Sentencia núm. 1070/19, de 28 de Marzo, adoptada ad ue po la 'e ió de la 'ala de lo Co te ioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, sita en Málaga (Pte. García Salazar, Rafael)-, tanto en los supuestos en que el extranjero es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones como en aquellos otros de entrada y estancia irregulares no superiores a NOVENTA (90) DIAS, la medida a aplicar no es otra que la de devolu ió , por lo que así las cosas, en los supuestos de devolución por entrada ilegal, interpretada en el sentido que indica la Sentencia transcrita, no se precisa la tramitación de E pedie te algu o -se sobreentiende -, que de expulsión.
12.- En cualquier caso -se significó también por dicha misma Sentencia núm. 1070/19, de 28 de Marzo, adaptada por ad ue po la 'e ión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, con sede en Málaga (Pte. García Salazar, Rafael), reiterando expresamente el precedente y consolidado anterior jurisdiccional de dicho Organo jurisdiccional periférico y colegiado-, nos corresponde ahora analizar la identidad de fundamento jurídico que aquí se hace valer con el que fue objeto de examen en múltiples ocasiones por esta Sala para recursos de apelación miméticos en los que se atacaba la resolución de instancia que desestimaba el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución confirmatoria de la orden de devolución del extranjero recurrente. En aquellos casos, como en el presente, el recurrente se limita a reproducir un argumentario genérico ajeno a las circunstancias particulares del recurrente fundamentado en el tantas veces desechado razonamiento de la equiparación del procedimiento de devolución al procedimiento sancionador, o en la inadecuada aplicación de la medida de devolución por tratarse de extranjeros cuya entrada irregular no es detectada de forma inmediata en la misma valla delimitado a del pe í et o f o te izo... , de modo que lo anteriormente expuesto avalaría un pronunciamiento de inadmisión del recurso, pero en este estadio procesal debe entende se o o otivo de desestimación'.
13.-Sin embargo, la observancia del principio de congruencia de los fallos judiciales con las peticiones de las Contrapartes pública y privada personadas también obliga a pronunciarse jurisdiccional y previamente sobre aquella eventual inadmisibilidad procedimental formulada como cuestión previa por la Abogacía del Estado, debido a la eventual insuficiencia o aún eventual prematuro carácter del apode?a?ie?to ?apud a?ta?, otorgado por aquel foráneo promovente extracomunitario en fecha 22 de Enero del 2018 con notoria anterioridad no sólo a que se hubiese di?tado a?uella ulte?io? Resolu?ió? ?ad ?ue?? si?o i??luso a ?ue se hu?iese agotado la p?evia vía administrativa, amén de no haberse siquiera entonces aún iniciado el plazo para tener por presuntamente desestimada la impugnación administrativa inicialmente suscitada, en la medida e? ?ue el ?e?u?so de alzada ?e?-pa?te? fo??ulado ?o?sta i? te?puesto e? ulterior pero inmediata fecha 12 de Febrero del 2018.
14.-Pues bien, mientras el Art. 22,3 ' ab initio' de la L.O. núm 4/00, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé tanto que ' en los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, de devolución -por lo que ahora precisamente atañe-, o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita, como que ' la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil'
15.- Por otra parte, el Art. 24,1 y 2 de dicha Norma legal procesal civil a su vez establece que 'el poder en que la Parte otorgue su representación -a la Sra. Letrado compareciente por mor del Art. 23,1 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto señala que ' en sus actuaciones ante Órganos unipersonales, las Partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado, será a este a quien se notifiquen las actuaciones'-, habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial', además de que' la copia electrónica del poder notarial de representación, informática o digitalizada, se acompañará al primer escrito que el Procurador -al efecto aquí dicha Sra. Letrado-, presente'.
16.- Además, el Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , precisa que el otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales, de modo que por dicho expreso imperativo legal el apoderamiento 'apud acta 'inherente a las presentes actuaciones contenciosas debería haber sido prestado bien en el día de la formulación 'ex - parte' por aquel Sr. Letrado-defensor de su demanda en aquel pasado día 24 de Abril del 2019 o alternativamente y en su caso antes de aquella primera actuación consistente en aquel Decreto de fecha 29 de Abril del 2019, adoptado por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia y por el que -entre otros extremos-, se admitió a trámite dicha demanda....'
17.-Pues bien, examinado el contenido material de las presentes actuaciones contenciosas, resulta evidente que si aquel apoderamiento 'apud acta' se prestó en fecha 22 de Enero del 2018, desde luego se infringió el expreso tenor literal del Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, en la medida en que se hizo materialmente incluso más de UN (1) AÑO antes de aquellas otras sendas fechas 24 y 29 de Abril del 2019 en que se formuló la demanda 'ex parte' y en que se admitió la misma a trámite.'
18.- Semejante incorrección procesal 'ex parte' de aquel foráneo promoverte puesta de manifiesto como cuestión previa por la Abogacía del Estado como eventual óbice procedimental inadmisorio no sólo tiene patente base normativa en el expreso tenor del Art. 24.3 ' a contrario sensu ' de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , sino incluso en los Arts. 23.1 y 45.2 a) y en la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , en cuanto 'al escrito de interposición - o a la demandada por lo que ahora atañe a la luz de su Art. 78,2 en cuanto prevé que en el Procedimiento abreviado que ahora nos ocupa ' el recurso de iniciará por demanda, a la que se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el Art. 55.2 -, se acompañará el documento que acredite la representación del compareciente...' sino incluso reciente respaldo jurisdiccional menor, en la medida en que semejante necesidad de simultaneidad procesal entre el apoderamiento 'apud acta' y la presentación de demanda incluso ya se apuntó aotrora al aludirse que ' de este apartado 3 del Art. 22- de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , se colige que el extranjero que desee formular recurso contencioso administrativo contra la resolución que acuerda su expulsión -devolución en el presente caso-, y que quiere gozar del beneficio de la asistencia jurídica gratuita debe solicitarla oportunamente' y que ' la voluntad expresa de interponer recurso se hará constar en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil' -precisamente además mediante Sentencia núm. 416/18, de 15 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Murcia (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la voluntad de ejercitar la acción se exprese en la demanda. La demanda es el acto iniciador del procedimiento y es el instrumento por el que se expresa la voluntad de ejercitar la acción. Ello, trasladado al proceso contencioso administrativo, implica que el escrito de interposición del recurso o, en su caso, la demanda que inicie el procedimiento abreviado debe contener la voluntad expresa de recurrir formulada por el recurrente. La persona afectada por la resolución administrativa debe hacer constar su voluntad de accionar judicialmente frente a la resolución solicitando la tutela judicial y debe expresar que ha decidido solicitar la tutela judicial bien mediante la suscripción del escrito de demanda o bien mediante el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento apud acta.'
19.- Así, habida cuenta que el apoderamiento 'apud acta' obrante en autos fue otrora prestado con notorio carácter prematuro y meses antes de que se iniciase la vía jurisdiccional contencioso-administrativa -amén de que incluso antes de que se agotase la vía administrativa o hubiese siquiera acto administrativo impugnable de carácter expreso o presunto como bien se subrayó por la Abogacía del Estado-, le cabía haber otorgado apoderamiento 'apud acta' ulterior y simultaneado con la demanda o firmar dicho foráneo promovente la misma junto con aquella Sra. Letrado de oficio a fin de plasmar su expresa voluntad de recurrir en sede judicial contencioso-administrativa, sin perjuicio -tal como asimismo se subrayó por aquella misma Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por dicha Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Murcia (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-, de que la demanda no iba firmada...., por el extranjero personalmente. En la demanda de recurso contencioso- administrativo sólo constaba la identificación del Letrado....., lo que nos permite concluir que el - foráneo promoverte-, no había hecho constar en el seno correspondiente proceso contencioso- administrativo su voluntad de recurrir'.
(...)
21.- En cualquier caso, dicho apoderamiento apud acta ya prematura e indebidamente otorgado también contiene un patente defecto incluso imposible de subsanar y consistente en la patente inacreditación de la identidad del foráneo promovente otrora poderdante, ya que -por lo que ahora atañe-, tan sólo consta su mera referencia nominativa de 'motu propio' autoreferenciada y carente de cualquier respaldo documental -al estar indocumentado dicho extranjero de indeterminada procedencia-, sin que tampoco la mera rúbrica obrante al final de dicho apoderamiento apud acta a la postre incluso subsanatoriamente aportado por su Representación legal permita arrojar ulterior luz al respecto ante la carencia de cualquier otro soporte de escritura y sin que tampoco conste allí huella alguna susceptible de ser oficialmente cotejada con aquella ficha dactilar asimismo y a la postre ' ex - oficio' recababa y ya unida a las presentes actuaciones.
(..)
23.- Pues bien, no sólo aquel apoderamiento apud acta obrante en autos no se acomoda por prematuro al expreso tenor del Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , que -como ya se ha expresado-, prescribe una simultaneidad de su expedición con su aportación inicial al procedimiento jurisdiccional donde haya de surtir efecto sino que la indeterminación de la efectiva identidad del foráneo promovente indocumentado lastra irremediablemente su ulterior eficacia en las presentes actuaciones contenciosas ya que, en suma, no hay manera fiable ulterior de determinar la inequívoca identidad del referido extranjero poderdante, al carecerse tanto de expedición de pasaporte o documento identificativo extranjero válido alguno como de mera huella susceptible de ser a la postre pericialmente cotejada con el soporte decadactilar previa y oficialmente registrado.
24.- En cualquier caso, el Art. 4,1 del Código Civilprevé que ' procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto especifico, pero regulen otro semenjante entre los que se aprecie identidad de razón, de modo que si bien el Art. 146.2 de dicha Ley Núm 1/00 de 7 de Enero , se limita a señalar que ' cuando la Ley disponga que se levante acta, se recogerá en ella, con la necesaria extensión y detalle, todo lo actuado', amén de establecerse también normativamente -entre otros extremos en defecto de posibilidad de grabación o reproducción-, que el Letrado de la Administración de Justicia ' deberá consignar en el acta los..... asistentes al acto'.
(...)
26.- En cualquier caso, en defecto de aportación de semejante exigible documentación identificativa de la foránea promovente, resulta sin duda plausible la residual aplicación analógica al caso del Art. 261 de la vigente redacción del añejo Decreto de 2 de Junio de 1944 por el que se aprobó con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y régimen del Notariado y conforme al que en lo que se refiere a la acreditación de la identidad de los poderdantes se establece que respecto de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasaporte o el documento nacional de identidad......', así como que residentes en territorio nacional, su nacionalidad e identidad se acreditará mediante pasaporte o permiso de residencia expedido por Autoridad española. Por último, respecto de extranjeros no residentes su nacionalidad e identidad se acreditará mediante pasaporte o mediante cualquier otro documento oficial expedido por Autoridad competente de su país de origen que sirva a efectos de identificación, lo que se certificará en caso de duda por la Autoridad consular correspondiente. En todo caso, el documento utilizado deberá contener fotografía y firma del otorgante', sin perjuicio de que inclusive residualmente se prevea por el párrafo tercero de su Art. 263 que ' no será preciso aportar documentos de identidad cuando el compareciente manifieste carecer de ellos y la finalidad del documento otorgado sea exclusiva y precisamente la de hacer manifestaciones y otorgar poderes -por lo que ahora especialmente interesa-, en relación con un expediente administrativo o judicial de asilo, acogida de refugiados, repatriación y otro similar, siempre que quede constancia de la huella digital y de fotografía del compareciente.
27.- Sin embargo, no sólo en aquel apoderamiento apud acta no se recoge referencia identificativa inequívoca alguna amparada documentalmente sino que tampoco consta huella dactilar ni fotografía de dicho foráneo promovente otrora eventual poderdante, amén de que resulte incluso una obviedad resaltar que tampoco el mismo pareció mostrar el menor interés ni propósito en desvelar su verdadera identidad ni documento alguno que la amparase o explicitase su verdadero Estado de origen -pese a aquella expresa obligación legal al respecto antes referenciada-, precisamente a fin de obstaculizar la ulterior ejecución material y efectiva de su devolución a su eventual Estado de origen o aun de última procedencia -es decir Marruecos-, de modo que su obstructiva sino deliberada conducta al efecto lastra sin embargo indefectiblemente aquel apoderamiento apud acta obrante en autos, al haber incurrido durante su otorgamiento en la patente inacreditación de su identidad.'
28.- Así, dicho foráneo promovente no sólo es responsable de las indeseadas consecuencias de sus viciados y aún deliberados actos procesales que aquejan e invalidan su representación legal en las presentes actuaciones contenciosas, debiendo de recordarse incluso la consolidada jurisprudencia -al efecto sentada entre otras tanto mediantequella Sentencia núm. 79/01, de 26 de Marzo , como por aquella otra Sentencia núm. 287/05, de 7 de Noviembre, dictadas por el Tribunal Constitucional (Ptes. respectivos Jiménez Sánchez, Guillermo y Sala Sánchez, Pascual)-(...)
29.- Por tanto, al ocultar su identidad y obviar la posibilidad de inequívoca determinación de su verdadero Estado originario en su afán de dificultar la ejecución de su devolución, dicha foránea promovente por completo indocumentada no sólo ha incurrido en un patente defecto de representación procesal que opera en su contra a los presentes efectos procesales sino que incluso ha incurrido en patente y deliberada mala fe procesal.
30.- Mientras el A t. , a i itio de di ha L.O. ú . / de de Julio, prescribe ta to ue e todo tipo de p o edi ie tos se espeta á las eglas de la ue a fe... , o o ue los Juzgados T i u ales e haza á fu da e tal e te las peti io es, i ide tes e ep io es ue se fo ule o a ifiesto a uso de de e ho o e t añe f aude de le o p o esal , el añejo tenor del Art. 7,1y 2 del Código Civila su vez señala ta to ue los de e hos de e á eje ita se o fo e a las e ige ias de la ue a fe , o o ue la Le o a pa a el a uso del de e ho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del eje i io de u de e ho, o daño pa a te e o, da á luga ..., a la adop ió de las edidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso .
31.- La fé pública judicial ni suple ni ampara la indeterminación de la efectiva identidad de la foránea promovente otorgante del poder propiciada por el mismo con omisivo pero deliberado propósito, de modo que resulta en consecuencia patente que por aquella foránea promovente se ha incurrido en un insubsanable defecto de indeterminación de su identidad en aquel apode a ie to apud a ta otrora otorgado, sin que conste en el mismo inequívoco dato o referencia identificativa susceptible de ser oficial o pericialmente cotejada -sin que tampoco dicho e t e o ha a sido si uie a e -pa te i stado-, habiéndose incurrido por ende en un patente defecto de representación que determina, de conformidad con los A ts. , , a) a o t a io se su , así o o con arreglo a aquellos otros Arts. 67,1 ; 68,1 a ) y 2 ; 69 b ) y 72,1 de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , la i ad isi ilidad de la i pug a ió o te iosa e -pa te sus itada.
(...)
33.- Resulta además una obviedad que la inmigración de ciudadanos extranjeros a España contribuye a paliar los efectos de nuestro desplome demográfico, sin perjuicio de que no resulte en modo alguno plausible y se deba poner coto a una inmigración a las bravas, ajena a cualquier legítima pauta de normativo y reglamentario control que a la postre no sólo dificulta sino que coarta e impide la ulterior integración del extranjero promovente en los valores culturales y en el
11 tejido social, laboral, económico y político de la sociedad española y que desde luego a buen seguro es la mejor pauta posible para su progresiva y efectiva inserción en España, sin perjuicio de que tampoco conste que se haya acudido por las Autoridades policiales y gubernativas a la devolución-readmisión a dicho tercer Estado limítrofe de dicho foráneo e indocumentado recurrente en aquel perentorio plazo de DIEZ (10) DIAS según al efecto prevé el párrafo segundo del Art. 2 del vigente Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente, firmado en Madrid el 23 de Febrero de 1992 (B.O.E. núm. 100/92), al p?es??i?i? ?ue ?la soli?itud de readmisión deberá ser presentada en los DIEZ (10) DIAS posteriores a la entrada ilegal -de aquel foráneo promovente indocumentada-, e? el te??ito?io del Estado ?e?ue?ido?'.
SEXTO.-La Letrada actuante tanto en otrosí de la apelación como al personarse en esta Sala interesando al personarse en esta Sala el nombramiento de Procurador de Oficio reiterando lo dicho en otrosí de la apelación.
Consta en autos que en el Juzgado Decano de Melilla fue realizada comparecencia de apoderamiento apud actadel recurrente otorgando al Letrado actuante facultades de representación en todas las instancias, ante Juzgados o Tribunales de cualquier grado, hasta la obtención de resolución definitiva, firme y ejecutoria, y su ejecución, con varias facultades, entre ellas cuantas otras resulten de la representación en juicio.
El art. 1721C. Civil dice:
El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto:
1.º Cuando no se le dio facultad para nombrarlo.
2.º Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.
Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo.
Por tanto, no constando prohibición del recurrente/mandante, la Letrada actuante estaba facultado para pedir Procurador de oficio, que ha sido nombrado por esta Sala, siendo este profesional de actuación preceptiva ante esta Sala, y no concurre el defecto alegado por la defensa de la Administración.
SÉPTIMO.-Consta en autos que el ahora apelante fue notificado del dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acordaba su Devolución del Territorio Nacional. Interpuesto recurso alzadacon fecha fue notificada la Resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que acuerda desestimar el Recurso de Alzada interpuesto contra la citada Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla que acuerda la Devolución de mi representado, confirmando la misma.
En el servicio Común de los Juzgados de Melilla el recurrente, pocos días después de recibir la notificación de la resolución acordando la devolución identificándose con su NIE y su número CETI 5 confiere poder apuda acta a la Letrada actuante para comparecer en ejercer acciones, literalmente para:
'.....para que, en el ámbito de las facultades profesionales que le son propias, pueda comparecer y estar en intervenir y actuar en Coda clase de hechos. actas y negocios jurídicos tanto prejudiciales como procesales. ejercitando, desistiendo. renunciando, allanándose, transigiendo, extinguiendo o agrolanda derechos. acciones o excepciones, en todas sus instancias, tanto ordinarias como extraordinarias. ante Juzgados o Tribunales de cualquier grado, con cuantas facultades sean presupuesto, desenvolvimiento. complemento o consecuencia dc su actuación procesal plena, hasta obtener resolución definitiva, firme y ejecutoria, y su ejecución. En su consecuencia. podrá tachar y recusar, ratificar escritos y peticiones, realizar comparecencias, cobros, pagos consignaciones que sean consecuencia de indicado procedimiento. recibir y cumplimentar requerimientos y notificaciones judiciales, y cuantas otras actuaciones resulten de la representación en juicio que en este acto le confiere, y especialmente se les faculta a los letrados para solicitar del fondo de garantia salarial , para cu e pueda aétuar al efecto tanto ante publicas como p r i v a d a s ....'
Por tanto, pocos días después de dictada la resolución que acuerda la devolución del recurrente, confiere poder apud acta utilizando la documentación concedida por la Administración española para su identificación, NIE y CETI, autorizando el ejercicio de acciones en vía administrativa y judicial por lo que contra lo dicho en la sentencia apelada está y identificado y manifiesta en legal forma su voluntad de recurrir, y, si existe demora entre la interposición del recurso y el otorgamiento apud acta es debido a que la propia Administración ha incumplido su deber de resolver expresamente el recurso de alzada en el plazo marcado legalmente, por lo que el recurso debió ser admitido, y esta Sala resolver sobre el fondo del asunto ex art. 85.10 LJ.
OCTAVO.- Con los datos que constan en la Sentencia y en el expediente sobre la entrada del recurrente en España, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.
Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, sino porque además en orden al motivo aducido, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional días antes de ser detenido, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.
Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, personándose voluntariamente en dependencias policiales.
Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, presentándose en Jefatura de Policía, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .
El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....
5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...
7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'
En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:
'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran
en alguno de los siguientes supuestos:(...)
b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.
3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'
El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.
Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
Además, la técnica de racionalización y simplificación del trabajo administrativo que aplica el art. 103 de la CE, trata de dar solución al problema que plantea la necesidad de conjugar la garantía con la eficacia, que, como bien es sabido, constituye la clave de bóveda que sustenta el magno edificio de ese sector del ordenamiento jurídico que es el derecho administrativo, y justifica las motivaciones tanto las motivaciones implícitas como las realizadas por remisión o in aliunde.
apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.
En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'
Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.
En todo caso, la falta de motivación, en abstracto no es motivo de nulidad radical, sino de anulabilidad. Baste recordar que, como dice la STS de 30 enero 2014, Recurso: 590/2009, en su FD 6:
'...este Tribunal tiene reiterado que la defectuosa motivación de los actos administrativos ha de calificarse, en el caso de concurrir, de defecto formal, por lo que solamente podrá conllevar la nulidad del acto en la medida en que con ello se haya ocasionado indefensión al interesado [ arts. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre ; véase, por todas, las Sentencias de esta Sala de 25 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 1244/2007), FD Cuarto ; y de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas. núm. 325/2005 ), FD Quinto].
También ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional [por todas, las Sentencias 20/2000, de 21 de enero, FJ 10 ; y 31/2002, de 11 de febrero , FJ 7] que no cabe apreciar indefensión cuando la misma se hubiera producido por la propia actuación, inactividad o negligencia de quien la aduce.
Por tanto el recurso debe ser desestimado, puesto que los motivos de la devolución constan desde el primer folio del expediente, han sido notificados al interesado y ha podido rebatirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial, por lo que no existe indefensión alguna por falta de motivación.
NOVENO.- En cuanto a las costas, la estimación de la apelación que no exista condena en esta segunda instancia, conforme al art. 139.2 Ley 29/98; y respecto de las costas de instancia, son a cargo del recurrente con el límite de 400 euros (139.1 y 3 Ley 29/9, redacción dada por Ley 37/11)
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.-Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Ildefonso, contra la sentencia nº 374/2019, de 18 de diciembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 95/19, que revocamos.
SEGUNDO.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de don Ildefonso.
TERCERO.- Sin imponer el pago de las costas en esta segunda instancia e imponiendo las d ela primera instancia al recurrente con el límite de 400 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
