Sentencia Administrativo Nº 1686/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1093/2005 de 10 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01686/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.093/2.005

Registro General nº 6.632/2.005

SENTENCIA Nº 1.686

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a diez de octubre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.093/2.005 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Jon , representado por la Procuradora Dª María del Mar Montero de Cózar y Millet, y asistida del Letrado D. Alberto María Blanco Crusat contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2.005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 149/2.004 contra el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Centro de fecha 28 de mayo de 2.004 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la misma autoridad de fecha por el que se ordenaba el cese de actividad de Bar de Copas con Karaoke sin actuaciones musicales en directo, cuyo nombre comercial es Maripepa, por existencia de deficiencias. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido del Letrado Consistorial D. Álvaro Jiménez Bueso.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que debía desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alberto María Blanco Crusat en nombre y representación de D. Jon frente al Decreto dictado por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Centro del Ayuntamiento de Madrid en fecha 28 de mayo de 2.004, al considerar que el mismo es ajustado a derecho".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por D. Jon se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día diez de octubre de dos mil seis en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 26 de julio de 2.005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 149/2.004, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debía desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alberto María Blanco Crusat en nombre y representación de D. Jon frente al Decreto dictado por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Centro del Ayuntamiento de Madrid en fecha 28 de mayo de 2.004, al considerar que el mismo es ajustado a derecho".

El Procedimiento Ordinario nº 149/2.004 tenía por objeto, a su vez, el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Centro de fecha 28 de mayo de 2.004 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la misma autoridad de fecha por el que se ordenaba el cese de actividad de Bar de Copas con Karaoke sin actuaciones musicales en directo, cuyo nombre comercial es Maripepa, por existencia de deficiencias.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente fundamenta la apelación en:

1º.-Que la medición de ruidos efectuada por la Administración incumple lo previsto en los puntos 1.1.3 y 1.1.6 del Anexo II de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano, pues deberían haberse efectuado cinco mediciones de nivel sonoro, distanciadas cada una de ellas en tres minutos, y que el hecho de que la Policía Local indique que efectuó la medición conforme a la mencionada Ordenanza no es prueba de ello, pues en el propio acta consta que solo efectuó una medición de ruidos. Que el Juez de Instancia no se pronunció en su Sentencia sobre este particular.

2º.-Que hubo un exceso en la actuación municipal, ya que procedió a la clausura total del local y no a la clausura del supuesto elemento perturbador, que era el equipo de música.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Con carácter previo al examen de la cuestión planteada en estos autos conviene tener en cuenta que, de conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas (RCL 19611736, 1923 y 1962, 418; NDL 16641) así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 195685 ; NDL 22516), el ejercicio de una actividad clasificada como la de autos, precisa licencia municipal de instalación o actividad, primero, y autorización de apertura o puesta en funcionamiento, después (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquélla por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo 10 de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1.963 (RCL 1963716 ; NDL 16642) (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohíbe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación.

Por consiguiente, conforme a las normas del Reglamento citado, la llamada licencia de actividad y/o instalación tiene por objeto comprobar que la actividad y/o la instalación proyectadas se adecuan a la legislación, al planeamiento urbanístico y a las Ordenanzas Municipales, y para su concesión debe seguirse un trámite de información pública -con notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar de emplazamiento propuesto-, la emisión de informes técnicos y sanitarios por parte de los correspondientes Servicios Municipales, informe de la propia Corporación municipal, en que se indique el cumplimiento de las Ordenanzas municipales y la existencia de instalaciones análogas en la zona que puedan provocar efectos aditivos, y la calificación de la actividad por la Comisión correspondiente, según el artículo 33 del Reglamento .

Una vez obtenida la licencia de la actividad y/o instalación proyectadas, debe girarse una visita de comprobación por parte del Ayuntamiento (artículo 34 del Reglamento ), con la subsiguiente posibilidad de requerir al interesado para que establezca medidas correctoras (artículo 36 ), que, en caso de haber sido acordadas, requerirán una ulterior comprobación de su adopción y de su eficacia (artículo 37 ), otorgándose la denominada licencia de apertura y/o funcionamiento en caso de adecuación de las medidas correctoras impuestas; por tanto, la función de la autorización o licencia de apertura y/o funcionamiento es la comprobación de que la actividad a realizar se ajusta a los términos de la licencia de actividad y/o instalación concedida.

Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de control posterior, porque la licencia de apertura y/o funcionamiento crea una relación permanente con la Administración, ya que las exigencias del interés público demandan un funcionamiento correcto de la actividad y de sus medidas correctoras, lo cual implicará que la actividad desarrollada quede, durante la vigencia de la licencia, sujeta a inspecciones administrativas para la comprobación del cumplimiento de las condiciones expresadas en la misma, conforme declaran, entre otras, las SS.T.S de 4.10.86 (RJ 19867402) y 30.6.87 (RJ 19876597 ).

CUARTO.- Por su parte la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentecia nº 432 de fecha 29 abril de 2.003 señala que "Sin embargo, un examen atento del problema, a la luz de su evolución histórico- doctrinal, acerca de las inmisiones nocivas, tóxicas, perjudiciales o molestas para el ser humano, producidas en el entorno de su residencia o domicilio, entre las que se hallan, sin duda, las inmisiones sonoras excesivas, que sobrepasan el dintel aceptable para la audición humana y su mantenimiento, dentro de parámetros normales, que respeten la salud y la funcionalidad de los órganos del oído, o la contaminación acústica del medio ambiente en cotas, asimismo perjudiciales, muestra que la orientación, seguida por la sentencia recurrida, responde a los mas actuales criterios jurídicos de imputación. Tradicionalmente, fue la doctrina jurídica medieval sobre los "actos de emulación", construida para paliar el rigor, a ultranza, del principio "neminen laedit qui suo iure utitur", el medio de reparar daños sobrevenidos, por hechos análogos a los supuestos descritos, que tenían la apariencia formal de un ejercicio legítimo de los derechos, aunque más tarde hubo que superar los inconvenientes de una doctrina, desenvuelta dentro de estrechos límites, por el reconocimiento jurisprudencial del "abuso del derecho". Junto a la abocetada línea de atribución de la responsabilidad, por conductas ilícitas, a causa de inmisiones abusivas, obviamente, la búsqueda de una fundamentación jurídica, concorde con la reclamación de los daños habidos, tenía que pivotar hacia la responsabilidad por actos propios (artículo 1.902 del Código civil ) o responsabilidad por hechos ajenos, cuando el daño causado a otro por acción culposa o negligente fuera exigible no sólo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder (artículo 1.903 del Código civil ). Y más, específicamente, dentro de los daños producidos por cosas atribuibles a un propietario, el artículo 1.908 , determina las responsabilidades de éstos, entre otros supuestos, por los prevenidos "ad exemplum", en los números segundo y cuarto. En especial, y en relación con los ruidos excesivos, a que se contrae el asunto que examinamos, debe destacarse el número primero, cuya explícita referencia a los "humos excesivos", es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello, en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código civil (subrayamos en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1.980 que relaciona este precepto con el artículo 1.908 , y formula, por generalización analógica, el "principio de exigencia de un comportamiento correcto con la vecindad", así como el de una "prohibición general de toda inmisión perjudicial o nociva". Bajo esta conexa, pero diversa concurrencia normativa, no puede extrañar que la Sala de instancia, mencione el artículo 1.902 , como pilar o posible sustento de aplicación. Y en la jurisprudencia hallamos operaciones de subsunción con distinto apoyo normativo (que, desde luego, no excluyen necesariamente otros). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1.992 , que basa su condena sobre la inmisión en la vivienda del actor, de ruidos procedentes de una industria, no reducidos a nivel tolerable, en el artículo 1.902 ; así la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.993 , que justifica, por el riesgo creado, la aplicación del artículo 1908, núm. 2 del Código civil . Modernamente, a raíz del reconocimiento constitucional de unos derechos fundamentales, con tutela jurídica reforzada, (pues son susceptibles caso de desconocimiento o vulneración, en sede interna, de recurso de amparo y, en virtud del Convenio Europeo de Derechos humanos, del agotamiento de la instancia supranacional que representa el Tribunal Europeo de Derechos humanos) se ha abierto paso con gran empuje, la tendencia doctrinal y jurisprudencial, a considerar estas inmisiones gravemente nocivas, cuando afectan a la persona, en relación con su sede o domicilio, atentados o agravios inconstitucionales a su derecho a la intimidad, perturbado por estas intromisiones. En efecto, el derecho a la intimidad, reclama para su ejercicio pacífico, muy especialmente, dentro del recinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber específico de soportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas que dejan de serlo, cuando se traspasan determinados límites. Por tanto, validamos el criterio seguido por la sentencia recurrida, al calificar el caso, como una vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la Constitución relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, con arreglo a la interpretación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 8-1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1.950 sobre "Protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales", que sanciona el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; así la sentencia de 9 de diciembre de 1994 , en el asunto López Ostra contra España, vino a incluir, en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos en el artículo 18 de nuestra Constitución. Por supuesto que el caso que se cita, examinado por el Tribunal Europeo, no es idéntico al actual, ("depuradora" que pese al cierre parcial, proseguía su funcionamiento con emanaciones de humos, de ruidos repetitivos y de fuertes olores), pero el núcleo de sus razonamientos, en lo que concierne a la alegada violación del artículo 8 del Convenio , favorece criterios inductivos como el realizado por la Sala de instancia; razones de analogía que, también, se extraen de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre de 2.001 (caso Halton y otros contra Reino Unido) en supuestos de ruidos producidos por el tráfico aéreo, que incide en la violación del artículo 8 del Convenio europeo de los Derechos humanos "al no mantener un justo equilibrio entre el interés del bienestar económico del país y el disfrute efectivo por los demandantes del derecho al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar". A esta tendencia doctrinal no es ajeno a nuestro Tribunal Constitucional. Claramente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2.001 , establece que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida. Es mas, ampliando el panorama interpretativo de los derechos fundamentales, en que se coloca la referida sentencia, en voto particular concurrente se señala que la saturación acústica, en suma, causa daños y perjuicios a los seres humanos, con posible conculcación del derecho a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución española). Asimismo, la saturación acústica puede suponer una violación del domicilio, como ámbito reservado para la intimidad personal y familiar, con vulneración del artículo 18.2º de la Constitución española. El libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la Constitución española, queda afectado por la saturación acústica, que atenta contra la intimidad personal y familiar (artículo 18.1º de la Constitución, tanto dentro como fuera del domicilio. Y un segundo voto particular matiza: "por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar (artículo 18.1º de la Constitución española) participo de cuanto se dice en nuestra sentencia a condición de que quede claro que la agresión a la intimidad se conciba, no sólo como una "publicatio" de lo que nos es privado -es decir, de lo que pertenece a nuestra "privacidad"- sino como el derecho a desarrollar nuestra vida privada sin perturbaciones e injerencias externas que sean evitables y no tengamos el deber de soportar. Nadie tiene el derecho a impedir nuestro descanso o la tranquilidad mínima que exige el desempeño de nuestro trabajo intelectual. Por el contrario, puede existir un deber de los poderes públicos de garantizarnos el disfrute de este derecho, según cuáles sean las circunstancias".

QUINTO.- A la vista de lo anteriormente expuesto, resulta ahora procedente enmarcar la actuación administrativa recurrida al objeto de determinar si la misma es o no ajustada a derecho.

El presente procedimiento administrativo se inicia como consecuencia de la denuncia de D. Magdalena quien vive en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , donde se desarrolla la actividad del recurrente, y quien manifestó que el volumen de música es insoportable para la vida de los venicos, que suelo tener las puertas abierta, y que el recurrente incumple el horario de cierre.

Habida cuenta que el recurrente disponía de las oportunas licencias de activida y funcionamiento, se ordenó la inspección del local.

Efectuada una única medición de ruidos el día 4 de febrero de 2.003, desde el dormitorio de casa del denunciante se aprecia que existe un nivel sonoro medio de 33 dBA (folio 44 del expediente administrativo).

Efectuada una única medición de ruidos el día 24 de febrero de 2.003, desde el dormitorio de casa del denunciante se aprecia que existe un nivel sonoro medio de 33 dBA (folio 14 del expediente administrativo).

Efectuada una única medición de ruidos el día 2 de marzo de 2.003, a las 3:15 horas, desde el salón de casa del denunciante se aprecia que existe un nivel sonoro medio de 39 dBA (folio 13 del expediente administrativo).

Efectivamente el Anexo II de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano en su apartado 1.1.3 dispone que "La valoración de los niveles sonoros que establece esta Ordenanza en sus artículos 89 y 90 , se adecuarán a las siguientes normas: Las mediciones se ralizarán conforme al siguiente protocolo de medidas: Se practicarán cinco mediciones del Nivel Sonoro Equivalente distanciasdas cada una de ellas en tres minutos", por tanto las tres Actas de Inspección levantadas por la Policía Minicipal no tiene valor a efectos de determinar la existencia de ruidos, pues en todas ellas se efectuó una única medición de ruidos. Esto determina que deba estimarse el recurso de apelación y anularse la resolución administrativa recurrida.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 1.093/2.005, interpuesto por D. Jon contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2.005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 149/2.004, que se REVOCA; y en consecuencia debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Centro de fecha 28 de mayo de 2.004 , por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la misma autoridad de fecha por el que se ordenaba el cese de actividad de Bar de Copas con Karaoke sin actuaciones musicales en directo, cuyo nombre comercial es Maripepa, por existencia de deficiencias, que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso- administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.