Sentencia Administrativo Nº 1689/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 391/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Apelación nº 391/06

Ponente: Sra. Gallardo Martín de Blas .

S E N T E N C I A NUM.1689

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña. TERESA DELGADO VELASCO

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la villa de Madrid, a 28 de Noviembre de dos mil seis .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 391/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Escrivá de Romaní Vereterra, en nombre y representación de Dª. María Cristina , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 19 de Madrid de fecha 22 de Marzo de 2006, dictada en el Procedimiento Abreviado núm.483/05, siendo parte apelada la Dirección General de Policía representada por el Abogado del Estado .

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 22 de Marzo de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 483/05 cuya parte dispositiva estimaba parcialmente el recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa confirmando la resolución recurrida en el presente recurso contencioso administrativo .

SEGUNDO.- El demandante en dicho proceso interpuso contra la anterior Sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

TERCERO.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 20 de Noviembre de 2006 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por el actor, contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de los de Madrid de 22 de Marzo de 2006 , que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 6 de Mayo de 2005 por la que se acuerda la expulsión de la actora del territorio nacional con prohibición de entrada durante siete años.

En la expresada resolución se hace constar, como motivo de la expulsión, la infracción grave de encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles, tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre .

El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada por funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil adscritos al puesto de Collado-Villalba ( Madrid) quienes, al no haber presentado la actora la documentación legalmente exigible para la permanencia en territorio nacional procedieron a informarle de sus derechos y prestarle declaración, incoando expediente de expulsión por el procedimiento preferente el día 30 de Noviembre de 2004 y tras comunicar dicha incoación al Consulado General de Rumanía en Madrid, se resolvió finalmente en fecha 6 de Mayo de 2005.

La actora alega, en esencia, que en la Sentencia no se ha tenido en consideración la documentación aportada respecto de la situación familiar y personal de la actora y del arraigo suyo como de su hijo . Además se afirma que la actora tenía presentada una solicitud de expediente de normalización al amparo del artículo 2393/04 de 30 de Diciembre de 2004 con la que adjuntó su contrato de trabajo como empleada de hogar suscrito antes de la notificación de la resolución de expulsión . Considera vulnerado el derecho reconocido en el artículo 19 y 39 de la Constitución Española . Manifiesta que ha acreditado suficientemente que tiene un hijo pequeño y que ambos han sufrido malos tratos por parte de su pareja , así como la situación de arraigo de conformidad con el artículo 45.2.b) del R.D. 2393/04 y con el 45.4 .a) por ser víctimas de delitos violentos ejercidos en su entorno familiar en los términos previstos por la Ley 27/03 máxime cuando ha residido durante tres años en territorio nacional . Entiende vulnerado el principio de proporcionalidad respecto del tiempo de prohibición de entrada en territorio Schengen y en la aplicación de una sanción de multa en lugar de la expulsión .

SEGUNDO.- En principio ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española, a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella" . Sigue afirmando que "(.....)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977893 y ApNDL 3630 ) que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 y ApNDL 3627 )- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2 . Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE , aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE. 4 . Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable [STC 85/1989 (RTC 198985), fundamento jurídico 3 ]. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 PIDCP insiste en que se requiere «una decisión adoptada conforme a la Ley ».

Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la Ley de Extranjería , haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 PIDCP , y los arts. 13, 19 y 24 de la Constitución, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, fundamento jurídico 2.º y 115/1987, fundamento jurídico 4 .º"

Por lo tanto , puesto que se cumple con la exigencia establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional , ya que se ha seguido el procedimiento administrativo dando cumplimiento ,por lo tanto, a las previsiones al efecto de la Ley de Extranjería, no puede considerarse que se haya incurrido en vulneración alguna de normas Internacionales . Resultando lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO . Se alega , también , la vulneración del Derecho a la familia que debe ponerse en relación con la circunstancia de arraigo que alega la actora . Para éllo es preciso acudir ,e n primer lugar , a la norma relativa a las Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales contenida en el artículo 45 del R.D. 2393/04 , en el que se dispone :

"1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos determinados en este artículo, siempre que no haya mala fe del solicitante.

2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos:

a) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

Partiendo , pues, de tales requisitos y de las características que la Ley y , sobre todo , el Reglamento considera inherentes al arraigo , esto es , la incorporación al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o españoles, debemos examinar aquellos documentos aportados por la actora para acreditar su arraigo . Aporta fotocopia de certificado de nacimiento de Blas nacido el 30 de Enero de 2000 ( folio 21) manifestando que corresponde a la de su hijo, ahora bien en el volante de empadronamiento consta una persona con ese nombre que habita con la actora en la Calle Fuente del Gitano de la localidad de Galapagar nacido el día 10 de Diciembre de 2002 , por lo que no puede considerarse que sean fehacientes los datos que se han aportado respecto de la filiación cuyo reconocimiento se ha solicitado en esta jurisdicción a efectos de acreditar una situación personal y familiar de arraigo . Por lo demás los datos de identidad respecto del padre coinciden pero no convive con la actora , lo que viene a ser un dato más de la ausencia de la clase de vínculos a que se alude en el artículo referido , y excluye una vulneración del Derecho a la familia .

En cuanto a la vertiente correspondiente al vínculo profesional de la actora , el juzgador de instancia ha valorado, con buen criterio, que la intención de regularizar su situación en España y las consiguientes actuaciones para lograrlo debieron ser acreditadas en relación a un momento anterior al inicio del expediente de expulsión , de lo contrario como ocurre en el presente caso , la presentación de una solicitud después de iniciado el expediente( el día 7 de Mayo de 2005, cuando el expediente se inició el día 30 de Noviembre de 2004) puede tener la intención de evitar las consecuencias de dicho expediente ya iniciado . En consecuencia, a la solicitud presentada no se le puede atribuir los efectos que la parte actora pretende y que según reconoce la Jurisprudencia consisten en la obligación de interrumpir los efectos de la expulsión o incluso dejarla sin efecto en caso de haberse presentado una solicitud anterior al expediente y, en su caso , llegar a concederse la misma . .

TERCERO.- Se invoca también la norma contenida en el artículo 45.4 .a), que corresponde a la concesión de una autorización por razones humanitarias " A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a 314 del Código Penal , de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación, tipificada en el artículo 22.4ª, del Código Penal , o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, en los términos previstos por la Ley 27/2003, de 31 de julio (RCL 20031994 y RCL 2004, 1244 ), Reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica, siempre que haya recaído sentencia por tales delitos.

Respecto de la aplicación de tales supuestos hay que decir que falta el requisito relativo a que haya recaído Sentencia por tales delitos ya que únicamente se ha aportado copia de Diligencias Policiales abiertas por esta causa, por lo que no resulta de aplicación el supuesto en cuestión .

CUARTO.- En cuanto a la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión acordada, si bien es cierto que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Es también cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas; ello no obstante, ha de recordarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".

En contra de lo sostenido por la actora, esta Sala estima que la medida de expulsión acordada no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 20 de julio de 1999 ) es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Sólo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar dicho marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8° ), arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia.

Como ha señalado esta Sala (Sección Primera) en anteriores pronunciamientos, es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del Legislador.

Presupuesto, pues, que la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la alegación del recurrente ha de ceñirse a la infracción de tal principio en la concreta imposición de esta sanción. Sin embargo, el recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero es indiscutible que resulta ser, también, menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador. No es posible , por lo tanto , atender a la alegación de desviación de poder de la Administración por el hecho de utilizar una medida sancionadora prevista legalmente al no haberse acreditado que la finalidad sea ajena al estricto cumplimiento de la Ley . De forma que el argumento de la representación de la parte actora pudiera ser considerado a nivel de política legislativa, no en el efectivo ejercicio de una potestad de la Administración dentro de los límites en que se concede la misma .

Debe concluirse, por ello, que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que puede ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues es, cabalmente, la que propiamente restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. La falta de prueba de tales extremos, más allá de las genéricas alegaciones contenidas en la demanda, determina, por ello, la estimación de este motivo impugnatorio.

Si bien esta Sala estima fundamentada la decision del Juez de instancia respecto de la revocación de la medida de prohibición de entrada en territorio Schengen en lo relativo al tiempo de duración que rebaja sustancialmente por entender inmotivada la graduación realizada .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Escrivá de Romaní Vereterra, en nombre y representación de Dª. María Cristina , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 19 de Madrid de fecha 22 de Marzo de 2006 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm.483/05, por lo que, debemos confirmar la Sentencia de instancia en su integridad , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.