Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1689/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2598/2020 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1689/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 2598/2020

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 1 de julio de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2598//2020, interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 82/2020, de 19 de marzo 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 190/18, compareciendo como parte apelada don Abilio, representado por la Procuradora Sra. Jerez Belmonte y asistido por el Letrado Sr. Alcoba Vizcaíno.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada estimando el recurso interpuesto por el ahora apelado.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación por la defensa de la Administración, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia revocando íntegramente la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Melilla el día 19 de marzo de 2020.

TERCERO.-La parte apelada impugna el recurso con escrito de 21/07/20 oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo se acuerde en consecuencia con lo en él vertido.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintitrés de junio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia nº 82/2020, de 19 de marzo 2020, al PA 190/18, que falla:

'ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Abilio contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por el actor contra la comunicación (de positivo en prueba de detección de consumo de drogas tóxicas) que se le realizó en fecha 31 de agosto de 2.018 por parte del Jefe de la Unidad del Batallón del Cuartel General de COMEGEL; y contra el IPEC (Informe Personal de Calificación) extraordinario de 2.019 que se realizó al actor. Y, en consecuencia, ANULO:

- la comunicación de positivo realizada en fecha 31/08/2018 por lo que dicho resultado deberá ser eliminado de su expediente de actitud psicofísica de su Historial Militar.

- el IPEC extraordinario del actor.

Se tiene por desistido al actor de la pretensión indemnizatoria formulada por aquel en su escrito iniciador.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:

rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

- Infracción del artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ('LRJCA'), relativo a la impugnabilidad de las resoluciones de trámite.

El tenor literal del precepto cuya conculcación aducimos en la Sentencia recurrida se expresa en los siguientes términos:

'1 .El recurso contencioso - administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.'

Dicho artículo permite impugnar los actos administrativos de trámite, siempre y cuando pongan fin a la vía administrativa, si 'deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable de derechos o intereses legítimos', es decir, aquellos actos de trámite que la doctrina ha tenido a bien en denominar 'cualificados' que se asemejan a los definitivos por razón de los efectos que producen, lo que motiva que sean susceptible de impugnación autónoma respecto del acto definitivo o resolutorio del procedimiento administrativo.

En este sentido, la posibilidad de que el acto pueda causar un perjuicio irreparable de derechos o intereses legítimos al interesado es el aludido en la sentencia para motivar la admisión a trámite de la pretensión. Ello se pone de manifiesto en cuanto, en su FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO (párrafo 4º) consigna que 'a la luz del artículo transcrito, podemos entender que el acto recurrido es un acto de trámite que produce un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos en la medida en que en el mismo se acuerda que: el resultado de la prueba de contraanálisis realizada al actor será incorporado al expediente de actitud psicofísica de aquel'... 'se va a proceder a realizarle un seguimiento con sucesivos análisis de esta índole'...' es evidente que tales decisiones pueden arrojar una sombra de sospecha frente al actor, por lo que le pueden causar un perjuicio...'.

En primer lugar, rebatimos lo argušido por la juzgadora, ya que del contenido del acto no se desprende parte dispositiva alguna, limitándose dicho acto a comunicar al recurrente una serie de circunstancias:

* Que el resultado de la prueba de CONTRAANÁLISIS de detección de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas efectuada en el INSTITUTO DE TOXI- COLOGÍA DE LA DEFENSA ha sido positivo en las sustancias consignadas en el dicho do- cumento.

* Que dicha comunicación se realiza a efectos informativos de las posibles consecuencias que pudieran derivarse.

* Que se procederá a realizarle un seguimiento con sucesivos análisis de esta índole...

* Que el resultado de la prueba realizada será incorporado en su Expediente de Aptitud Psico- física, informándole a continuación de su derecho de oposición a dicha incorporación de acuerdo con la legislación que en dicha información se cita. Cabe precisar que el anuncio de su incorporación en el Expediente de Aptitud Psicofísica es resultado de lo consignado en el artículo 83 de la Ley 39/2007, de 19 de diciembre, de la Carrera Militar, el cual determina dicha posibilidad, quedando, en todo caso, salvaguardados bajo el principio de confidencialidad:

'1 . En el expediente de aptitud psicofísica figurarán los resultados de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas, que se realizarán con el contenido y periodicidad que se establezcan reglamentariamente según el empleo, cuerpo, escala o especialidad, edad y otras circunstancias personales. Estos reconocimientos y pruebas se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad , centro u organismo .

2 . Los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio , encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas .

3 . En las normas reglamentarias que establezcan las reglas de comportamiento del militar figurarán las referidas a la atención y cuidado de la salud y a la prevención de conductas que atenten contra ella y cuyo incumplimiento quedará reflejado en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Por el Ministerio de Defensa se fomentará la educación física y las prácticas deportivas al ser elementos importantes en el mantenimiento de las condiciones psicofísicas y que , además , favorecen la solidaridad y la integración .

4 . Los resultados de los reconocimientos médicos quedarán salvaguardados por el grado de confidencialidad que la legislación en materia sanitaria les atribuya.'

Al carecer de parte dispositiva carece de eficacia para crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva, por lo que, consecuentemente, ha de incardinarse dentro de los actos declarativos, al limitarse a la mera constatación de una situación ya existente. De igual manera, no produce perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En definitiva, dicho acto constituye un acto administrativo declarativo y de trámite que en aplicación de lo consignado en el citado art. 25.1 LRJCA no es susceptible de recurso administrativo alguno, pronunciándose en el mismo sentido el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ('LPAC'):

'1 . Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos , podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley .

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.'

En segundo lugar, la titular del órgano a quo no acredita en la Sentencia que de la notificación del contraanálisis se desprenda un perjuicio irreparable para el interesado, limitándose a manifestar que tales decisiones 'pueden arrojar una sombra de sospecha frente al actor, por lo que le pueden causar un perjuicio' (FD 4º, p4º 'in fine'). Dicha afirmación carece de fundamento en tanto las actuaciones posteriores a la notificación son consecuencia inmediata de aplicar lo aseverado en la normativa vigente, y no fruto de una decisión administrativa como consecuencia de una sospecha basada en tales resultados. De esta forma, del mencionado acto de trámite no se desprende efecto administrativo alguno, motivo por el cual no es susceptible de producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y en consecuencia no cabe recurso contencioso administrativo a efectos del artículo 25 de la LRJCA.

Por lo expuesto, era procedente la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo en la propia Sentencia a la luz del artículo 69 c) LRJCA:

'La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:

a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-Administrativo carezca de jurisdicción.

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada.

c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugna- ción.

d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.

e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido.'

Consiguientemente, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia de instancia.

- Error en la apreciación y valoración del informe pericial relativa al ADN del cabello del actor.

Con carácter previo, es precio traer a colación la numerosa jurisprudencia que existe en relación a la valoración de las pruebas periciales. La valoración de los dictámenes periciales se llevará a cabo conforme a lo aseverado en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('LEC'): 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

La STS 6/04/2000 manifiesta al respecto que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias podrá optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas. Esto es, la valoración de la prueba pericial es libre por el tribunal, sometida exclusivamente a las reglas de la sana crítica. Así la STS 14/10/2000 consigna que solo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales las más elementales directrices de la lógica humana. En este sentido, la jurisprudencia entiende que, en lo relativo a la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pe- ricial STS 17/06/1996.

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente STS 20/05/1996.

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes STS 7/01/1991.

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo. STS 11/04/1998; STS 13/07/1995; STS 15/07/1988.

La titular del órgano 'a quo' lleva a cabo la siguiente valoración en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la Sentencia: ' A la vista de la pericial aportada por el actor en vía administrativa, como mínimo aquella arrojaba dudas sobre la pertenencia de la muestra de orina realizada, que habrían podido despejarse mediante una prueba de confirmación genética. Si bien la Instrucción Técnica 01/2017 de la Inspección General de Sanidad, a diferencia de lo que ocurría en la normativa anterior, no contempla expresamente la prueba de ADN, sin embargo, al llevarla a cabo era la única vía que habría permitido a la Administración demandada afirmar que el grado de garantía del análisis y contraanálisis era total, absoluto o pleno. Al no existir ese grado de certeza, entiendo que el consumo de cocaína no está suficientemente acreditado'.

Dichas conclusiones carecen de toda lógica en tanto no explican como de un simple análisis del folículo capilar del actor, la juzgadora deduce que el contraanálisis arroja dudas que tan sólo pueden ser despejadas por medio de una prueba de confirmación genética, cuando la misma no está prevista siquiera por la Instrucción Técnica antes mencionada, y por tanto no recogida en la normativa aplicable a las pruebas de detección de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, siendo así que el actor en ningún momento impugnó el expediente administrativo.

Lo cierto es que dicha Instrucción dedica su apartado sexto a regular de forma detallada todos los requisitos que han de concurrir para llevar a cabo el procedimiento de toma de muestras con todas las garantías. Por citar alguna de ellas: La presencia de un testigo durante el desarrollo del proceso; el precinto de los tubos previa verificación por parte del interesado y del testigo; la documentación que ha de acompañar a las muestras, etc.

Partiendo de la base de que todas las garantías ya mencionadas concurren en el presente su- puesto, pues el juez a quo no llega a una conclusión distinta en la sentencia, no se explica el motivo por el que, a través de la mencionada pericial, concluye que las mencionadas garantías no son suficientes, sino que es preciso un análisis de ADN para que el grado de certeza del análisis y del contraanálisis sea total, absoluto o pleno. Tal valoración realizada en la sentencia es ilógica e incoherente con lo aseverado en el informe pericial objeto de examen, constituyendo una infracción de las reglas de la sana crítica relativas a la valoración de los dictámenes periciales de acuerdo con la interpretación jurisprudencial arriba referida.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación.

- Costas

El art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se ocupa de las costas en el procedimiento contencioso-administrativo señalando que: (...)

Dicho precepto no se pronuncia en caso de que acontezca la estimación total del recurso de apelación en la segunda instancia, por lo que hemos de acudir al art. 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('LEC') (aplicable supletoriamente por mor del art. 4 de la misma y la Disposición Final 1a LRJCA):

'1 . Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará , en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 .

2 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por in- fracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes .'

Si bien, de acuerdo con el citado precepto, las costas de la segunda instancia, en el escenario de prosperar el presente recurso, no se imponen a ninguna de las partes, pedimos expresamente la íntegra revocación de la Sentencia de instancia por las infracciones aludidas y, consiguientemente, el pronunciamiento relativo a la condena en costas a la Administración cuya postulación ostentamos.

TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

- En este motivo se alega la infracción del artículo 25.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio en cuanto se considera que se trata de una resolución no impugnable.-

Aún cuando no podemos desmerecer la labor de la representante de la Abogacia del Estado en un intento de impugnar la resolución, intentando en un plano teórico desvirtuar la existencia de un acto administrativo, rogamos a la Sala que vayamos a un plano práctico en donde lo que se impugna es una comunicación por parte del Jefe de la Unidad en el que se da por probado unos hechos ( el consumo de cocaína) y de dicho hechos se desprenden unas consecuencias en la esfera de derechos y obligaciones de mi representado.

Debemos de partir de la base de que lo que mi representado quiere impugnar es ese hecho que la administración da por probado en el comunicado y ante el cual no ha podido ejercer el derecho a la contradcición que debe presidir cualquier actuación administrativa.

Mi representado no se encuentra de acuerdo en ningún momento con el resultado que arroja ese análisis de orina y para ello intenta realizar todas las opciones posibles para que su derecho a la contradicción pueda ser efectivo y acreditar la inexistencia del consumo en cocaína que se le achaca:

1)Solicita el contraanálisis que viene recogido en la instrucción técnica, pero que se encuentra con la dificultad de que el contraanálisis se realiza con la misma muestra, por lo que no se puede impugnar la concordancia entre la muestra y la pertenencia de esa muestra a mi representado.

2) Solicita el análisis de ADN que venía recogido como opción en la anterior instrucción técnica, pero dicho análisis de ADN fue denegado en base a que ya no se contemplaba en la actual Instrucción Técnica, se puede comprobar

3) dicho extremo en los DOCUMENTOS DOS A SEIS que acompañaba al escrito de demanda.

4) Se realiza una prueba de cabello para acreditar que no existe un consumo de ninguna sustancia en el tiempo de tres meses atrás.

Pero dicha prueba no fue aceptada por el jefe de la unidad, ni en el recurso de alzada interpuesto por esta parte, el cual ni siquiera fue contestado.

El acto que impugmaos es el comunicado el cual es el medio a través del cual se le pone en conocimiento al interesado el resultado positivo, ya que los análisis que arrojan un resultado negativo no se le comunican a los interesados.

Además en dicho comunciado se le establece una serie de medidas que alteran el régimen legal de mi representado y por ende debe de ser susceptible de revisión por la jurisdicción contenciosa.

Altera dicho régimen legal, en primer lugar porque el positivo le pone la ' etiqueta' de consumidor de una sustancia de las que se consideran de grave daño para la salud, y a cualquier persona en su sano juicio que no sea consumidor habitual no puede pasar por alto dicha circunstancia por mucho que la Abogacia del Estado plantee que no se trata de un acto susceptible de recurso cuando únicamente dada la afirmación que establece en aras de la protección del derecho al honor de cada uno debe de ser susceptible de recurso.

Pero además modifica el régimen legal en los siguientes extremos:

*Le somete a un seguimiento de control de drogas.

* Le impide presentarse a los cursos de ascenso a cabo como se acredita con el DOCUMENTO CATORCE que se acompaña al escrito de demanda, en donde se establece claramente en el BOE la imposibilidad de presentarse a los cursos de ascenso a aquellos militares que han dado positivo a alguna sustancia estupefaciente en un análisis de orina.

¿ Cómo se puede afirmar por parte de la Abogacía del Estado que no altera el régimen legal el hecho de dar por sentado que mi representado ha consumido cocaína, cuando se le impide uno de los derechos básicos de la carrera militar el cual es el derecho a seguir ascendiendo y promocionándose?

Es evidente que nos encontramos ante un acto que produce indefensión y perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos pues introduce modificaciones sustantivas en el régimen jurídico del interesado afectando a sus derechos.

*Se le realiza un IPEC negativo que consta en su expediente, IPEC cuyo única causa es el haber dado positivo tal y como manifestó el testigo Sargento Primero Edmundo a preguntas del letrado de esta parte en el acto de la vista y como viene recogida en la Instrucción General 2/09 del Plan Antidroga del Ejército de Tierra.

* El resultado, este caso positivo, pasa a formar parte de su expediente militar.

* El positivo cuenta como uno de los tres posibles para la sanción de resolución de compromiso establecida en el Régimen Disciplinario Militar.

Por ende, el acto impunado es una acto firme, y ya ha desplegado sus efectos jurídicos en la esfera de derechos y obligaciones de mi representado, tal y cómo indicábamos en nuestro escrito de demanda, pues se le ha impedido realizar el curso de cabo, y se le ha realizado un IPEC negativo, además del seguimiento anti drogas.

Es decir, desde el momento en el que le comunican el positivo ( que es el acto que hemos recurrido) ha desplegado todos los efectos jurídicos, el acto no está supeditado a nada más, sino que únicamente por haber sido positivo el resultado, ya se despliega todos los efectos jurídicos mencionados anteriormente, tal y como viene recogido en la normativa que acompañamos a nuestro escrito de demanda.

Volvemos a copiar el ejemplo que pusimos en el escrito de alegaciones:

A mi representado no se le permite realizar el curso de cabo porque la normativa que regula el acceso al curso establece claramente que aquellos que hayan tenido un positivo en las analíticas de drogas no se podrán presentar.

Por ello, entendemos que el procedimiento correcto es impugnar el acto de comunicación que es donde se le comunica a mi representado el positivo, resultado con el que no estamos de acuerdo.

De lo contrario no sería procedente impugnar la negativa a realizar el curso de cabo porque se estaría cumpliendo con la legislación vigente al impedir a mi representado realizar el curso al existir un resultado positivo y dado que si no se modifica el resultado de la analítica ( que es lo que pretendemos con el presente procedimiento) no se podría presentar al venir así establecido en la legislación vigente.

Además de todo lo expuesto debemos de tener en cuenta lo establecido en el artículo 141 de la propia Ley de la Carrera Militar que dice textualmente:

' Contra los actos y resoluciones que se adopte al amparo de la competencias atribuidas en esta ley se podrá interponer recurso de alzada'

Entendemos que no cabe duda que los reconocimientos son una competencia atribuida en base al artículo 83 de la Ley de la Carrera Militartal y como expresamente expone la Abogacia del Estado.

Por ende no es de acogida el motivo de que no recoge parte dispositiva el acto impugnado, pues dispone claramente la afirmación de que mi representado ha dado positivo en un control de orina y se trata claraente de un acto que produce efectos en la esfera jurídica de mi representado tal y como se ha expuesto con anterioridad.

-El segundo motivo se basa en intentar traer a colación la jurisprudencia de la valoración del informe pericial, pero si se observa no existe un solo motivo de impugnación con respecto a la prueba pericial en sí.

Lo que hace la parte recurrente es alegar en contra de un razonamiento de la Juzgadora pero no atacar el informe pericial aportado y ratificado en el acto de la vista.

La juzgadora acogiendo la tesis de esta parte lo que viene a indicar es que al existir unas dudas razonables dada las pruebas aportadas por esta parte en vía administrativa se debía de haber optado por la prueba de ADN ya que sería la única forma de poder acreditar que la muestra de orina pertenecía a mi representado.

Por ello no se puede afirmar que el grado del análisis y contraanálisis no era total, absoluto o pleno.

La Juzgadora llega a la conclusión de que dado la existencia de una duda razonable al aportar esta parte el informe pericial en vía administrativa no se puede dar por acreditado el consumo de cocaína.

Como puede comprobar la Sala se trata de una afirmación totalmente lógica, de lo contrario sería dejar en indefensión al interesado, pues únicamente debe de aceptar el resultado de la muestra de orina sin ningún tipo de derecho a confirmar que la muestra pertenece a dicha persona, pues el contraanálisis como ya hemos explicado se realiza a través de la misma muestra por lo que si la muestra no pertenece a la persona no queda acreditado a través del contranálisis, ya que lo único que hace es analizar otra vez la misma muestra, pero sin ningún tipo de prueba con respecto a la pertenencia o no de la muestra a una persona.

Por otro lado no hay que confundir la Instrucción Técnica que lo único que regula es como realizar el análisis de orina y otra es el acto administrativo de dar por comunicado el hecho ( que lo firma el Jefe de la Unidad) con las consecuencias negativas que ello conlleva.

-Con respecto a las costas, se debe de mantener el pronunciamiento judicial en el que se condena a la administración, pues todo el pleito se hubiera evitado si se huubiera dado el beneficio de la duda y se hubiera tenido por no válida la prueba tal aplicando una analogía tal y como recoge la propia instrucción técnica en su página nueve:

'Así mismo, el personal implicado en todo el proceso de la toma de muestra deberá extremar la vigilancia para que no existan cambios en los tubos de orina, recordando a los interesados que deben asegurarse de que su orina es la que corresponde al número de precinto que se indica en la FICHA DE RECOGIDA DE DATOS.

Ante cualquier sospecha de manipulación o fraude se solicitará una nueva muestra y se analizarán tanto la muestra inicial como la obtenida tras la sospecha.'

Sin embargo se ha obligado a pleitear a mi representado y ahora a acudir a la Sala del TSJ, con un gasto añadido de Procurador al ser necesaria la postulación tratándose de un órgano colegiado, por ello interesamos que se mantenga el pronunciamiento en costas favorable a esta parte de la primera instancia y que se impongan las costas del presente recurso a la parte recurrente.

CUARTO.- La sentencia contiene la siguiente fundamentación en los puntos que es apelada:

'SEGUNDO.- Con carácter previo, procede fijar la cuantía del recurso en indeterminada a la vista de la naturaleza de las pretensiones formuladas por la parte actora.

TERCERO.- Con relación a la pretensión de indemnización formulada por el actor frente a la Administración demandada, ante las manifestaciones realizadas por aquel en el acto de la vista, se le tiene por desistido a los efectos del artículo 74 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa .

CUARTO.- Procede entrar a continuación a valorar la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada en el acto del juicio, al amparo del artículo 69.c) de la Ley 29/1998 .

El artículo 25.1 de la Ley 29/1998 dispone que: 'El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.'.

El recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo contra el acto que le fue notificado en fecha 31 de agosto de 2.018 y que acompaña como DOCUMENTO UNO DE SU ESCRITO DE RECURSO.

A la luz del artículo transcrito, podemos entender que el acto recurrido es un acto de trámite que 'produce un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos' en la medida en que en el mismo se acuerda que:

- el resultado de la prueba de contraanálisis realizada al actor 'será incorporado al expediente de actitud psicofísica' de aquel

- 'se va a proceder a realizarle un seguimiento con sucesivos análisis de esta índole (...)'.

Es evidente que tales decisiones pueden arrojar una sombra de sospecha frente al actor, por lo que le pueden causar un perjuicio.

En consecuencia, procede la ADMISIÓN del recurso contra la Resolución de 31 de agosto de 2.018.

QUINTO.- Entrando a continuación en el fondo del asunto, el actor entiende que la Administración incurrió en un error, en tanto que la muestra de orina analizada no era suya. Es por ello que solicitó que se hiciese la prueba de ADN, pero no se acordó. Asimismo, aportó el informe pericial que obra en el expediente administrativo, pero no se admitió.

Según el expediente administrativo, el actor fue sometido el 16.05.2018 a una prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante analítica de orina, danto como resultado positivo en cocaína.

El actor, al amparo de la Instrucción técnica de 1 de enero de 2.017, solicitó un contraanálisis que confirmó el resultado positivo.

Entendiendo el mismo que había un error y que la muestra analizada no era la suya, solicitó un análisis de ADN de la misma, que le fue denegado.

Ante esta situación el actor aportó una prueba pericial de análisis del cabello, ratificada en el acto de la vista.

A la vista de la pericial aportada por el actor en vía administrativa, como mínimo aquella arrojaba dudas sobre la pertenencia de la muestra de orina analizada, que habrían podido despejarse mediante una prueba de confirmación genética. Si bien la Instrucción técnica 01/2017 de la Inspección General de Sanidad, a diferencia de lo que ocurría en la normativa anterior, no contempla expresamente la prueba de ADN, sin embargo, el llevarla a cabo era la única vía que habría permitido a la Administración demandada afirmar que el grado de garantía del análisis y contraanálisis era total, absoluto o pleno.

Al no existir ese grado de certeza, entiendo que el consumo de cocaína no está suficientemente acreditado.

Es por ello, que ESTIMO la primera de las pretensiones formuladas por el actor y, en consecuencia, anulo la comunicación de positivo realizada en fecha 31/08/2018 por lo que dicho resultado deberá ser eliminado de su expediente de actitud psicofísica de su Historial Militar.

SÉPTIMO.- Por último, procede entrar en la segunda pretensión formulada por la parte recurrente relativa a que se anulase el IPEC extraordinario realizado al actor como consecuencia del positivo.

En este punto resulta muy ilustrativa la declaración que en la vista prestó DON Edmundo, sargento 1o y por tanto mando directo del recurrente.

El testigo manifestó que a raíz del positivo se le realizó al actor un IPEC extraordinario que fue negativo. Indicando que todo los IPEC extraordinarios por dar un positivo, son negativos.

En consecuencia, habiendo sido anulado el positivo, deberá ser anulado también el IPEC extraordinario que se hizo al recurrente.

Por tanto, ESTIMO la segunda de las pretensiones formuladas en el recurso iniciador del presente procedimiento, debiendo anularse el IPEC extraordinario del actor.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativade 13 de julio de 1998, tras la reforma aportada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, vista la estimación del recurso, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

QUINTO.-Consta en el expediente que el ahora recurrente interpuso recurso de alzada al Instituto de Toxicología 'frente a la comunicación de fecha 31 de agosto en la que se daba conocimiento al recurrente de los resultados positivos arrojados en la prueba de contra análisis y por ende se entienda el recuso frente a su resultado'.

La comunicación de 31 de agosto a que se refiere el recurso dice:

'En relación con la prueba de CONTRAANALISIS de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante analítica de orina (Cromatografía de líquidos/ Espectrometría de masas), efectuada en el INSTITUTO DE TOXICOLOGIA DE LA DEFENSA (MADRID) entre los días 24 y 26 de Julio de 2018 se le informa de lo siguiente:

Que el resultado de la citada prueba realizada a Vd., en la mencionada fecha, con número de muestra 188544 (submuestra B), ha sido POSITIVO a las siguientes sustancias:

-BENZOILECGONINA

-EME

Según informe toxicológico, la presencia de las sustancias detectadas en la orina se corresponde con el perfil de una persona que ha consumido COCAINA en los días anteriores a la toma de muestra.

La presente comunicación se realiza a efectos informativos de las posibles consecuencias que para Vd. pudieran derivarse, así como a efectos de poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad, en el caso de que lo desee.

También se le informa que se va a proceder a realizarle un seguimiento con sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo, según establece el artículo 1O de la Ley Disciplinaria ('a los efectos de esta Ley, se entiende que una conducta es reiterada cuando se realiza en tres o más ocasiones en el periodo de dos años, que se computaran de fecha a fecha desde la comisión del primero, aunque los hechos aislados hayan sido sancionados').

Además, el resultado de esta prueba será incorporado a su Expediente de Aptitud Psicofísica (Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.), pudiendo ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de los mismos, ante el Jefe de la Unidad responsable del fichero, en los términos establecidos en la L O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y en el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el se aprueba el Reglamento de desarrollo de la referida Ley'.

El artículo 83 de la Ley 39/2007, de19 de diciembre, de la Carrera Militar, el cual determina dicha posibilidad, quedando, en todo caso, salvaguardados bajo el principio de confidencialidad:

'1 . En el expediente de aptitud psicofísica figurarán los resultados de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas , que se realizarán con el contenido y periodi- cidad que se establezcan reglamentariamente según el empleo , cuerpo , escala o especiali- dad , edad y otras circunstancias personales . Estos reconocimientos y pruebas se podrán realizar en cualquier momento , a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad , centro u organismo .

2 . Los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio , encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas .

3 . En las normas reglamentarias que establezcan las reglas de comportamiento del militar figurarán las referidas a la atención y cuidado de la salud y a la prevención de conductas que atenten contra ella y cuyo incumplimiento quedará reflejado en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Por el Ministerio de Defensa se fomentará la educación física y las prácticas deportivas al ser elementos importantes en el mantenimiento de las condiciones psicofísicas y que , además , favorecen la solidaridad y la integración .

4 . Los resultados de los reconocimientos médicos quedarán salvaguardados por el grado de confidencialidad que la legislación en materia sanitaria les atribuya.'

El Artículo 141 de dicha Ley dice:

'1. Contra los actos y resoluciones que se adopten en ejercicio de las competencias atribuidas en esta ley se podrá interponer recurso de alzada.'

Esta norma debe ponerse en relación con el el artículo 25.1 de la Ley 29/1998 que declara admisible el recurso contencioso - administrativo en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

El Instituto de Toxicología no ha emitido acto administrativo alguno, no es un órgano resolutos. Ha realizado una análitica con los elementos al mismo proporcionados, es decir ha emitido un informe o dictamen, que no reúne ninguna de las características exigidas en el art. 25.1 Ley 29/98.

La comunicación de 31 de agosto 2018 del Jefe de la Unidad, tampoco resuelve nada, se limita a comunicar el resultado de la analítica realizada por Instituto Nacional de Toxicología, y a recordar las consecuencias que ' ex leg' ( artículo 83 de la Ley 39/2007 )lleva consigo ese resultado; además de informar que la ' prueba será incorporado a su Expediente de Aptitud Psicofísica (Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.), pudiendo ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de los mismos, ante el Jefe de la Unidad responsable del fichero, en los términos establecidos en la L O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y en el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el se aprueba el Reglamento de desarrollo de la referida Ley'.

Esa incorporación al expediente de aptitud psicofísica es la que puede producir efectos perjudiciales al recurrente, pero la comunicación indica como pueden ser evitados, en consonancia con lo dispuesto en Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, cuo Artículo 15 'Derecho de acceso', dice:

1. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos.

2. La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos.

3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrán ejercitarlo antes.

El Derecho de rectificación y cancelación está regulado en el art. 16 de la misma Ley:

1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días.

2. Serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos.

3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas.

Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión.

4. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último, que deberá también proceder a la cancelación.

5. Los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o, en su caso, en las relaciones contractuales entre la persona o entidad responsable del tratamiento y el interesado.

El Procedimiento de oposición, acceso, rectificación o cancelación, es regulado en el art. 17:

1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente.

2. No se exigirá contraprestación alguna por el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación.

De la Tutela de los derechos, se ocupa el art. 18:

1. Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los interesados ante la Agencia de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine.

2. El interesado al que se deniegue, total o parcialmente, el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación, podrá ponerlo en conocimiento de la Agencia de Protección de Datos o, en su caso, del organismo competente de cada Comunidad Autónoma, que deberá asegurarse de la procedencia o improcedencia de la denegación.

3. El plazo máximo en que debe dictarse la resolución expresa de tutela de derechos será de seis meses.

4. Contra las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos procederá recurso contencioso-administrativo.

Por su parte el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

En su Artículo 32 'Ejercicio de los derechos de rectificación y cancelación.', dice:

1. La solicitud de rectificación deberá indicar a qué datos se refiere y la corrección que haya de realizarse y deberá ir acompañada de la documentación justificativa de lo solicitado.

En la solicitud de cancelación, el interesado deberá indicar a qué datos se refiere, aportando al efecto la documentación que lo justifique, en su caso.

2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

En el caso de que no disponga de datos de carácter personal del afectado deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo.

3. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido cedidos previamente, el responsable del fichero deberá comunicar la rectificación o cancelación efectuada al cesionario, en idéntico plazo, para que éste, también en el plazo de diez días contados desde la recepción de dicha comunicación, proceda, asimismo, a rectificar o cancelar los datos.

La rectificación o cancelación efectuada por el cesionario no requerirá comunicación alguna al interesado, sin perjuicio del ejercicio de los derechos por parte de los interesados reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

Esta es la vía que debió haber seguido el recurrente, sin que las actuaciones impugnadas en los presentes autos reúnan las características exigidas en el art. 25 Ley 29/98 para admitir el recurso, por lo que el recurso de apelación debe se estimado, y el recurso contencioso-administrativo desestimado, sin que esté demás recordar que la Sala Quinta del Tribunal Supremo, al hilo del delito de consumo de drogas, ha dictado una profusa jurisprudencia que ha tratado desde temas de indefensión (notificación de varios positivos en un solo acto, STS/V de 9 de julio de 2012 ; destrucción de muestra orina que imposibilita contraanálisis, STS/V de 31 de febrero de 2012 ; modos de practicar contraanálisis, STS/V de 3 de octubre de 2011 ; necesidad de informar sobre derecho al contraanálisis, STS/V de 28 de enero de 2011 ) a cuestiones procedimentales (necesidad de efectuar tomas de muestras por personal de la sanidad militar , STS/V de 28 de mayo de 2013; primacía de las pruebas militares sobre las civiles, STS/V de 27 de noviembre de 2012 ; valor de los positivos detectados después de haber sido dictado el pliego de cargos, STS/V de 21 de febrero de 2012 ) como de proporcionalidad de la sanción (valor de las drogas duras y de las blandas, STS/V de 28 de mayo de 2013 o de 13 de diciembre de 2013 ; valor de los informes emitidos por los mandos de los expedientados o de los IPEC, STS/V de 27 de noviembre de 2012 o de 31 de enero de 2012 ; policonsumos o mayor número de positivos detectados durante la tramitación del expediente, STS/V de 30 de enero de 2012 y de 9 de julio de 2012 ; responsabilidad por el empleo del expedientado, STS/V de 4 de julio de 2012 ; número de pruebas negativas entre las positivas detectadas, STS/V de 29 de marzo de 2012 ), etc.

SEXTO.- En cuanto a las costas, estimación de la apelación implica la no imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, ( art. 129.3 de dicha Ley); y respecto de las costas de instancia, pese a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo no se imponen, al haber sido interpuesto el recurso frente a un acto presunto, incumpliendo la Administración la obligación de resolver expresamente. Del incumplimiento no puede derivar perjuicio para la recurrente, ni obtener la Administración ventaja alguna. Así se deriva de lo razonado el TC, por todas, su sentencia 149/2009, de 17 de junio de 2009, al FD 2º:

'....tiene reiteradamente señalado que el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, de manera que en estos supuestos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales 'que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver' [entre otras muchas, SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3 c ); 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4 ; 180/1991, de 23 de septiembre, FJ 1 ; 294/1994, de 7 de noviembre, FJ 4 ; 3/2001, de 15 de enero, FJ 7 ; 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4 ; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 ; 186/2006, de 19 de junio, FJ 3 ; 40/2007, de 6 de febrero, FJ 2 ; y 117/2008, de 13 de octubre , FJ 2). Por ello hemos declarado que ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que le es exigible a la Administración...'.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre del MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia nº 82/2020, de 19 de marzo 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 190/18, que revocamos.

SEGUNDO.-Inadmitir el recurso contencioso -administrativo interpuesto en nombre de don Abilio

TERCERO.-Sin Imponer el pago de las costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.