Sentencia Administrativo Nº 169/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 848/2012 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 848/2012

SENTENCIA NUMERO 169/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra a sentencia nº 234/2012, de 5 de septiembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 186/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bakio nº 147/2010, de 30 de julio, que:

(1) Dio por concluido el expediente tramitado en relación a obras de movimiento de tierra ejecutados por don Victorio en la FINCA000 ', del BARRIO000 , porque no procedía actuación alguna respecto de ellas, sin perjuicio del expediente sancionador tramitado por realización de obras sin licencia municipal.

(2) Dejó sin efecto el Decreto de 7 de agosto de 2009 por el que se acordó conceder plazo para adoptar las medidas inmediatas y avaladas técnicamente para la contención provisional del talud sito entre la finca denominada ' FINCA000 ' y el CASERIO000 ', adoptando las medidas de seguridad necesarias y para presentar la documentación necesaria para la legalización, en su caso, de los trabajos realizados y a realizar y legalizar las obras de movimientos de tierras en la FINCA000 ', sin perjuicio de que para posteriores actuaciones sea necesaria la solicitud de la correspondiente licencia de obras.

Son parte:

- Apelante: Don Nicanor , representado por el Procurador don Francisco Javier Zubieta Garmendia y dirigido por el Letrado don Rubén Reoyo Mouriño.

- Apelado: Ayuntamiento de Bakio, representado por el Procurador don Pedro Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado don José María Aldamiz-Echevarria López.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por don Nicanor recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la sentencia apelada y dicte otra estimatoria de la demanda, en los términos en que fue planteada y completada mediante el escrito de conclusiones.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Bakio se presentó, en facha 7 de noviembre de 2012, escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia objeto de impugnación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18 de marzo de 2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Don Nicanor recurre en apelación la sentencia nº 234/2012, de 5 de septiembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 186/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bakio nº 147/2010, de 30 de julio, que:

(1) Dio por concluido el expediente tramitado en relación a obras de movimiento de tierra ejecutados por don Victorio en la FINCA000 ', del BARRIO000 , porque no procedía actuación alguna respecto de ellas, sin perjuicio del expediente sancionador tramitado por realización de obras sin licencia municipal.

(2) Dejó sin efecto el Decreto de 7 de agosto de 2009 por el que se acordó conceder plazo para adoptar las medidas inmediatas y avaladas técnicamente para la contención provisional del talud sito entre la finca denominada ' FINCA000 ' y el CASERIO000 ', adoptando las medidas de seguridad necesarias y para presentar la documentación necesaria para la legalización, en su caso, de los trabajos realizados y a realizar y legalizar las obras de movimientos de tierras en la FINCA000 ', sin perjuicio de que para posteriores actuaciones sea necesaria la solicitud de la correspondiente licencia de obras.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En su FJ 1º identifica la actuación recurrida y traslada las pretensiones de la demanda en los términos que siguen:

" a) Iniciar expediente de ejecución subsidiaria de todas las resoluciones incumplidas por D. Victorio y Dª Noemi . b) Remitir testimonio de lo actuado al Ministerio Fiscal, por existir indicios más que suficientes de que los hechos son constitutivos de un delito de desobediencia por parte del Sr. Victorio y la Sra. Noemi . c) Imponer y exigir, si procede, al Sr. Victorio y a la Sra. Noemi el pago de las multas coercitivas impuestas en el Decreto de 26 de agosto de 2009, así como que, en caso negativo, se proceda a su exacción por vía de apremio. .

Del mismo modo, se remita testimonio de lo actuado al Ministerio Fiscal por si la actuación del Ayuntamiento(sic) , de sus técnicos y responsables, pudiera ser constitutiva de algún tipo de delito o pudieran dar lugar a algún tipo de responsabilidad disciplinaria">.

Deja constancia de la oposición del Ayuntamiento de Bakio en el FJ 2º y precisa que la decisión de la cuestión exige abordarla desde una perspectiva diferente de la de la parte demandante, en aras a la clarificación de la situación, de su régimen legal y en definitiva de si procedía la anulación propugnada con carácter principal, en relación con la petición calificada de infrecuente de promoción de acciones penales frente a los que son presentados como verdaderos antagonistas del demandante, más que el Ayuntamiento, así, don Victorio y doña Noemi .

Tras ello, la sentencia razona como sigue:

"En la génesis de la cuestión aparece una solicitud de don Victorio , presentada en el Ayuntamiento de Bakio el 9 de junio de 2009, en la que, con mayor o menor rigor conceptual, solicitaba licencia, en lo que hace al caso (folio 1 del expediente), para retirar tierra y escombros caídos en el ' FINCA000 ' a consecuencia del derrumbamiento de parte del cierre del chalet de ' CASERIO000 ' y que, a lo que se ve, pudo la impaciencia del Sr. Victorio pues acometió los trabajos de movimientos de tierra retirada de tierra y escombros caídos, en sus palabras-, antes de que el Ayuntamiento se pronunciara, lo que motivó la reacción de su colindante aquí actor, quien presentó un escrito el 23 de junio de 2009 (folio 2 del expediente) ilustrado con un elocuente reportaje fotográfico al que data en el 19 de junio de 2009 en el que se muestra acometido un trabajo, con medios mecánicos, de movimientos de tierras. Ya desde el momento inicial se presenta bien a las claras lo existente como una disputa entre particulares, la que encuentra la sede en que dirimirse en la jurisdicción civil, siendo el aspecto urbanístico incidental y no determinante, no obstante lo cual el actor ha persistido en la prosecución del cauce administrativo en operativa que no es insólita, pues diversamente del proceso civil en que regía y rige el criterio objetivo del vencimiento en la imposición de costas, en el contencioso-administrativo, hasta la reforma operada por la Ley 37/2011, era el de la temeridad el criterio determinante de la imposición de costas, por lo que eran no pocos los justiciables que se decantaban por la prosecución de actuaciones administrativas intentando dar solución, al amparo del enjuiciamiento de decisiones administrativas, a sus discrepancias particulares, sobre la base de que una eventual frustración de sus pretensiones no les acarrearía, por lo general, ya en sede jurisdiccional, condena en costas a favor de su contraparte.

Así las cosas, si la actuación acometida por el Sr. Victorio ha dañado la propiedad del Sr. Nicanor , ya mermando el calzo de su muro, ya éste, poniendo en peligro, según lo plantea el actor, su vivienda suprayacente, la cuestión se presenta como propia de las incardinadas en el artículo 1902 del Código Civil y en la jurisdicción civil ha de ser dirimida, sin que sea admisible que al socaire de una carencia de licencia para el acometimiento de obras tachadas de dañosas haya de proseguirse un procedimiento administrativo con la finalidad última de restauración del estado anterior, pues ello incardina, en el concepto de este Juzgador, en el abuso de derecho que proscribe el artículo 7 del título preliminar del Código Civil".

Asimismo, para comprender la auténtica razón de decisión de la sentencia apelada en relación con lo debatido, es oportuno trasladar el contenido del FJ 3º, del tenor que sigue:

"En la dimensión urbanística de la cuestión no resulta ocioso, a la vista de cuanto propugna el actor, recordar el esquema, siquiera en forzada síntesis, de las actuaciones que corresponde verificar al Consistorio.

Sobre la base de que determinados actos exigen licencia urbanística, que son al tenor de las prevenciones de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco la práctica totalidad de los que suponen una alteración del terreno, ya erigiendo una construcción ex novo, ya modificando la configuración preexistente del propio terreno, resulta patente que los movimientos de tierras precisan de licencia municipal.

Frente a los actos que precisando de licencia como título legitimador son acometidos sin obtenerla previamente, la reacción consistorial ha de desenvolverse en un doble frente: de una parte en el seguimiento de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que habría de culminar con la reposición de as cosas al estado anterior al acometimiento de la actuación en cuestión cuando la innovación realizada no sea legalizable y de otra en el seguimiento del correspondiente procedimiento sancionador cuando, siendo o no legalizables las actuaciones, estas se hayan realizado sin la obtención de licencia ya que, como se acaba de decir, prácticamente todo requiere licencia. Del tenor del decreto de Alcaldía recurrido en reposición que se combate en este procedimiento, resulta incontestable, aun cuando el actor haya obviado el particular en la descripción resumida que hace del propio decreto, que el Consistorio no ha hecho dejación de su deber de reaccionar en el orden sancionador urbanístico frente a los trabajos verificados por el Sr. Maximiliano , con lo que la actuación del Ayuntamiento de Bakio al respecto ha sido la correcta, esperable y exigible a toda una Administración Pública respetuosa con la Ley.

En lo que hace a la legalización decidida por el Ayuntamiento respecto del movimiento de tierras ya acometido por Don. Maximiliano no alcanza a ver este Juzgador dónde se encuentra la mácula de contravención al ordenamiento jurídico que le achaca el actor y ello porque el carácter legalizable o no de cualesquiera actuaciones lo viene a dar la suerte que hubiera corrido la decisión a la petición de licencia correspondiente, de tal manera que si no había obstáculo legal que impidiera su otorgamiento, la actuación es legalizable y no admite duda que si el Sr. Victorio hubiera sustituido su impaciencia por la espera del pronunciamiento de la obligada resolución expresa a su petición o hubiera atendido el transcurso del tiempo necesario para que operara la estimación por silencio positivo, habría obtenido la licencia amparadora de los trabajos que acometió y ello aun cuando la fórmula empleada por el Ayuntamiento en la resolución aquí impugnada no sea lo rigurosa que debería.

Otro tanto puede predicarse del que el actor presenta como cambio de criterio consistorial al concluir el expediente incoado relevándole al Sr. Victorio de la obligación de reposición al estado anterior y de la prosecución de la ejecución subsidiaria, amén de la imposición de multas coercitivas, ya que las mismas fueron decididas con el evidente carácter provisional que resulta del momento procedimental de su adopción, que el Ayuntamiento ampara en las denominadas órdenes de ejecución y es que, tampoco sería necesario recordarlo, las decisiones adoptadas por la Administración en el desenvolvimiento de un procedimiento administrativo determinado pueden ser dejadas sin efecto en la resolución con que finalice el mismo, por lo que la disquisición acerca de la revisión de oficio o de la revocación de los actos administrativos deviene superflua en este caso en concreto, pues más allá de conceptualismos, al finalizar el procedimiento puede llegarse a conclusiones distintas de las consideradas inicialmente, pues si hubiera de mantenerse siempre y en todo caso lo decidido inicialmente sobraría el procedimiento como tal y la resolución con que necesariamente ha de concluir éste, todo ello sin desconocer que los trabajos ordenados en el principio eran de aseguramiento provisional del talud.

En lo que respecta a la promoción de acciones penales es claro que este Tribunal no viene obligado a acordarla considerando cuanto antecede, debiendo recordarse a la actora que interesa del Juzgado que tome la iniciativa, que el ordenamiento jurídico pone a su disposición la posibilidad de denunciar o querellarse, la cual no ha utilizado pudiendo haberlo hecho, abstracción hecha de que corresponde al demandante la carga de probar que sus colindantes hubieran desatendido la orden de paralización después de pronunciada y notificada, algo de lo que no han ofrecido ni el más mínimo indicio, frente a la acabada acreditación consistorial, articulada por medio de la Policía Local de que en las numerosas visitas giradas no se atisbó la más mínima innovación posterior a los movimientos de tierras acometidos inicialmente.

Finalmente, resulta oportuno traer a colación lo que tiene ya declarado este órgano jurisdiccional en su sentencia 48/2012, de 10 de febrero , dictada en el procedimiento ordinario 1050/2010, con total acomodo al presente caso, que «tratándose de la actividad administrativa sancionadora, cuyo ejercicio cristalizó en la resolución jurisdiccionalmente impugnada, que no es sino una manifestación del ius puniendiatribuido a un órgano del Estado, la prudencia exige la máxima mesura en el ejercicio de la potestad sancionadora cuando ésta arranca de la denuncia de un particular y no propia iniciativa de la Administración, pues no siempre las denuncias obedecen al fin loable de preservar la legalidad que el denunciante estima vulnerada, sino que en no pocas veces arrancan de fines espurios y no de la recta conciencia cívica de exigencia de observancia de la Ley», procediendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo, que supone la confirmación de la actuación administrativa impugnada".

Necesario ha sido dejar constancia de la literalidad de los razonamientos de la sentencia apelada, singularmente por los argumentos críticos que incorpora el recurso de apelación, como pasamos a exponer.

TERCERO.- El recurso de apelación de don Nicanor .

Interesa de la Sala sentencia estimatoria, para revocar la apelada y dictar otra, como se dice estimatoria de la demanda en los términos que fue planteada y completada mediante el escrito de conclusiones.

1.- El apelante, en su alegación previa, deja constancia de que la sentencia apelada constituye un paradigma de denegación de derecho a la tutela judicial efectiva, porque carece de cualquier motivación jurídica que permita afirmar que la reclamación del demandante no es susceptible de ser atendida, dado que se utilizan un voluntarismo selectivo partiendo de una concepción simplista y totalmente subjetiva, además de errónea, del pleito, o más bien, según se dice, de las intenciones de la apelante, con expresa remisión al FJ 2º, de él hemos dejado constancia, para acoger en bloque la oposición del Ayuntamiento vertidas en su escrito de conclusiones, que sólo hace trasladar respuestas dadas a preguntas del demandante en el interrogatorio practicado, precisando que además faltan a la verdad de los hechos, contradiciendo la documentación que compone el expediente administrativo, con remisión a lo que se denunció en el escrito de conclusiones y que se reitera con el recurso de apelación, además de lo que se afirmaba en la contestación a la demanda.

2.- La alegación primeradel recurso de apelación se dedica a los hechos, para remitirse en esencia a los que el apelante, como demandante, trasladó en su escrito de conclusiones en primera estancia, para reconocer que se transcribe casi fielmente lo que se expuso en dicho escrito de conclusiones.

Como resumen de ese relato señalaremos que, según el apelante, don Victorio solicitó en su día al Ayuntamiento de Bakio licencia para acometer una serie de obras sobre un muro que delimita un terreno de su propiedad, así como retirar tierra que se había desprendido; se dice que el Sr. Victorio , sin esperar contestación del Ayuntamiento, y por ello sin licencia, acometió obras que irían más allá incluso de aquellas para las que se solicitaba el permiso, lo que motivó denuncia del apelante, que se limitó a ordenar la paralización de las mismas, remitiéndose al contenido de la denuncia y al informe que la acompañaba.

Recalca que el Sr. Victorio no presentó recurso de tipo alguno contra la orden de paralización y requerimiento de solicitud de licencia, por lo que se dice que consistió en un acto firme, definitivo y ejecutivo, a pesar de lo cual se había continuado con las obras hasta su finalización originando nueva reclamación por parte del apelante, que se amplió a otros extremos.

Se dice que el Ayuntamiento, ante la nueva reclamación, apoyada en informe de Aparejador municipal, dio una nueva oportunidad al denunciado, dictando el Decreto, reiterando la orden de paralización y ordenando que en plazo de 15 días, con aval técnico, se adopten las medidas necesarias para la contención provisional del talud y de seguridad, requiriendo que se solicitara legalización de las obras ilegalmente llevadas a cabo en el plazo máximo de 1 mes, plazo del art. 221 de la Ley 2/2006 , se advertía que de no ser legalizadas se ordenaría la reconstrucción de lo indebidamente ejecutado. Se precisa que el Sr. Victorio tampoco recurrió el Decreto, que adquirió firmeza y ejecutividad, por lo que se daba por finalizado el procedimiento administrativo incoado, estando sólo a falta de su ejecución, remarcando que ello sería algo relevante, por más que se haya calificado de innecesario e irrelevante.

Insiste en que el Sr. Victorio no cumplió las exigencias del Decreto municipal, y obligó al apelante a dirigir nuevo escrito al Ayuntamiento solicitando orden de ejecución subsidiaria de las obras de contención del talud, así como para que se ordenara al Sr. Victorio la reposición del terreno a su estado original porque no había iniciado la legalización de las obras ejecutadas en el plazo legalmente estipulado que se había anunciado por el Decreto de la alcaldía, además de iniciar expediente sancionador, precisando que no se trataba de finalización de expediente sino de ejecución de uno ya terminado.

Relata que ante tal nueva denuncia el Ayuntamiento emitió un nuevo decreto que acordó imponer al Sr. Victorio hasta diez multas coercitivas, reiterando la orden de adoptar medidas técnicas necesarias para la contención provisional del talud, ofreciendo de nuevo plazo de 1 mes para solicitar licencia de legalización e incoación de expediente sancionador, para señalar que el decreto ignoró lo que se solicitó, esto es, la ejecución subsidiaria de las obras por parte del Ayuntamiento a cargo del Sr. Victorio , precisando que el Sr. Victorio tampoco recurrió dicho decreto.

Añade que un año más tarde se hizo necesario remitir un nuevo escrito al Ayuntamiento denunciando la falta de avances de ningún tipo en relación con los expedientes, e instando nuevamente la ejecución subsidiaria en relación con las obras de contención del talud y reposición de las tierras a su estado original.

Se dice que ante ello el Ayuntamiento de Bakio, atendiendo a informes del Secretario y Técnicos municipales, Aparejador y Arquitecto, firmados el mismo día de la presentación del escrito, pese a reconocer que se habían efectuado trabajos denunciados sin licencia, que no se paralizaron las obras pese al requerimiento, que no se procedió a solicitar la legalización en ningún momento, que se seguían produciendo precipitaciones de las tierras altas sobre las inferiores por inexistencia del talud, emitió nuevo Decreto, que fue el recurrido, por el que se dio por concluido el expediente y se dejó sin efecto, esto es, según el apelante, anuló el decreto firme y consentido de 7 de agosto de 2009 que concedía plazo para adoptar medidas inmediatas y avaladas técnicamente para la contención provisional del talud, para señalar que sin procedimiento alguno se legalizaron las obras, así unas ilegales y sin posibilidad de legalizarse por el simple paso del tiempo, y las realizadas en cuanto a movimiento de tierras.

Este último Decreto fue el recurrido en la instancia junto a la desestimación presunta del recurso de reposición.

3.- La alegación segundadel recurso de apelación se centra en el FJ 2º de la sentencia apelada, a él nos hemos referido, discrepando de lo que se anticipa en ella de abordar el proceso desde una perspectiva diferente a la de la parte demandante, para considerar que se acometieron obras ilegales, por lo que debe fiscalizarse la actuación desde tal perspectiva urbanística, para precisar que los argumentos de la sentencia apelada en este ámbito serían tendenciosos y forzados, sin argumento jurídico, anticipando ya el sentido del fallo, calificándolo incluso de reproche más que de argumento hacia la actuación del demandante.

Precisa que en el fondo lo que se achaca al demandante es abuso de derecho, rechazando que exista elemento alguno que así lo acredite, precisando que tampoco el Ayuntamiento demandado planteó la cuestión ni en el expediente ni en vía jurisdiccional, por lo que se llega a calificar de incongruente la sentencia apelada, introduciendo el debate en cuestión nueva, no planteada por las partes, al considerar razón suficiente para la anulación.

Razona que, además, el abuso de derecho no se había producido en absoluto, señalando que la sentencia apelada en el fondo se inventa el motivo, en cuanto recoge que según el juzgador de instancia el demandante habría tratado de evitar el proceso civil en relación con lo que se alude a la condena en costas en ese ámbito.

Al respecto dice el apelante que en el momento de producirse los hechos no había sufrido perjuicio alguno, por lo que no cabía en aquel momento plantearse siquiera la reclamación civil por tal motivo, habiendo pretendido evitar que los perjuicios pudieran producirse en el futuro.

Recalca que utilizó su derecho como interesado y como titular de la acción pública urbanística para que las obras se ajustaran a la ley.

Defiende la buena fe del apelante y su nula intención de ahorrarse gasto alguno porque en la primera solicitud ya se soportó un informe pericial, que sufragó con sus propios medios, para dejar constancia de la envergadura del movimiento de tierras y de los peligros que pudiera derivar para el talud, rechazando que fuera una denuncia basada en enemistad con un vecino, sino en respuesta a una posible situación de peligro.

Insiste en que se estaba en el ámbito de la acción pública en el correcto actuar del demandante, en que la vía administrativa y la jurisdiccional contencioso-administrativa era ajena totalmente a las cuestiones civiles que pudieran plantearse, remarcando que la utilización de la primera no impedía la acción de la segunda, achacando lo que se considera presunciones que se hacen en la sentencia apelada.

En este ámbito el recurso de apelación puntualiza una afirmación recogida en la sentencia apelada, recordando que el Sr. Victorio inició las obras antes de que el Ayuntamiento se pronunciara sobre la solicitud que días antes había realizado, recalcando que además las obras que finalmente llevó a cabo fueron distintas de aquellas para las que requirió la licencia, remitiéndose a informe del Aparejador municipal de 28 de julio de 2009 obrante a los ff. 12 y 13 del expediente, recalcando de él la expresión que se plasma de que tampoco estaban recogidas en la solicitud presentada.

Concluye señalando que es distinto una simple recogida de escombros y la reparación de un muro perimetral y las obras que se realizaron, que implicaban un auténtico desmonte del terreno, exigiéndosele la presentación de proyecto técnico y adopción de medidas que evitaran la ruina del muro y el deslizamiento de las tierras de la parte superior, dado que para la realización de las primeras esto sería impensable.

4.- En la alegación tercerael apelante razona sobre el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada, al que también nos hemos referido en nuestro FJ 2º.

El apelante asume los tres primeros fundamentos en razón con el enmarque que hace en ellos la sentencia apelada, tras lo que traslada la sorpresa del hecho de que se mencione la variante sancionadora de la actuación municipal, cuando se dice el Juzgado no admitió como prueba propuesta por el demandante la remisión al Ayuntamiento del expediente sancionador abierto al Sr. Victorio , inadmisión contra la que se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado, siendo al menos curioso que se acuse de obviar un hecho sobre el que en dos ocasiones se interesó la prueba.

Introduciéndose en el fondo del asunto, resume que la actuación del Ayuntamiento no niega que fue correcta, al recibir la denuncia de un particular, comprobar los hechos como ciertos y reaccionar inmediatamente ordenando la paralización; el apelante tampoco reprocha al Ayuntamiento que cuando evidenció que el Sr. Victorio no había atendido la orden de paralización ordenara nuevamente el cese de las obras y volvió a darle plazo para solicitar la legalización, como ordena el art. 221.2 y 3 de la Ley 2/2006 , y ello, según se dice, aunque la prórroga carezca de sustento legal, porque se estaba ante la reproducción del primer acto de restauración del ordenamiento.

Precisa que lo que ocurrió a partir de ese momento es lo que es el origen del recurso, esto es, que el Sr. Victorio no presentó solicitud de legalización en plazo fijado, y ante el nuevo requerimiento del apelante el Ayuntamiento reaccionó sólo a medias, puesto que si bien inició u procedimiento sancionador e intentó vencer la resistencia del Sr. Victorio a través de la imposición de multas coercitivas, nuevamente le dio plazo para solicitar la legalización de las obras, no respetándose el art. 221.6 de la Ley 2/2006 , que se considera no es susceptible de interpretación.

Se dice que por ello, salvo que se haya modificado el planeamiento municipal o derogada la Ley Vasca del Suelo, no es posible legalizar las obras realizadas, insistiendo en la obligación del Ayuntamiento de declarar ilegal e ilegalizables obras y proceder en los términos del citado art. 221.6 , remarcándose que nada importa que las obras fueran o no legalizables, porque incluso en tal supuesto se debe ordenar la demolición de obras perfectamente legalizables cuando el propietario no solicita la legalización en plazo, trasladando referencia a la STS de 24 de diciembre de 2001 [- es la de la Sala Tercera, Sección 5ª, recaída en el recurso de apelación 7752/1997 -].

Tras ello se señala que la sentencia apelada parece incorporar un criterio contrario al del Tribunal Supremo, cuando razonó:

"[ ] y ello porque el carácter legalizable o no de cualesquiera actuaciones lo viene a dar la suerte que hubiera corrido la decisión a la petición de licencia correspondiente, de tal manera que si no había obstáculo legal que impidiera su otorgamiento, la actuación es legalizable y no admite duda que si el Sr. Victorio hubiera sustituido su impaciencia por la espera del pronunciamiento de la obligada resolución expresa a su petición o hubiera atendido el transcurso del tiempo necesario para que operara la estimación por silencio positivo, habría obtenido la licencia amparadora de los trabajos que acometió y ello aun cuando la fórmula empleada por el Ayuntamiento en la resolución aquí impugnada no sea lo rigurosa que debería".

Considera que se insiste en que las obras fueron las mismas para las que se solicitó la autorización, cuando en el expediente consta que no fue así, rechazando las alegaciones que al silencio se hacen en la sentencia apelada en relación con las pautas en las que se desenvuelve, para precisar que mal se puede obtener por silencio una licencia que no se ha solicitado.

En segundo lugar, en cuanto afirma que el procedimiento seguido no es relevante ni trascendente, para el apelante implicaría dispensar a un particular de tener que solicitar correctamente la licencia de obras acompañada de proyecto técnico, o tener que solicitar la legalización de una obra realizada clandestinamente, ello recordando que la iniciación de un proceso de legalización ha de ser siempre a solicitud de parte, y en este caso el Sr. Victorio renunció a ello hasta en dos ocasiones.

Recuerda que el Sr. Victorio nunca obtuvo la licencia de obras que solicitó, y no podría haberla obtenido por silencio porque no la solicitó.

Por ello se centra el apelante en si el Decreto que se recurrió se encontraba justificado en cuanto a la posible legalización, para remitirse al régimen de legalización de las actuaciones clandestinas recogido en el art. 221 de la Ley 2/2006 .

Remarca, en este ámbito, que la discusión sobre si las obras eran legalizables o no es superflua, y sólo había servido para apartarse del verdadero debate, llegando el apelante a admitir que las obras eran legalizables y que el Ayuntamiento debió entenderlo así al dictar el primer requerimiento de legalización, y si las hubiera considerado ilegalizables, estando al art. 221.2 de la Ley 2/2006 , no habría puesto en marcha el proceso de legalización, sino directamente debió ordenar el derribo de lo ejecutado.

Por ello resalta que el proceso que se inició fue el previsto exactamente en relación con lo que recoge el precepto para las obras legalizables, considerando que carece de sentido pretender que por ser legalizables decae el procedimiento legalmente establecido.

Para el apelante, las obras para las que se desoye el requerimiento de solicitud de legalización quedan equiparadas en el art. 221.6 de la Ley 2/2006 a las ilegalizables, y el Ayuntamiento está obligado a dictar las resoluciones que el precepto recoge.

Remarca, asimismo, que una apreciación posterior del carácter legalizable de las obras nos conduciría de nuevo a repetir el proceso establecido en dicho artículo, nunca a legalizar directamente la actuación sin solicitud del interesado.

Se dice que el propio Decreto de Alcaldía 156/2009, obrante a los ff. 20 a 23 del expediente, viene a recoger cuando trasladó que caso de que se declarara no legalizable la actuación o no se hubiera presentado en plazo la solicitud de licencia, se ordenará la reconstrucción de las actuaciones indebidamente ejecutadas.

Para el apelante, para poder llegar al fallo pretendido, la sentencia plantea la incomprensible tesis de que el acto recurrido por el que se dejaban sin efecto los anteriores era el de resolución definitiva de un mismo procedimiento, por entender que se inició con la solicitud de licencia por parte del Sr. Victorio el 9 de junio de 2009, y que finalizó el 30 de julio de 2010 con el Decreto de la Alcaldía, señalando que con ello se elude por el juzgador de instancia una de las cuestiones relevantes del proceso, referido a la revisión o revocación de actos administrativos, que quedan reducidos a meras disquisiciones, señalando que fue una de las cuestiones que se sometieron a juicio y que debió ser resuelta expresamente, para no incurrir en incongruencia omisiva.

Defiende que el Decreto impugnado, que dejaba sin efecto anteriores actos administrativos, no sólo no era el acto final de un procedimiento establecido del que los anteriores eran meros actos de trámite, al ser un acto inventado, contra toda lógica y contra la totalidad de los anteriores del Ayuntamiento.

Para el apelante, el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, recogido en el art. 221 de la Ley 2/2006 , termina con el acto que declara la legalización o ilegalización de las obras, porque el resto de acciones previstas en el punto 6, incluso la ejecución subsidiaria, constituyen actos de ejecución de un procedimiento ya terminado.

Se dice que el Decreto indebidamente revocado contenía disposiciones directamente ejecutables, impuestas además por la Ley, que agotaban su virtualidad en ellas mismas, sin depender de actos posteriores del Ayuntamiento.

Recalca tras ello que el acuerdo de 7 de agosto de 2009, que fue dejado sin efecto por el Decreto recurrido, constituiría un acto firme, consentido y ejecutivo, pretendiendo el Ayuntamiento revocarlo libremente aludiendo al art. 102 de la Ley 30/1992 , rechazando su aplicación, porque se refiere en exclusiva a actos nulos de pleno derecho, para defender su inaplicabilidad.

Llega incluso a señalar que en este caso, en cuanto a acto favorable al apelante, tampoco podría revisarse el Decreto al amparo del art. 103 de la Ley 30/1992 , esto es, en relación con la regulación de la lesividad, además de que hubiese exigido el oportuno juicio previo de lesividad, que no se ha producido, por lo que se insiste en que el Decreto de 30 de julio de 2010 sería nulo de pleno derecho, al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Así como que aunque el Ayuntamiento no lo traslada, en el fondo parece haber utilizado las facultades del art. 105 de la Ley 30/1992 , esto es, en cuanto a la revocación de actos de gravamen o desfavorables, pero remarcando el apelante los límites a la misma que el propio precepto recoge, además de recordar que sería un acto favorable para él, en relación con la pretensión reconocida de que no se causen daños a sus propiedades.

Ello para remarcar que el Ayuntamiento no puede desconocer los legítimos derechos del apelante, ni la obligación de defenderlos dentro de las facultades atribuidas por el ordenamiento jurídico urbanístico.

Además insiste en que no se pueden desconocer los límites que para la revocación establece el art. 105 de la Ley 30/1992 , para recordar que en este caso se había producido por parte del Ayuntamiento al otorgar una dispensa o exención no permitida por las leyes y contraria al interés público y al ordenamiento jurídico, ello para precisar que la propia literalidad del Decreto recurrido hablaría a las claras de que se concede al Sr. Victorio una auténtica dispensa de sus obligaciones legales cuando le advierte de que lo es 'sin perjuicio de que para posteriores actuaciones en la misma sea necesaria la solicitud de la correspondiente licencia de obras', por lo que se remarca que, en adelante, el infractor deberá cumplir la ley, pero no en la ocasión que está en cuestión, que se le exime de ello.

Dice que es el Ayuntamiento también, y no sólo el infractor, el que elude el cumplimiento de sus propios deberes, porque se dice que el Decreto de 7 de agosto era reflejo exacto de los deberes que al Ayuntamiento le impone el art. 221 de la Ley 2/2006 , por ser transcripción de lo establecido en la Ley, por lo que con el Decreto no sólo se estaba ejercitando una facultad, sino, al tiempo, cumplir la obligación, porque de no haberlo hecho así se hubiera incumplido la Ley, considerando que sería burdo asumir que el Ayuntamiento, vía revocación, pueda eludir el cumplimiento de la Ley y dispensar a un ciudadano de hacer lo propio.

Esos argumentos llevan incluso a considerar que no sólo se revoca el Decreto previo sino también el art. 221 de la Ley del Suelo .

El apelante concluye insistiendo en que no puede el Ayuntamiento en ningún caso disponer la legalización sin que conste ni la solicitud del interesado ni el soporte técnico preciso para determinar las condiciones a las que deba someterse la legalización.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Bakio.

Traslada, en oposición al recurso de apelación, una única alegación, tras asumir los razonamientos de la sentencia apelada, al remitirse a lo que trasladó en la contestación y en el escrito de conclusiones, tras lo que defiende que se da defectuosa forma de presentación del recurso de apelación, en relación con el contenido de él, al que nos hemos referido en el anterior fundamento jurídico, para remarcar que se viene a limitar a reproducir lo ya manifestado en la instancia, por lo que se señala que en relación con lo que se razona sobre el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia apelada, al margen de manifestar la disconformidad con manifestaciones de la sentencia, no se justifica posteriormente motivación jurídica alguna, al considerar que no hay reproche jurídico contra el contenido de la sentencia, reiterándose en lo que ya se había trasladado en la instancia, preguntándose el Ayuntamiento qué preceptos ha infringido la sentencia apelada, así como qué incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico ha efectuado la sentencia apelada, a margen de que nos guste más o menos.

Para soportar esta petición, traslada lo que se razonó en la sentencia de esta Sala, de su Sección Tercera, de 27 de marzo de 2008, recaída en el recurso de apelación 403/2005 .

QUINTO.- No concurre en el recurso de apelación el defecto formal denunciado por le Ayuntamiento.

Con carácter preferente debemos dar respuesta al reparo de carácter formal que traslada la oposición del Ayuntamiento de Bakio, porque, como recogemos en el anterior FJ 4º, razona sobre lo que se considera defectuosa forma del recurso de apelación, por reproducir lo que se manifestó en primera instancia.

A la hora de responder a este debate es necesario retomar las pautas que se desprenden de los pronunciamientos jurisprudenciales, en relación con lo que significa el recurso de apelación,

Así, tenemos como la STS de 15 de febrero de 1996 (RJ 7945) precisó en su FJ 2º:

"( ) El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [1956 ], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. ( )".

Por su parte en la STS de 10 de febrero de 1997 (RJ 1137) viene a precisar en su FJ 3º, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente:

"( ) verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal «ad quem» sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Esta es la doctrina fijada en múltiples ocasiones por este Tribunal (Sentencias de 15 julio y 22 mayo 1996 ], 24 octubre], etcétera). ( )".

La STS de 17 de enero de 2000 (RJ 264), en relación con las cuestiones no analizadas en la sentencia apelada, en su FJ 3º razona lo que sigue:

"( ) como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos. ( )".

En la STS 11/3/91 (RJ 2190), en su fundamento segundo, se lee lo siguiente:

" La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986; 15, 19 y 23 de enero, 6, 13, (2), 20 y 27 de febrero, 2 de marzo, 3 y 30 de abril, 5 de junio, 10 y 20 de julio, 22 y 30 (2) de septiembre, 7 y 13 (2) de noviembre y 21 de diciembre de 1987; 13 de febrero, 30 de mayo, 28 de junio, 6 de julio, 17 de octubre, 15 y 17 de noviembre de 1988; 10, 18 y 28 de febrero, 1, 15, y 27 de marzo, 5 y 29 de abril, 31 de mayo, 9 de junio y 21 de julio de 1989, 12 de enero, 22 de marzo, 2 de abril, 1 y 11 de junio de 1990; 22 de febrero de 1991- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente">.

Con ello, en relación con las pautas con las que se debe operar al apreciar lo que sería un obstáculo formal que impediría entrar a analizar el recurso de apelación, por ello truncar la segunda instancia, que exigen hacerlo con flexibilidad, aunque en un ámbito, como se deriva de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en el no rige el mismo rigor que cuando se trata de supuestos de inadmisión de pronunciamientos en primera o única instancia, porque ya se ha dado una primera respuesta de fondo con la sentencia apelada, tenemos que concluir que no concurre el defecto que defiende el Ayuntamiento, porque, con independencia de que exista remisión a lo debatido y trasladado en primera instancia, no puede negarse que el recurso de apelación tenga presente la sentencia apelada, sobre lo que, sin más, nos remitimos a las críticas que en él se incorporan de forma precisa y concreta respecto a determinados razonamientos que la sentencia incorpora, sin perjuicio de que, como se reconoce en el recurso de apelación, reproduzca el relato de hechos que en el fondo se trasladó con el escrito de conclusiones; sin más, para ratificar el rechazo del reparo formal, nos remitimos a las alegaciones segunda y tercera, que inciden en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia apelada.

Por todo ello, procede entrar a responder a los distintos motivos que incorpora el recurso de apelación.

SEXTO.- Rechazo de las peticiones de remisión de testimonio de actuaciones al Ministerio Fiscal.

En este caso, recogida la crítica que traslada el recurso de apelación en su alegación previa, a ella nos hemos referido en el FJ 3º, teniendo presente los antecedentes que refleja el expediente, que en lo fundamental incorpora la alegación primera del recurso de apelación, a ella también nos remitimos, los hemos integrado en nuestro FJ 3º, debemos comenzar dejando constancia, en relación con las pretensiones ejercitadas con la demanda, las que recogió la sentencia apelada, a ella nos hemos referido en el FJ 2º, sin más debe quedar excluido cualquier pronunciamiento en relación con las peticiones de que se remita testimonio de lo actuado al Ministerio Fiscal, en relación con las consecuencias que hubiera podido tener, desde el punto de vista penal, en cuanto a la desobediencia, en relación con el Sr. Victorio y la Sra. Noemi ; igualmente, en relación con la petición de remisión de testimonio al Ministerio Fiscal, en relación con la actuación municipal, de los técnicos y responsables, debiendo recordar, como recoge la sentencia apelada, que la vía de la denuncia o querella siempre la ha tenido abierta el apelante.

Importante es tener presente cuales son pretensiones que con la demanda se pueden ejercitar, siendo las referidas ajenas a las recogidas en el art. 31 de la Ley de la Jurisdicción , de nulidad y de reconocimiento de situación jurídica individualizada, cuando el recurso se dirige contra una actuación de una administración pública, en este caso el Ayuntamiento de Bakio, ello sin perjuicio de que la Sala pueda, en casos concretos, apreciar que procede, de oficio, en relación con las pautas que recoge la Ley de Enjuiciamiento Criminal, trasladar actuaciones al ámbito de la jurisdicción penal o, en su caso, al Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Estimación de las pretensiones del apelante referidas a la prosecución de las consecuencias del expediente de legalización.

La Sala, para responder a las cuestiones que se plantean, no considera necesario incidir en la crítica que traslada el recurso de apelación: (1) sobre la precisión recogida en el FJ 2º de la sentencia apelada, cuando plasma que la decisión de la cuestión exigía abordarla desde una perspectiva diferente de la de la parte demandante; (2) por considerar inadecuada la referencia que se hace en la sentencia apelada a que en el ámbito de la regulación urbanística se traten de resolver disputas entre particulares, propias de la jurisdicción civil; (3) en cuanto a la referencia que se hace a la nueva regulación en cuanto a la condena en costas en el ámbito de la Ley de la Jurisdicción tras la Ley 37/2011, sin perjuicio de que, en principio, con independencia del conflicto privado o civil, singularmente generando, como se desprende del expediente administrativo, de lo que se pueden considerar relaciones de vecindad, en relación con la colindancia de las identificadas como FINCA000 y del CASERIO000 , no puede desconocerse, en lo que interesa, el ámbito de la identificada como disciplina urbanística regulada en la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, que asume, en su art. 8 , como una de las manifestaciones del principio de participación ciudadana, el de ejercer, tanto en vía administrativa como judicial, sin necesidad de legitimación especial, las acciones pertinentes para exigir de las administraciones públicas y de los sujetos privados el cumplimiento de la legislación y ordenación urbanística, la denominada acción pública, y ello sin necesidad de recordar aquí el interés, que se puede calificar de directo, del demandante, ahora apelante, en relación con la actuación que está en cuestión.

En el fondo, como hemos ido viendo, lo que ha pretendido al atacar el Decreto de la Alcaldía 147/2010, de 30 de julio, es que se diera curso al expediente de ejecución subsidiaria en relación con las resoluciones que fueron recayendo, firmes y consentidas por el destinatario de ellas, por el Sr. Victorio , en el ámbito de lo que se puede considerar actuaciones o expediente de disciplina urbanística, como manifestación singular de actuaciones llevadas a cabo sin la preceptiva licencia.

Aquí conviene recordar que la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en su art. 207, establece cuáles son los actos sujetos a licencia urbanística, lista amplia y abierta si estamos a lo que recoge el apartado w) de su punto 1 ; en lo que aquí interesa debemos tener presente el apartado i), que se refiere a los movimientos de tierra, junto a las obras de desmonte y explanación en cualquier clase de suelo.

Para dar respuesta a las cuestiones que se plantean es necesario partir del contenido que interesa aquí del art. 221 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco , que al regular el régimen de legalización de las actuaciones clandestinas plasma lo que sigue:

"[ ]

2.- Conocida por el ayuntamiento la existencia o realización de un acto o una actuación clandestina, el alcalde dictará la orden de suspensión, que será notificada a los propietarios del inmueble, emplazándoles, previo procedimiento, para que, si la actuación fuera en principio legalizable, en el plazo máximo de un mes presenten solicitud de legalización del acto o la actuación de que se trate, acompañada, en su caso, del proyecto técnico suficiente al efecto. A tal fin, se adjuntará a la notificación la información urbanística que deba tenerse en cuenta para la legalización.

3.- En el supuesto de obras para cuya ejecución se requiera la presentación de previo proyecto técnico, el proyecto de legalización deberá contener toda la documentación exigible a un proyecto técnico de nueva construcción o edificación. En caso de recoger la permanencia de elementos resistentes se justificará, mediante ensayos, su capacidad portante.

4.- La administración municipal, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud de legalización, resolverá definitivamente y notificará sobre el carácter legalizable o no del acto o la actuación.

[ ]

6.- Cuando se declare no legalizable la actuación o no se hubiera presentado en plazo solicitud de legalización, se ordenará en el mismo acuerdo, con independencia de las sanciones que pudieran imponerse:

a) La demolición, a costa del interesado, de las obras de construcción, edificación o instalación realizadas, con reposición del terreno a su estado original, cuando se trate de obras nuevas.

b) El cese definitivo del uso o los usos, en su caso.

c) La reconstrucción de lo indebidamente demolido, cuando se trate de la demolición de una construcción, edificación o instalación catalogada o declarada monumento o inserta en un área protegida.

7.- La administración podrá acordar en cualquier momento las siguientes medidas cautelares para garantizar la efectividad del requerimiento de legalización:

a) Cuando tengan por objeto actos o actuaciones en curso de ejecución, además de la suspensión, el desalojo, la retirada de materiales y maquinaria afectos a la obra y el precinto de los inmuebles y de las instalaciones de obras.

b) En todo caso, la suspensión del suministro de gas, agua y electricidad, salvo que los inmuebles tuvieran la condición legal de domicilio.

8. La legalización de actos o actuaciones urbanísticas clandestinas no extingue la responsabilidad sancionadora en que por infracción urbanística hayan podido incurrir las personas que hayan contribuido a las mismas.

9.- La resolución que ponga fin al procedimiento de legalización indicará además las indemnizaciones que procedan derivadas de la realización del acto o la actuación clandestina y de su legalización".

Es importante recordar los efectos que se derivan del requerimiento municipal de solicitar la legalización en relación con las actuaciones llevadas a cabo sin licencia, o contraviniendo o excediendo la previamente concedida, en concreto la asimilación que se hace para el supuesto de que no se hubiera presentado en plazo solicitud de legalización en relación con la declaración de no legalizables, que, en lo que interesa, implica ordenar la reposición del terreno a su estado original, ello con independencia de las sanciones, dejando constancia aquí que el expediente sancionador seguido queda al margen de lo debatido.

Esa regulación de la Ley de Suelo y Urbanismo reproduce la regulación positiva previa, y las conclusiones de la jurisprudencia, sobre lo que conviene hacer cita, por todas, de la STS aludida por el apelante, la de 24 de diciembre de 2001, recaída en el recurso de apelación nº 7752/1997 , de la que se extraen las dos conclusiones siguientes:

1ª.- La demolición de la obra realizada sin licencia municipal, no existiendo posibilidad de legalización al no haberse solicitado licencia en plazo, tras ser requerida la parte para ello.

2º.- La posibilidad de legalización de obra compatible con el planeamiento está subordina a la solicitud de legalización mediante petición de licencia realizada tras el requerimiento.

Aquí debemos tener presente el régimen jurídico sobre legalización de actuaciones clandestinas recogido en el art. 221, entendidas en los términos que define la propia ley en su art. 219, como aquellas actuaciones sometidas a licencia que no cuenten con el correspondiente título administrativo legitimador requerido en la ley, o al margen o en contravención de los mismos.

Tenemos que el art. 221 establece un ámbito del procedimiento específicamente cautelar, recogido en el punto 2, en cuanto que el Alcalde debe ordenar la suspensión de las actuaciones llevadas a cabo sin licencia, las actuaciones clandestinas, por lo que tras ello, en relación con el requerimiento de legalización, bien con solicitud, bien sin solicitud, ya se supera el ámbito estrictamente provisional o cautelar, porque se está ante un procedimiento ordinario de legalización o de no legalización.

Ello es oportuno señalarlo para rechazar las conclusiones de la sentencia apelada en cuanto que la Administración pudo en la fase final del procedimiento excluir las consecuencias que de él se derivaban, dado que, en lo que aquí interesa, en relación con las consecuencias que se derivan, bien de la no legalización de haberse presentado la solicitud, o bien por no haberse presentado en plazo la solicitud de legalización, y las consecuencias que impone la ley, en lo que interesa la reposición del terreno a su estado original, no se configura como un trámite provisional del procedimiento, sino que es una decisión plena y final de un procedimiento administrativo, de legalización o no.

En este caso, en relación con los antecedentes que refleja el expediente, que hemos recogido en esta sentencia, por un lado retomando los que trasladó la sentencia apelada, aunque de forma parcial, en los términos que recogemos en el FJ 2º, y de forma más amplia en la alegación primera del recurso de apelación, es importante retomar como hitos fundamentales los siguientes:

1.- El Decreto de 3 de julio de 2009, de la Alcaldía, acordó requerir a don Victorio , como medida cautelar, la paralización de las obras, por respecto a la reparación del muro y en relación con la retirada de tierra y escombros, paralización que tenía carácter cautelar, por estarse llevando a cabo obras sin previa licencia municipal, que se enmarca en el ámbito cautelar del art. 221.2 de la Ley de Suelo y Urbanismo .

2.- Con posterioridad, debemos tener presente el Decreto de 26 de octubre de 2009, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bakio, que, en lo que interesa, ordenó la paralización de cualquier obra que viniera realizando el Sr. Victorio en la FINCA000 , además de ratificar el Decreto de la Alcaldía de 3 de julio de 2009, ordenando, asimismo, que en plazo de 15 días adoptara las medidas inmediatas, avaladas técnicamente, para la contención provisional del talud sito entre las fincas denominadas FINCA000 y el CASERIO000 , exigiendo las medidas de seguridad tendentes a preservar la seguridad de personas y/o cosas, con remisión al art. 199 de la Ley de Suelo y Urbanismo [- art. 199 que está referido al deber de conservación y rehabilitación tanto de terrenos como construcciones, como instalaciones o edificios -]; asimismo, en el pronunciamiento tercero, requirió al Sr. Victorio para que en el plazo de un mes solicitara licencia de legalización de las obras ejecutadas y de las que pretenda realizar, con soporte en documento técnico, para señalar que en caso de que no se declarara legalizable la actuación, o no se hubiera presentado en plazo la solicitud de licencia, se ordenará, con independencia de las sanciones, la reconstrucción de las acciones indebidamente ejecutadas; por ello, se estaba haciendo una aplicación expresa de lo recogido en el art. 221.5 y 6 de la Ley de Suelo y Urbanismo .

3.- En posterior Decreto de la Alcaldía de 26 de octubre de 2009 se acordó, al amparo de lo establecido en el art. 224.6 de la Ley de Suelo y Urbanismo , por incumplimiento de lo requerido por el Decreto de 7 de agosto de 2009, imponer hasta diez multas coercitivas por plazo de un mes, en tanto en cuanto no cumpla con lo ordenado en el Decreto, en concreto imponer una primera multa de 600 euros al Sr. Victorio , requiriéndole para que en plazo de quince días adoptara las medidas inmediatas, avaladas técnicamente, para la contención provisional del talud, sito entre la finca denominada FINCA000 y el CASERIO000 , adoptando las medidas de seguridad tendentes a preservar la seguridad de personas y/o cosas, ordenando para que en el plazo de un mes solicitara licencia de legalización de las obras ejecutadas y de las que pretenda realizar, con remisión a la documentación escrita y gráfica suscrita por técnico competente, que recoja la realidad original de la parcela y de las actuaciones realizadas y de las que pretenda realizar, en concreto exponiendo una solución definitiva que evite la ruina del muro de contención y el deslizamiento de las tierras contenidas, además de incoar expediente sancionador por presunta infracción urbanística, que insistimos es un debate, el sancionador, ajeno a este recurso de apelación, en relación con las infracciones que se presumía podían haberse cometido.

4.- Tras ello, es importante detenernos en el Decreto recurrido en la instancia, el de 30 de julio de 2010 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bakio, que vino a dar por concluido el expediente tramitado en relación con las obras de movimiento de tierras ejecutadas por el Sr. Victorio en la FINCA000 , porque no procedía actuación alguna, en relación con el informe de los técnicos municipales, sin perjuicio del expediente sancionador que se había tramitado por realizar obras sin licencia municipal, llegando a dejar sin efecto el Decreto de 7 de agosto de 2009, al que nos hemos referido, y que, además, legalizó las obras de movimiento de tierras, que lo fue al plasmar que lo era" sin perjuicio de que para posteriores actuaciones en la misma sea necesaria la solicitud de la consiguiente licencia de obras">, todo ello, como se dijo, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.

Dicho Decreto llegó a calificar el de 7 de agosto de 2009 como acto de trámite.

5.- El informe que tuvo presente el Decreto de la Alcaldía en cuestión fue el de fecha 19 de julio de 2010 de servicios técnicos municipales, que, en relación con los antecedentes a los que en lo fundamental nos hemos referido, concluyó que los perjuicios generados por la ejecución de los trabajos, en cuanto al descalce del muro del cierre de contención, posible ruina del mismo y deslizamiento de la ladera debajo de las tierras contenidas, únicamente afectaban a los propietarios de las parcelas, al deslizarse parte del terreno de la parcela superior y acumularse en las este, en la explanación de la inferior, con referencia a que se trataba de parcelas valladas o cerradas, así como que los posibles deslizamientos de tierras no tenían afección sobre espacio público, ni creaban inconvenientes ni peligro de ningún tipo, además de señalar que la adopción de medidas de prevención y seguridad era sencilla y no planteaba dificultades, por lo que se concluyó, independientemente del procedimiento sancionador incoado al Sr. Victorio por la ejecución de movimiento de tierras sin licencia municipal, que se estaba ante actuaciones ejecutadas que eran legalizables, al no existir inconveniente de tipo urbanístico para ello, recordando que las licencias eran emitidas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, así como que la afección de los trabajos en el cierre y parcela colindante significaban única y exclusivamente aspectos privados que no afectaban al interés común.

El informe precisó que la posible ruina del muro del cierre de contención y deslizamiento ladera abajo de las tierras contenidas, no suponía ningún tipo de riesgo grave, aparte de los perjuicios de la pérdida de parte del cierre y de parte de las tierras de cultivo ganadas por la acumulación de material sobre el muro, que es por lo que no se consideró necesaria una actuación subsidiaria por parte del Ayuntamiento para garantizar la estabilidad del muro y cierre de la finca de CASERIO000 , porque no respondía al interés público, por ser un asunto privado, remitiendo a los interesados a que lo solventaran entre ellos, para precisar que no existía inconveniente en que sea el talud natural el que conforme la separación entre ambos terrenos.

Con esos antecedentes la Sala necesariamente debe acoger los argumentos que traslada el recurso de apelación, al ser relevante el régimen jurídico del art. 221 de la Ley de Suelo y Urbanismo , en concreto su punto 6 al que nos hemos referido, en cuanto que en el ámbito de legalización de actuaciones clandestinas, realizadas sin licencia, para el supuesto de que no se hubiere presentado en plazo solicitud de legalización, exige ordenar, con independencia del expediente sancionador, la reposición del terreno a su estado original, además de las actuaciones de restauración, que fue lo que en el fondo se acordó, en el curso del expediente, en el que incluso, como hemos visto, por Decreto de la Alcaldía de 26 de octubre de 2010 se avanzó en el ámbito de la ejecución porque hizo uso de la previsión del art. 224.6 , en el ámbito de las operaciones de restauración de ordenación urbanística, que habilita para imponer multas coercitivas, además de exigir las actuaciones materiales que el Decreto refería.

El Decreto recurrido en la instancia de 30 de julio de 2010 se configuró como una revocación, sin trámite preceptivo, de las previas resoluciones, en relación con los efectos debidos estando al art. 221 de la Ley de Suelo y Urbanismo , ello con independencia de la relevancia que tengan para el interés público las obras o actuaciones llevadas a cabo sin licencia y no legalizadas, no pudiéndose legalizar las actuaciones que caían en el ámbito de lo que en el curso del expediente se requirió de legalización para las que no se presentó solicitud, siendo sorprendente que el Decreto de la Alcaldía de 30 de julio de 2010 concluya en los términos que veíamos, cuando añade que lo es así" sin perjuicio de que para posteriores actuaciones en la misma sea necesaria la solicitud de la correspondiente licencia de obras">[- se está refiriendo a las obras de movimiento de tierras en la FINCA000 -].

Ya hemos concluido que si necesaria era la solicitud de licencia para las posteriores, también lo era en relación con las previas, porque el Ayuntamiento no puede alterar el régimen de los actos sometidos a licencia urbanística del art. 207 de la Ley de Suelo , en relación con la consideración de lo que son actuaciones clandestinas de su art. 219.

Oportuno es recordar que una de las potestades administrativas que sirven al desarrollo de la función pública urbanística, como recoge el art. 2.3.g) de la Ley de Suelo y Urbanismo , es la protección de la legalidad urbanística, la restauración del orden infringido y la sanción de las infracciones, que ha de ponerse en relación con la regulación que la ley plasma en su Título VI, sobre la garantía y protección de la ordenación urbanística, en su Capítulo I, sobre principios generales, al plasmar en el art. 204 las funciones de garantía y protección de la ordenación urbanística, que impone a los ayuntamientos velar por el cumplimiento de las disposiciones de la ley, de las normas y demás instrumentos que la complementan o desarrollan para cumplir las finalidades y promover los principios proclamados en ella, para plasmar, en el punto 2, que el ejercicio de las potestades reguladas en dicho Título VI [- en el que se integran los preceptos fundamentales que hemos ido refiriendo, en el ámbito de la disciplina urbanística en relación con actuaciones clandestinas -] tienen carácter irrenunciable, para señalar que a tal efecto las autoridades y los funcionarios están obligados a iniciar y tramitar, en los plazos previstos en cada caso, los pronunciamientos establecidos para el ejercicio de tales potestades, con expresa referencia a que su incumplimiento dará lugar a responsabilidad disciplinaria, tras lo que el art. 206 se refiere al régimen de control de las actividades y de los actos regulados por la ordenación urbanística, en el que se plasman los supuestos de control de la legalidad urbanística, así como las potestades de los ayuntamientos.

Lo que vamos razonando lleva necesariamente a acoger lo que se defiende con el recurso de apelación, en cuanto incide en el debate sustantivo lo trasladado en la alegación tercera a la que nos referíamos en nuestro FJ 3º, que lleva a la estimación del parcial del recurso de apelación, a la revocación de la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, a estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, para declarar la nulidad, por disconformidad a derecho, del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bakio nº 147/2010, de 30 de julio, y la necesidad de proseguir expediente de ejecución subsidiaria de las resoluciones firmes que recayeron en el expediente, así como el deber de imponer y exigir, si procede, en relación con los requeridos ejecutados, el pago de multas coercitivas, en relación con lo que ya se plasmó en el Decreto de 26 de octubre de 2009, con el que se impuso la primera multa coercitiva de 600 euros, y se anunció que al amparo del art. 224.6 de la Ley de Suelo y Urbanismo , por incumplimiento de previo Decreto de la Alcaldía, se podían llegar a imponer hasta 10 multas coercitivas por plazo de un mes, en tanto no se cumpliera con lo ordenado, ello con lo efectos y consecuencias que se deriven del incumplimiento.

Todo ello, como hemos dicho, con estimación parcial de las pretensiones ejercitadas con la demanda, al quedar excluidas las peticiones en relación con inicio de actuaciones penales, en relación con lo que la Sala ratifica lo que se concluyó en la sentencia apelada, esto es que el ordenamiento jurídico pone a disposición del apelante la posibilidad de denunciar o querellarse.

Conclusión alcanzada que hace innecesario entrar en discusiones sobre las precisiones que se refieren en cuanto a la revisión de actos previos firmes, sobre lo que se hace cita de los arts. 102 , 103 y 105 de la Ley 30/1992 , respectivamente en relación con la revisión de actos firmes, la declaración de lesividad y la revocación.

OCTAVO.- Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de la estimación parcial, tanto del recurso de apelación como de la demanda, aunque lo sea acogiendo las pretensiones fundamentales, no procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Por otro lado, la estimación parcial del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido, en aplicación de lo recogido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente, aunque en lo fundamental, el recurso de apelación 848/2012interpuesto por don Nicanor contra la sentencia nº 234/2012, de 5 de septiembre de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 186/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bakio nº 147/2010, de 30 de julio, que:

(1) Dio por concluido el expediente tramitado en relación a obras de movimiento de tierra ejecutados por don Victorio en la FINCA000 ', del BARRIO000 , porque no procedía actuación alguna respecto de ellas, sin perjuicio del expediente sancionador tramitado por realización de obras sin licencia municipal.

(2) Dejó sin efecto el Decreto de 7 de agosto de 2009 por el que se acordó conceder plazo para adoptar las medidas inmediatas y avaladas técnicamente para la contención provisional del talud sito entre la finca denominada ' FINCA000 ' y el CASERIO000 ', adoptando las medidas de seguridad necesarias y para presentar la documentación necesaria para la legalización, en su caso, de los trabajos realizados y a realizar y legalizar las obras de movimientos de tierras en la FINCA000 ', sin perjuicio de que para posteriores actuaciones sea necesaria la solicitud de la correspondiente licencia de obras; Debemos:

1º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso administrativo, a excepción del rechazo de las pretensiones de remisión de testimonio al Ministerio Fiscal, ámbito en el que la ratificamos.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo, y declaramos:

(i) La nulidad del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bakio nº 147/2010, de 30 de julio.

(ii) La obligación del Ayuntamiento de Bakio de proseguir expediente de ejecución subsidiaria de las resoluciones firmes que recayeron en el expediente, así como de imponer y exigir, si procede, el pago de multas coercitivas, en relación con lo que ya se plasmó en el Decreto de 26 de octubre de 2009.

(iii) La desestimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda que excedan de los anteriores pronunciamientos.

3º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

4º.- La devolución al apelante del depósito constituido.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.