Sentencia Administrativo Nº 169/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1758/2010 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-1758/2010'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veinticinco de febrero de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 169

En el recurso de apelación núm. AP-1758/2010, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO DEL NAQUERA, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. LAURA OLIVER FERRER y defendido por el Letrado D. SALVADOR GARCÍA TORREGROSA contra ' sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia nº 345/2010 de 9.7.2010 , estimando parcialmente recurso contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Náquera (Valencia) de 13.09.2007 por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación del Programa de Actuación Integrada Sector R-8 Polígono 15 'Els Plans' de Náquera'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada D. Marcial , representado por el Procurador Dña. CARMEN INIESTA SABATER y dirigidos por el Letrado Dña. RAQUEL MARCO ESPEJO y Magistrado ponente la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el diecisiete de febrero de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DEL NAQUERA, interpone recurso contra ' sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia nº 345/2010 de 9.7.2010 , estimando parcialmente recurso contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Náquera (Valencia) de 13.09.2007 por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación del Programa de Actuación Integrada Sector R-8 Polígono 15 'Els Plans' de Náquera'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. Los demandantes en primera instancia son propietarios de la parcela nº NUM000 (antes 58 de la partida de Torres), situada en el polígono nº NUM001 , Partida ' DIRECCION000 ' de Náquera, afectada por el proyecto de reparcelación forzosa en el ámbito del programa de actuación integrada (en adelante, PAI) para el desarrollo del Sector R-8 'Els Plains' de las Normas Subsidiarias de Náquera.

2. En septiembre de 2001, D. Marcial , fue notificado de la resolución de la alcaldía nº 628 de 23.08.2001, por la que se acordaba someter a información pública la propuesta de programación presentada por PROSUNQ GESTIÓN S.L., para la gestión indirecta del sector residencial del polígono 15, partida 'Els Plans'. El Sr. Marcial hizo alegaciones en las que hacía constar que en su parcela existían diversas construcciones edificada con todos los permisos y licencias (chalet- vivienda, pista de tenis, piscina, garaje y trastero.

3. El Pleno del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 31.01.2002, aprobó provisionalmente el PAI presentado por PROSUNQ GESTIÓN S.L. y acompañado de de Plan Parcial Modificativo, Homologación Modificativa de las Normas Subsidiarias, Estudio de Impacto Ambiental y Anteproyecto de Urbanización.

4. El pleno del Ayuntamiento, en sesión extraordinaria celebrada el 25.03.2004, adoptó el acuerdo de someter a información pública el nuevo Plan General de Ordenación Urbana (en adelante, PGOU), notificándolo al demandante-apelado, haciendo alegaciones similares al PAI objeto de debate en ele presente proceso, no consta en autos su aprobación definitiva.

5. Por resolución de 9.06.2006, la Dirección General de Planificación y Ordenación Territorial, se declara definitivamente aprobada la Homologación, Plan Parcial del Sector 'Els Plans' de Náquera, subsanadas que habían sido las deficiencias a que se refiere el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 12.05.2006, elevándose a definitivo el acuerdo del Ayuntamiento de Náquera de 31.01.2002 que aprobada de forma provisional el PAI 'Els Plans' y se adjudicaba a la mercantil PROSUNQ GESTIÓN S.L., la condición de agente urbanizador. Dicho acuerdo no se notificó personalmente al Sr. Marcial (no existía obligación de hacerlo).

6. Con fecha 10.10.2006, PROSUNQ GESTIÓN S.L., presentó ante el Ayuntamiento Proyecto de Urbanización del Sector del que era adjudicatario, recibido por el municipio, fue sometido a información pública (DOGV nº 5440 de 31 de enero de 2007) y en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP nº 274, de 17 de noviembre de 2006).

7. Con fecha 11.06.2007, PROSUNQ GESTIÓN S.L., presentó al Ayuntamiento de Náquera, proyecto de reparcelación forzosa del Sector R-8 'Els Plains' protocolizado en la Notaría y sometido a información pública durante el plazo de un mes desde la publicación del anuncio en el DOGV nº 5543 de 27.06.2007. El demandante-apelado presentó alegaciones donde solicitaba la nulidad por la falta de notificación de actuaciones que a su juicio eran preceptivas provocando indefensión del art. 24 de la Constitución y vulnerando el art. 164 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana (en adelante, LUV).

8. Ambos instrumentos fueron aprobados por el Ayuntamiento, el proyecto de reparcelación objeto del presente recurso lo aprobó la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Náquera de 13.09.2007.

9. No conforme con la decisión municipal, D. Marcial interpuso recurso contencioso-administrativo. Turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, se asignó al proceso el nº 510/2008 , en el mismo la parte planteó:

a. Declare contrario a Derecho, nulo y sin efecto el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 13.09.07, aprobatorio del Proyecto de Reparcelación del Sector R-8 'Els Plans' de Náquera,

b. Habiendo sido impugnado el Plan General de Ordenación Urbana por vía indirecta, se declare la parcela de nuestro representado como suelo urbano fuera del Plan de Actuación Integrada y del Proyecto de Reparcelación. Alternativamente y en el caso de no ser acogida ésta pretensión, se declara la parcela como Unidad de Actuación Aislada.

c. Se declaren nulos de pleno derecho todas las actuaciones posteriores al incumplimiento por parte del Urbanizador de la obligación impuesta en el art. 166 de la LUV , de comunicación fehaciente a nuestro representado de la aprobación del Programa incorporan los contenidos exigidos en este artículo.

d. Se delimiten todas las construcciones y plantaciones a extinguir, subsanando las contradicciones de los Planos del Proyecto, acotando definiendo y cuantificando los derechos afectados, los no afectados y realizando un correcto deslinde y replanteo.

e. Declare exenta de pago de cuotas la superficie de las construcciones consolidadas.

f. Declare el derecho de los propietarios a no soportar más cargas de urbanización que las establecidas en el Programa o las que resulten de la aprobación de una retasación de cargas tramitada en procedimiento específico y cumpliendo los requisitos sustantivos de la Ley Urbanística Valenciana, limitando el importe de las cargas de urbanización que se pretende repercutir a los propietarios de suelo a la suma de 19.372.687,29 euros.

g. Que se indemnice a nuestro representado por el valor real de las construcciones, instalaciones y plantaciones realmente existentes en su propiedad, con verificación expresa e individualizada, suprimiendo el coeficiente de actualización de los flujos de caja, o en su caso sustituyéndolo por la media del IPC del mismo número de años recogido en la valoración.

h. Se declare que el transformador que se encuentra en la propiedad de nuestro representado en el Proyecto, debe ser traslado a otra ubicación donde no represente riesgo ni servidumbre alguna, o, en caso de no ser técnicamente posible se le indemnice por ello adecuadamente.

10. La sentencia desestima el recurso excepto el extremo c) por falta de notificación a que hace referencia el art. 166 de la LUV , el razonamiento fue el siguiente:

(...) Pues bien, dicha notificación de su aprobación no se llevó a cabo ni con carácter previo a la Reparcelación de acuerdo con la LRAU, pero tampoco en momento posterior con la aprobación definitiva del PAI el 9.06.06 .al no hacerlo así el Ayuntamiento de Náquera no sólo actúa en contra de sus propios actos sino que incurrió en un vicio procedimental generando indefensión en la parte recurrente, que no tuvo opción siendo titular registral en fecha anterior a la apertura del periodo de información del Proyecto de reparcelación, a optar por el pago en metálico como propietario afectado en fecha anterior a la publicación de la Información Publica del Proyecto de reparcelación, a formular alternativas relativas a su parcela y a reiterar su disconformidad con el mismo.

Por lo expuesto y razonado procede la declaración de anulabilidad de la resolución impugnada al haber incurrido en vicio procedimental por vicio comunicado del instrumento de planificación de la gestión urbanística que ejecuta, generador de indefensión en la tramitación del procedimiento de aprobación del Proyecto de Reparcelación prevista en el articulo 63 de la Ley 30/92 . Debiéndose realizar la comunicación fehaciente al recurrente de la aprobación definitiva del Programa de Actuación Integrada de conformidad con los contenidos de la LRAU conforme a la Disposición Transitoria Primera apartado 2º LUV . Art. 46 de la LRAU por la ausencia de trámite de aviso a los titulares catastrales, que dispone que la información publica se anunciara por edicto en el DOGV y diario de información general y que no es preceptiva la notificación personal, pero habrá que remitir aviso al domicilio fiscal de quienes consten en el Catastro como titulares afectados(...).

11.- El fallo de la sentencia tiene el siguiente contenido:

(...) Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Marcial representado por la Procuradora Dña. Silvia García García contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Náquera (Valencia) de 13.09.2007 por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación del Sector R-8 'Els Plans' de Náquera, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE NÁQUERA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Oliver Ferrer, y

· Que debo desestimar y desestimo la impugnación indirecta del PlanGeneral de Ordenación Urbana de Náquera.

· Que debo declarar la anulabilidad de dicho acuerdo de 13.09.2007 por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación del Sector R-8 'Els Plans' de Náquera por ser contrarios a derecho conforme al Fundamento de Derecho TERCERO de esta Sentencia.

.Todo ello sin expresa condena en costas(...).

TERCERO.- En la presente alzada recurre el Ayuntamiento de Náquera con los siguientes argumentos o motivos:

a. Error en la interpretación de las pruebas. En realidad discute la aplicación al proyecto de reparcelación de la Ley 6/1994, reguladora de la actividad urbanística (en adelante LRAU) o la Ley 16/2005, urbanística valenciana (LUV).

b. Incongruencia extra petitum. Error en la interpretación dela normativa de aplicación. Incorrecta equiparación de los trámites procesales contemplados en los artículos 46 de la LRAU y 166 de la LUV .

c. Error en la interpretación de la doctrina sobre los supuestos de indefensión.

La presente sentencia sólo analizará el motivo que estima el recurso al no haber recurrido la parte demandante en primera instancia, por otra parte, el Ayuntamiento se centra en ese motivo.

CUARTO.- La primera cuestión a dilucidar, soporte del resto de las cuestiones planteadas, es la normativa aplicable al proyecto de reparcelación objeto de debate. El punto de partida en el supuesto examinado es la disposición transitoria primera de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana:

(...) Los procedimientos urbanísticos, sea cual sea su denominación o naturaleza, iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por la legislación anterior siempre que hubiera concluido el trámite de información pública, cuando tal trámite fuera preceptivo(...).

Este precepto no cambió nada en el nº 1 respecto al régimen general de la Ley 30/1992, es decir, las normas de aplicación respecto de los procedimientos(disposición transitoria segunda 1). Impone una limitación, siempre que hubiera concluido el trámite de información pública cuando fuera preceptivo, el nº 2 matiza que de haber obtenido la aprobación definitiva después de la entrada en vigor son aplicables las normas sobre vivienda de promoción pública. El Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística hizo matizaciones al régimen transitorio, en nuestro caso, sería de aplicación la disposición transitoria cuarta 1.e ) que, en nada contradice a la Ley, al menos en los aspectos que estamos examinando:

(...) 1. En los procedimientos de programación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley Urbanística Valenciana, y aprobados por el Ayuntamiento, pero respecto de los que no hubiera recaído aprobación definitiva del instrumento de planeamiento que le acompañe con anterioridad a la entrada en vigor de esa Ley, al cumplimiento y ejecución del programa se aplicará lo previsto en la Ley Urbanística Valenciana y el presente reglamento, que regirá, formal y sustantivamente, la aprobación definitiva de los nuevos instrumentos y actuaciones siguientes:

a) La tramitación y aprobación del proyecto de urbanización, cuando se hubiese presentado anteproyecto junto con la Alternativa Técnica o cuando de la aprobación del instrumento de planeamiento se deriven modificaciones en el mismo.

b) La prestación de garantías.

c) La firma del contrato de programación.

d) La contratación y ejecución de las obras de urbanización.

e) La redacción, contenido, tramitación y aprobación del proyecto de reparcelación.

f) La retasación de cargas.

g) La imposición de cuotas de urbanización (...).

Este precepto deja claro que los procedimientos de programación iniciados con la LRAU pero aprobados definitivamente con la LUV, tanto la tramitación y aprobación del proyecto de urbanización como de reparcelación se rigen por la nueva Ley, es decir, por la Ley 16/2005, urbanística valenciana.

QUINTO.- Una vez fijada la legislación aplicable a los procedimientos de tramitación y aprobación tanto del proyecto de urbanización como de reparcelación procede analizar el contenido de la sentencia apelada. El art. 166 de la LUV establece al respecto:

(...) Con carácter previo a la reparcelación de los terrenos, el Urbanizador comunicará fehaciente e individualmente a los propietarios la aprobación del Programa incorporando a dicha comunicación los siguientes contenidos:

d) Información sobre la posibilidad de optar por la modalidad de retribución en metálico; el modo, condiciones y plazo para el ejercicio de dicha opción; la cuantía y contenido del aval o garantía a prestar por quien retribuya en dinero; debiendo emplazar a los propietarios para que se pronuncien al respecto. Las magnitudes económicas se expresarán por metro cuadrado de suelo y de techo, sin prejuzgar el derecho del propietario a quien se solicitará la presentación de la documentación acreditativa de su derecho. Se hará indicación de que dichos importes serán revisados cuando sean determinados los importes definitivos correspondientes a los gastos variables a que se refiere el art. 126.j) de esta Ley. Igualmente se hará constar la estimación preliminar de la repercusión unitaria de dichos gastos variables y de la indemnización individualizada que corresponda al interesado por construcciones y plantaciones invitando al propietario a que formule las alegaciones documentadas que tenga por conveniente.(...).

La sentencia de primera instancia señala que una vez aprobado el proyecto de urbanización y antes de entrar en la reparcelación, el agente urbanizador debió darle la facultad de optar entre pagar en metálico o en terrenos, no habiéndolo hecho declara la nulidad de la reparcelación. Nulidad que no es total, sino que lo que debe hacer el Ayuntamiento es darle la facultar de optar y obrar en función de la opción elegida. Incluso puntualiza que, de haber aplicado la Ley 6/1994, reguladora de la actividad urbanística, el resultado hubiera sido el mismo. Lo único que hace la LUV, ante los problemas que surgieron a lo largo de los años respecto al derecho de opción de los propietarios es matizarlo y especificar el contenido del derecho de opción. En efecto, el art. 29.9.C) de la LRAU (al igual que art. 162.3 LUV y 373.1 ROGTU ) establecía el derecho del propietario antes de la aprobación del PAI de no participar en el proceso de transformación, en este caso, entraban en un procedimiento de expropiación; este derecho no lo ejercitó el D. Julián Granda antes de aprobar el programa el Ayuntamiento en el año 2002. Ahora bien, el no haber ejercitado el derecho a no participar no era óbice para ejercitar el derecho de opción del art. 29.9.B) de la LRAU, se concretaba en el art. 71.3 que establecía:

(...) E l propietario disconforme con la proporción de terrenos que le corresponda ceder como retribución, podrá oponerse a ella solicitando su pago en metálico. La solicitud formalizada en documento público deberá notificarla al Urbanizador y al Ayuntamiento dentro de los diez días siguientes a la aprobación del Proyecto de Urbanización.

La solicitud se acompañará de garantía -real o financiera- bastante, que asegure el desembolso de la retribución con carácter previo al ejercicio de cualesquiera acciones contra su liquidación. La cuota a liquidar será la que corresponda conforme al presupuesto de cargas, incrementada en un porcentaje igual al que, respecto al coste estimado de urbanización, el Urbanizador preste como garantía conforme al art. 29.8. Si el Urbanizador se hubiera comprometido a construir bajo condiciones determinadas los terrenos que no hubiera de retribuírsele, el propietario solicitante deberá asumir este compromiso y garantizarlo(...).

En definitiva, como acertadamente señala la sentencia apelada, no consta requerimiento para que el propietario pudiera ejercitar su derecho de opción de la LRAU, entre otras cosas, porque la solicitud debía hacerla con pleno conocimiento de sus obligaciones y cargas de que imponía el programa, se concretaban en el proyecto de urbanización y tenía 10 días desde su aprobación, mal podía ejercitar un derecho de opción cuando se aprobó el programa cuando el proyecto de urbanización se aprobó en 2007. El error a la hora de interpretar los preceptos que se acaba de señalar no es de la sentencia apelada sino del Ayuntamiento, el art. 46.3 de la LRAU a que hace referencia en su escrito de apelación sólo servía para ejercitar el derecho a no participar en el proceso de programación - art. 29.9.C de la LRAU y 162.3 de la LUV -, nada tiene que ver con el derecho de opción a la hora de retribuir en terrenos o dinero.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso. Se limitan a 750 euros por honorarios de Letrado y 334,38 de Procurador.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por AYUNTAMIENTO DEL NAQUERA, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. LAURA OLIVER FERRER y defendido por el Letrado D. SALVADOR GARCÍA TORREGROSA contra ' sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia nº 345/2010 de 9.7.2010 , estimando parcialmente recurso contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Náquera (Valencia) de 13.09.2007 por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación del Programa de Actuación Integrada Sector R-8 Polígono 15 'Els Plans' de Náquera. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante, se limitan conforme al fundamento de derecho sexto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,