Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1.692/2020
Fecha de sentencia: 10/12/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7155/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/11/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA CON/AD SEC.5
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7155/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1692/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Rafael Fernández Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Javier Borrego Borrego
Dª. Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 10 de diciembre de 2020.
Esta Sala ha visto el Recurso de Casación 7155/2018interpuesto por:
1. La AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA,representada por la procuradora de los Tribunales doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y asistida por el letrado don Félix Navarro de Pablo;
2. La entidad TECNOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SÁNCHEZ, S. L., representada por el procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén y asistido por letrado don Eduardo Torres Lozano; y,
3. La entidad MUELLES Y ESPACIOS PORTUARIOS, S. A. U., representada por el procurador de los Tribunales don Ignacio de Anzizu Pigem y asistida por el letrado don Tomás Fernández-Quirós Tuñón.
Recurso promovido contra la sentencia 391/2018, de 11 de mayo (ECLI: ES:TSJCAT:2018:11496 , RCA 421/2015), dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Recurso Contencioso-administrativo 421/2015, seguido, a instancia de la entidad ECOLÓGICA IBÉRICA Y MEDITERRÁNEA, S . A., contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona, adoptado en su sesión de 23 de septiembre de 2015, por el que se desestimaba el recurso de reposición formulado por esta última entidad contra el anterior Acuerdo, de la misma procedencia, adoptado en sesión de 27 de mayo de 2015, por el que se acordaba aprobar la modificación del pliego de condiciones que regulaba la concesión titularidad de la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A. U.
La cuantía del recurso ha sido indeterminada.
Ha sido parte recurrida la entidad ECOLÓGICA IBÉRICA Y MEDITERRÁNEA, S. A., representada por el procurador de los Tribunales don Jaime Quiñones Bueno y asistida por el Letrado don Jordi Creixell Sureda.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde.
Antecedentes
PRIMERO.-Ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 421/2015, a instancia de la entidad Ecológica Ibérica y Mediterránea, S. A. contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona, adoptado en su sesión de 23 de septiembre de 2015, por el que se desestimaba el recurso de reposición formulado por esta última entidad contra el anterior Acuerdo, de la misma procedencia, adoptado en sesión de 27 de mayo de 2015, por el que se acordaba aprobar la modificación del pliego de condiciones que regulaba la concesión titularidad de la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A. U..
En concreto, el citado Acuerdo impugnado tenía el siguiente contenido:
'1. Desestimar las alegaciones presentadas por la aquí recurrente;
2. Aprobar la modificación del pliego de condiciones que regula la concesión titularidad de Muelles y Espacios Portuarios, SAU, otorgada el 9 de junio de 2000, incorporando una disposición adicional con el siguiente redactado bajo el que deberá aplicarse e interpretarse el concepto 'actividades que realizan apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo':
'DISPOSICIÓN ADICIONAL ACLARATORIA.- A los efectos del presente pliego se entenderá por 'actividades que realizan apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo', a las siguientes: a) Los servicios portuarios;
b) Los servicios complementarios que tengan relación directa con los servicios portuarios (tales como depósito de contenedores, aparcamiento de vehículos destinados al pasaje o carga, tratamiento de residuos, etc.);
c) servicios comerciales vinculados al tráfico marítimo (tales como bunkering, servicios de reparaciones, mantenimiento y suministro a buques, etc.).'
SEGUNDO.-Dicho Tribunal dictó sentencia 321/2018, de 11 de mayo, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'PRIMERO. Estimar parcialmenteel recurso interpuesto por Ecología Ibérica y Mediterránea, S.A.contra la resolución dictada el 23 de septiembre de 2015 por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona.
SEGUNDO.Anular de la disposición aclaratoria que incorpora el acto recurrido la mención del servicio de 'tratamiento de residuos'.
TERCERO.Sin expresa condena en costas'.
TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, la Autoridad Portuaria de Barcelona, la entidad Tecnología y Medio Ambiente Grupo F. Sánchez, S. L., y la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A. U., presentaron escritos preparando recurso de casación, en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; en sus escritos de preparación, igualmente, identificaron las normas (en su conjunto, artículos 85, 88, 108.2.c y 132 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre ---TRLPMM---, 9.3 y 14 de la Constitución (CE), 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil ---LEC---, y 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa ---LRJCA---, así como, la jurisprudencia relativa a la modificación del objeto de una concesión portuaria, citando en concreto las sentencias de 15 de febrero de 2010 y de 18 de diciembre de 2012) consideradas infringidas.
Las recurrentes efectuaron el preceptivo juicio de relevancia, exponiendo la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido en el artículo 88.2.c), así como 88.3.a), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), al considerar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
CUARTO.-Mediante auto de la Sala de instancia de fecha 26 de septiembre de 2018, los recursos fueron tenidos por preparados, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
QUINTO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 24 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:482A), acordando:
'1.º) Admitir el recurso de casación n.º 7155/2018 preparado por los procuradores D. Argimiro Vázquez Guillen, D. Ignacio de Arinzizu Pigem, y D.ª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en representación, respectivamente, de las entidades Tecnología Medio Ambiente Grupo F. Sánchez S.L., Muelles y Servicios Portuarios, S.A.U. y la Autoridad Portuaria de Barcelona, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), de fecha 11 de mayo de 2018, dictada en el recurso n.º 421/2015 .
2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la inclusión de una nueva actividad en el objeto de una concesión de dominio público portuario, no contenida en el pliego de condiciones de la misma, exige el otorgamiento de una nueva concesión siguiendo los trámites previstos en el artículo 85.1 del TRLPMM, o bien debe considerarse una modificación sustancial de la misma, que habrá de tramitarse conforme a lo establecido en los apartados 2 y siguientes del mismo artículo 85. Y declaramos que la norma que habrá de ser objeto de interpretación es el mencionado precepto del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TRLPMM).
3.º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
4.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
5.º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos'.
SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2020 se dio traslado por treinta días a las partes recurrentes para formalizar sus respectivos recursos de casación, presentando sus escritos en las siguientes fechas en los que se contenían las siguientes súplicas:
1) En fecha de 13 de maro de 2020, la Autoridad Portuaria de Barcelona, solicitando se dicte sentencia estimatoria del recurso por la que 'fije interpretación de los artículos. 85 y 88 del TRLPEMM en el sentido expresado en la Alegación Cuarta de este escrito; anule y case la Sentencia recurrida; desestime, en consecuencia, en su integridad el recurso contencioso administrativo interpuesto por ECOLÓGICA IBÉRICA Y MEDITERRÁNEA, S. A. (ECOIMSA); y acuerde LA PLENA ADECUACIÓN A Derecho de los actos administrativos recurridos'.
2) En fecha de 16 de marzo de 2020, la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A. U. solicitando se dicte sentencia estimatoria del recurso por la que'fije interpretación de las normas y la jurisprudencia invocadas en los aspectos que ofrecen interés casacional objetivo de acuerdo con lo sostenido en este recurso; anule la Sentencia recurrida; desestime el recurso contencioso- administrativo presentado por Ecológica Ibérica y Mediterránea, S. A.; y acuerde la validez de la Disposición Adicional a la condición general 11ª del pliego de condiciones'.Y,
3) En fecha de 17 de marzo de 2020, la entidad Tecnología y Medio Ambiente Grupo F. Sánchez, S. L., solicitando se dicte sentencia por la que:
'a) Anule la sentencia del TSJ por lo que se refiere a la anulación de la disposición aclaratoria que incorpora el acto recurrido de la APB, de la expresión 'tratamiento de residuos', declarándola ajustada a derecho.
b) Señale si de acuerdo con el literal del art. 88 del TRLPEMM es perfectamente viable y ajustada a derecho la modificación sustancial de las concesiones administrativas, como se hizo en el caso de autos, sin necesidad de concurso ni confrontación de proyectos.
c) Señale si de acuerdo con el literal del art. 85 del TRLPEMM la convocatoria del concurso está exclusivamente prevista de forma preceptiva para los supuestos previstos en el artículo 86.1 del TRLPEMM'.
SÉPTIMO.-Por providencia de 20 de mayo de 2020 se tuvieron por interpuestos los recursos de casación formulado por parte de la Autoridad Portuaria de Barcelona, la entidad Tecnología y Medio Ambiente Grupo F. Sánchez, S. L., y la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A. U., y se acordó dar traslado de su escritos de interposición por treinta días a la parte recurrida (Ecología Ibérica y Mediterránea, S. A.), trámite que en fecha de 15 de julio de 2020, oponiéndose a los recursos de casación, y solicitando su desestimación, y en su virtud, 'acuerde la plena adecuación a derecho de la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2018 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (PO num. 421/2015)'
OCTAVO.-Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 24 de septiembre 2020 se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2020, fecha en la que efectivamente la misma tuvo lugar y entregándose a la firma el 3 de diciembre de 2020.
NOVENO.-En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de casación 7155/2018 interpuesto por la AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA, la entidad TECNOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SÁNCHEZ, S. L., y, la entidad MUELLES Y ESPACIOS PORTUARIOS, S. A. U., la sentencia 391/2018, de 11 de mayo, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Recurso Contencioso-administrativo 421/2015, seguido, a instancia de la entidad ECOLÓGICA IBÉRICA Y MEDITERRÁNEA, S. A., contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona, adoptado en su sesión de 23 de septiembre de 2015, por el que se desestimaba el recurso de reposición formulado por esta última entidad contra el anterior Acuerdo, de la misma procedencia, adoptado en sesión de 27 de mayo de 2015, por el que se acordaba aprobar la modificación del pliego de condiciones que regulaba la concesión titularidad de la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A. U., en el siguiente sentido:
'Aprobar la modificación del pliego de condiciones que regula la concesión titularidad de Muelles y Espacios Portuarios, SAU, otorgada el 9 de junio de 2000, incorporando una disposición adicional con el siguiente redactado bajo el que deberá aplicarse e interpretarse el concepto 'actividades que realizan apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo':
'DISPOSICIÓN ADICIONAL ACLARATORIA.- A los efectos del presente pliego se entenderá por 'actividades que realizan apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo', a las siguientes:
a) Los servicios portuarios;
b) Los servicios complementarios que tengan relación directa con los servicios portuarios (tales como depósito de contenedores, aparcamiento de vehículos destinados al pasaje o carga, tratamiento de residuos, etc.);
c) servicios comerciales vinculados al tráfico marítimo (tales como bunkering, servicios de reparaciones, mantenimiento y suministro a buques, etc.).'
SEGUNDO.-Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A. U., y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la citada recurrente:
A)Tras concretar la sentencia impugnada, en el Fundamento Jurídico Primero, el acuerdo objeto del recurso, así como los motivos de impugnación, la sentencia deja constancia, en el Segundo de sus Fundamentos, del Pliego de condiciones de la concesión modificado por la Autoridad Portuaria de Barcelona, que habían sido aportados a las actuaciones: En concreto, reproduce la Disposición general 11ª ('Uso y explotación') del Pliego refundido de las condiciones de la concesión otorgada a Muelles y Espacios Portuarios, S. A. en fecha de 9 de junio de 2000 (modificada el 31 de enero de 2001, el 18 de julio de 2001, el 30 de enero de 2002, el 29 de mayo de 2002 y el 18 de septiembre de 2002) para la construcción y explotación de un Parque de terminales portuarias en la ampliación del muelle de inflamables; Pliego refundido, aprobado por Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración del Puerto de Barcelona, en su sesión de 17 de diciembre de 2003, en el que se establecía:
'11.1- La concesión se destinará a la construcción y la explotación de un parque de terminales portuarias en el que se desarrollaran actividades generadoras de tráfico marítimo, o que sirven de apoyo directo a actividades que lo generan. En este sentido, y de acuerdo con lo establecido en el programa de explotación presentado, la superficie de la concesión se destinará preferentemente a actividades logísticas, terminales de graneles líquidos, sólidos y de vehículos, actividades químico logísticas y servicios especiales. También podrán destinarse a depósito de contenedores, a la prestación de servicios generales y a usos polivalentes.
Se entiende por empresas que desarrollan actividades generadoras de tráfico marítimo, aquellas empresas que realizan operaciones de carga/descarga y almacenamiento de mercancías procedentes o para embarque en vía marítima, así como aquellas que utilizan en sus procesos industriales o consuman mayoritariamente productos transportados por vía marítima y manipulados a través del Puerto de Barcelona.
Se entiende por empresas que realizan apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo, todas aquellas empresas cuya actividad sirve para el desarrollo o potenciación del mismo y complementan a las empresas generadoras de tráfico marítimo, pero que no comporta directamente la obtención de un mayor ritmo tráfico marítimo'.
B)En el Fundamento Jurídico Tercero la sentencia de instancia resume las alegaciones de la entidad recurrente, que señala que la citada Cláusula o Disposición general 11ª del Pliego de 'no admite que las actividades de almacenamiento, tratamiento y eliminación de residuos puedan tener la consideración de actividades generadoras de tráfico marítimo, a los efectos de justificar la instalación de una planta de tratamiento de residuos',poniendo de manifiesto que, en realidad, se está 'ampliando el ámbito objetivo de la concesión demanial otorgada... realizando una modificación sustancial del objeto de la concesión, ex artículo 88 del TRLPMM... sin que lo hubiera pedido el concesionario, defecto de procedimiento que ha de comportar la nulidad del acto recurrido.En concreto, señala que 'una planta de tratamiento de residuos no tiene cabida dentro del ámbito objetivo del título concesional, y el procedimiento de aclaración iniciado de oficio, en contra de lo establecido en el artículo 88.2.a) del TRLPMM, supone una modificación del objeto de la concesión y según la jurisprudencia del Tribunal Supremo se requería la tramitación de un procedimiento de modificación de su objeto de la concesión, que no ha tenido lugar'.
Igualmente, se hace referencia a la oposición de la APB, que recuerda que ni la recurrente ni la concesionaria se opusieron a la tramitación de la aclaración de la concesión, añadiendo que la propuesta presentada por la concesionaria 'tenía encaje en la concesión otorgada, que tenía por objeto la construcción y explotación de un parque de terminales portuarias en el que se desarrollen actividades generadoras de tráfico marítimo, o que sirvan de apoyo directo a actividades que lo generan, y la planta de tratamiento de residuos realiza una actividad de apoyo directo de esas actividades, pues tiene por objeto la obtención de fuel destinado al suministro de buques, de forma que no ha supuesto una modificación del objeto de la concesión'.
Por otra parte, se resumen las alegaciones de la codemandada Muelles y Espacios Portuarios, SAU, quien mantiene que 'la aclaración realizada no supone la modificación de la concesión, pues la actividad de TMA tiene plena cabida en su objeto y, en todo caso, el procedimiento seguido ha sido el de las modificaciones sustanciales del artículo 85.2 TRLEPMM, sin que se haya omitido ningún trámite esencial'.
Y, por último, se concreta la posición de la otra codemandada (Tecnología Medioambiente Grupo Sánchez, S. L.) que, en síntesis, defiende que 'la finalidad pretendida por la recurrente es evitar la competencia en su actividad de gestión de residuos y el necesario cumplimiento de la normativa de defensa de la competencia, razón por la que el recurso debe ser desestimado'.
C)En el Fundamento Jurídico Cuarto la sentencia de instancia reseña los aspectos procedimentales que permitieron la adopción del Acuerdo impugnado, señalando al respecto:
'Obra en el expediente administrativo copia de la resolución dictada el 31 de marzo de 2015 por el Director General de la APB (documento 5), en la que, tras referir que a la vista del informe de la Direcció de Servies Jurídics (documento 2), la Subdirecció General de Planificació i Explotacions Portuàries, a través del Cap de Gestió de Concessions i Tarifes (documento 3), propuso aclarar el concepto de apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo que se emplea en la concesión, reproduciendo su contenido, se acuerda incoar expediente para aclaración de la concesión administrativa en el sentido antes indicado, así como para incorporar dicha aclaración en el pliego de condiciones de la concesión, modificándolo en lo menester, concediendo trámite de audiencia a los interesados, y suspendiendo la tramitación del procedimiento instado por la codemandada para la construcción de una planta de tratamiento de residuos MARPOL I, II y V a través de la sociedad TMA, hasta que se haya resuelto el expediente que se incoa por medio de esa resolución.
En el mismo sentido la resolución de 27 de mayo de 2015 del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona, acuerda aprobar la modificación del pliego de condiciones que regula la concesión titularidad de Muelles y Espacios Portuarios, SAU, otorgada el 9 de junio de 2000, incorporando una disposición adicional aclaratoria, con la que deberá aplicarse e interpretarse el concepto 'actividades que realicen soporte directa a actividades que generen tránsito marítimo.
Pese a que ninguna de esas resoluciones indica que el procedimiento se tramita para la modificación del objeto de la concesión, en la publicación en el BOE de fecha 2 de abril de 2015 de la resolución de la Autoridad Portuaria por la que se somete a información pública el expediente, se recoge que el mismo tiene por objeto modificación del objeto del título regulador de la concesión de Muelles y Espacios Portuarios Sociedad Anónima, añadiendo que lo es para aclarar las actividades susceptibles de desarrollo de la concesión (documento 7 del expediente administrativo).
Del contenido de los artículos 88 y 89 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante (TRLPEMM), se extrae que cuando por razones de interés general se haga necesaria la modificación las condiciones de una concesión, el procedimiento de revisión a seguir se puede iniciar de oficio o a instancia de parte. En cambio, la modificación de las condiciones de una concesión responde a intereses del concesionario, razón por la que el artículo 88 dispone su tramitación a instancia de parte.
En el caso de autos no hubo petición expresa de la concesionaria de modificación de las condiciones de la concesión, pero del expediente administrativo remitido (documento nº 1) y del documento nº 3 de los adjuntados con la contestación a la demanda, se extrae que sí la hubo de forma tácita ya que el origen del procedimiento en el que se dicta el acto recurrido se encuentra en la solicitud presentada por la misma, de conformidad por la Autoridad Portuaria de la cesión de un derecho de superficie a favor de TMA, para la instalación de una planta de tratamiento de residuos en el parque de terminales portuarias de la concesión, razón por la que no opuso obstáculo alguno en su incoación y tramitación, y posteriormente se personó como parte codemandada en el presente proceso, defendiendo la conformidad a derecho del acto recurrido, de forma que no cabe apreciar defecto determinante de su nulidad de pleno derecho, en los términos previstos en el artículo 62.1.e) de la LPAC '.
D)Con tales precedentes, en el Fundamento Jurídico Quinto la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña expone su razón de decidir, en forma parcialmente estimatoria:
'El artículo 108.2.c) del TRLPEMM dispone que tiene la consideración de servicio portuario el servicio de recepción de desechos generados por buques, que incluye: la recepción de los desechos y residuos de los anexos I, IV, V o VI del Convenio MARPOL 73/78 , y según lo establecido en su artículo 132 se incluyen en ese servicio 'las actividades de recogida de desechos generados por buques, su traslado a una instalación de tratamiento autorizada por la Administración competente y, en su caso, el almacenamiento, clasificación y tratamiento previo de los mismos en la zona autorizada por las autoridades competente' y 'se entiende por 'desechos generados por buques, todos los producidos por el buque, incluyendo los desechos relacionados con la carga, y que están regulados por los anexos I, IV, V o VI del Convenio internacional para prevenir la contaminación ocasionada por los buques de 1973, modificado por su Protocolo de 1978, en su versión vigente (MARPOL 73/78) y por su Protocolo de 1997 que enmendaba el citado Convenio y añadía el anexo VI al mismo' y por 'desechos relacionados con la carga los restos de embalajes, elementos de trincado o sujeción, y otros, que se encuentran a bordo en bodegas de carga o tanques, que permanecen una vez completados los procedimientos de descarga, según se definen en las Directrices para la aplicación del anexo V de MARPOL 73/78 '.
Según el artículo 4.1 del Real Decreto 1381/2002, de 20 de diciembre , de instalaciones portuarias de recepción de desechos generados por los buques y residuos de carga, 'los puertos dispondrán de instalaciones adecuadas para la recepción de los desechos generados por los buques y de los residuos de carga', y 'atendiendo a los tipos de desechos generados por buques o residuos de carga que reciban, las instalaciones portuarias receptoras se clasifican en las siguientes categorías:
a) Marpol anexo I: Las que reciben desechos generados por buques o residuos de carga oleosos de los buques de los incluidos en el anexo I del Convenio Marpol 73/78. Esta clase se subdivide, a su vez, en tres subclases:
1ª Tipo A: Las que reciben desechos generados por buques o residuos de carga de petróleo crudo y agua de lastre contaminada con petróleo crudo.
2ª Tipo B: Las que reciben desechos generados por buques o residuos de carga de hidrocarburos y agua de lastre contaminada con productos petrolíferos distintos del petróleo crudo y cuya densidad es menor o igual a 1.
3ª Tipo C: Las que reciben desechos generados por buques procedentes de las sentinas de la cámara de máquinas o de los equipos de depuración de combustible y aceites de los motores de los buques.
b) Marpol anexo II: Las que reciben residuos de carga de sustancias nocivas líquidas de los buques, incluidas en el anexo II del Convenio Marpol 73/78.
c) Marpol anexo IV: Las que reciben aguas sucias de los buques, incluidas en el anexo IV del Convenio Marpol 73/78.
d) Marpol anexo V: Las que reciben basuras sólidas de los buques, incluidas en el anexo V del Convenio Marpol 73/78.
e) Marpol anexo VI: las que reciben sustancias que agotan la capa de ozono y residuos de limpieza de los gases de escape, incluidos en el anexo VI del Convenio MARPOL 73/78
f) Otros desechos y residuos: comprende los desechos o residuos no incluidos en las anteriores categorías y de los que el buque tenga necesidad de desprenderse. Se incluyen en este apartado materias tales como baterías eléctricas desechadas, restos de material procedente de obras de mantenimiento realizadas a bordo (forros de aislamiento térmico, restos de revestimientos de pintura u otros), etcétera.
En la contestación a la demanda de la Administración demandada, siguiendo con lo recogido en el informe emitido el 24 de febrero de 2015 por el Director de los Servicios Jurídicos de Port de Barcelona (documento 2 del expediente administrativo), se defiende que la actividad de tratamiento de residuos MARPOL es una actividad imprescindible y por tanto el dominio público portuario puede albergar una planta de tratamiento de esos residuos, por razones de seguridad y de carácter económico.
Pero, el hecho de que la recepción de desechos generados por buques tenga la consideración de servicio portuario y de que los puertos hayan de disponer de instalaciones adecuadas para la recepción de esos desechos, no determina, necesariamente, que en la concesión otorgada a la codemandada el 9 de junio de 2000, posteriormente modificada, haya de tener cabida la previsión de un servicio de tratamiento de residuos, y esa conclusión tampoco puede extraerse de su condición general 11ª pues: no se encuentra entre las actividades a las que se destina que enumera, (preferentemente logísticas, terminales de graneles líquidos, sólidos y de vehículos, actividades químico logísticas y servicios especiales, y otras de depósito de contenedores, a la prestación de servicios generales y a usos polivalentes); no se trata de una actividad generadora de tráfico marítimo, entre las que se incluye aquellas empresas que realizan operaciones de carga/descarga y almacenamiento de mercancías procedentes o para embarque en vía marítima, ni aquellas que utilizan en sus procesos industriales o consuman mayoritariamente productos transportados por vía marítima y manipulados a través del Puerto de Barcelona; tampoco es una empresa que realiza apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo, entre las que incluye aquellas cuya actividad sirve para el desarrollo o potenciación del mismo y complementan a las empresas generadoras de tráfico marítimo, pero que no comporta directamente la obtención de un mayor ritmo tráfico marítimo.
También siguiendo con lo recogido en el citado informe de fecha 24 de febrero de 2015, en el que se precisa que 'la posibilidad de la venta o utilización de los subproductos obtenidos del tratamiento de residuos que propone el proyecto de TMA, es consustancial a la normativa en materia de residuos, que prima la valorización frente a la eliminación' y añade que 'el hecho de que la planta de tratamiento proyectada cuente entre sus objetivos con la obtención de fuel a partir de los residuos de los buques y éste vaya destinado al suministro de esos buques, es un dato relevante que acerca la planta al concepto de empresa generadora de tráfico', en la contestación a la demanda se defiende que el suministro a buques del producto obtenido tendría la consideración mercancía objeto de tráfico marítimo.
Pero, la disposición aclaratoria recogida en la resolución impugnada se limita a mencionar el servicio de tratamiento de residuos, sin previsión alguna en cuanto al origen y clase de los residuos y el destino final de producto obtenido con los ya tratados, sin que pueda atenderse al contenido del proyecto presentado por TMA, que se adjunta como documento nº 5 con la contestación a la demanda de la Administración demandada, que se elaboró para la obtención de autorización ambiental para el desarrollo de la actividad de tratamiento de residuos.
El acto recurrido se ha dictado siguiendo el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de la concesión, en los términos previstos en el artículo 88 del TRLPEMM, tramitándose de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 y siguientes de su artículo 85. Pero, ello no posibilita la inclusión de una actividad que no tiene encaje en el objeto concreto de la concesión de que se trata, pues no genera tráfico marítimo ni sirve de apoyo directo a actividades que lo generan, en los términos recogidos en la condición general 11ª de la concesión, sin perjuicio que esa concreta actividad sí pueda tener cabida en otra concesión de dominio portuario en atención al objeto de la misma recogido en el momento de su otorgamiento, siguiendo los trámites previstos para ello en el artículo 85 del TRLPEMM, que en el caso de autos se han obviado.
Procede, pues, estimar parcialmente el recurso para anular de la disposición aclaratoria que incorpora el acto recurrido la mención del servicio de 'tratamiento de residuos'.
TERCERO.-Debemos, pues, proceder a interpretar los preceptos de precedente cita, tal y como se ha dispuesto, al efecto, por el ATS de la Sección de Admisión de esta Sala de 25 de febrero de 2019, que nos requiere, en concreto, para que, realizando tal interpretación del precepto reseñado (artículo 85.1 del TRLPMM), determinemos si 'la inclusión de una nueva actividad en el objeto de una concesión de dominio público portuario, no contenida en el pliego de condiciones de la misma, exige el otorgamiento de una nueva concesión siguiendo los trámites previstos en el artículo 85.1 del TRLPMM, o bien debe considerarse una modificación sustancial de la misma, que habrá de tramitarse conforme a lo establecido en los apartados 2 y siguientes del mismo artículo 85'.
En el presente supuesto, como sabemos, la Sala de instancia ha procedido a decretar la nulidad del Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona de 27 de mayo de 2015 (y ratificado en reposición por el posterior de 23 de septiembre de 2015), anulando, en concreto, la expresión 'tratamiento de residuos'de la Disposición Aclaratoria aprobada por los citados Acuerdos, en relación con la Cláusula o Disposición General 11ª del Pliego Refundido ---aprobado por Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración del Puerto de Barcelona, en su sesión de 17 de diciembre de 2003, tras diversas modificaciones--- referido a la concesión otorgada a la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A., en fecha de 9 de junio de 2000, sobre una superficie de 42.1 hectáreas del denominado Muelle de la Energía (antes de los Inflamables) para la construcción y explotación de un Parque de terminales portuarias.
Igualmente debe dejarse constancia de la existencia de un 'Protocolo del procedimiento para la conformidad de contratos y ejecución de obras en la concesión de un parque de terminales portuarias en el muelle de Inflamables del Puerto de Barcelona', que figura como Anexo al Pliego de Condiciones de la concesión, y que, de conformidad con el apartado 2 de la Condición 11ª, establece el mecanismo para la explotación de las distintas parcelas de la citada concesión (esto es, bien directamente por la concesionaria; bien mediante contratos de arrendamiento, cesión de uso o similares sobre las instalaciones construidas; o bien mediante contratos de superficie o similares sobre parte de la superficie de la concesión).
En el supuesto de autos, la concesionaria solicita de la APB la aprobación de la actividad de construcción y explotación de una planta destinada al tratamiento, valorización o, en su caso, eliminación de desechos generados por los buques, a ubicar en las parcelas D-1y D-17 de la concesión; actividad que sería desarrollada por la codemandada en la instancia (Tecnología Medioambiente Grupo Sánchez, S. L.) ---aquí también recurrente--- con quien había suscrito contrato de cesión de superficie, y cuya autorización solicitaba de la APB. Pues bien, dicha solicitud de autorización es el inicio del procedimiento seguido para dictar la Disposición Aclaratoria impugnada que suponía una modificación del Pliego de la concesión, en los términos ya expresados. Y al ser considerada como substancial se tramitó de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 del TRLPEMM, por remisión al mismo del artículo 88 del mismo Texto Refundido.
En síntesis, la Sala de instancia ha llegado a las siguientes conclusiones:
1º.Que la recogida de residuos (desechos) procedentes de los buques que atracan en los puertos, de conformidad con lo establecido en los artículos 108.2.c) del TRLPEMM, tiene la consideración de servicio portuario, previsto en el Convenio Internacional para prevenir la contaminación ocasionada por los buques, de 1973, modificado por su Protocolo de 1978 (MARPOL 73/78); completándose dicha consideración con lo establecido en el artículo 4.1 del Real Decreto 1381/2002, de 20 de diciembre, de Instalaciones portuarias de recepción de desechos generados por los buques y residuos de carga, que dispone ---con carácter preceptivo--- que 'los puertos dispondrán de instalaciones adecuadas para la recepción de los desechos generados por los buques y de los residuos de carga'.
2º.Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del mismo TRLPEMM, se incluyen en ese servicio portuario 'las actividades de recogida de desechos generados por buques, su traslado a una instalación de tratamiento autorizada por la Administración competente y, en su caso, el almacenamiento, clasificación y tratamiento previo de los mismos en la zona autorizada por las autoridades competente'.
3º.Pues bien, pese a las anteriores afirmaciones, contenidas en la sentencia, la misma, sin embargo, señala ---analizando el caso concreto--- que, tal previsión normativa 'no determina, necesariamente, que en la concesión otorgada a la codemandada el 9 de junio de 2000, posteriormente modificada, haya de tener cabida la previsión de un servicio de tratamiento de residuos'.
4º.Que ---como segundo argumento--- tal inclusión (del servicio de tratamiento de residuos) en la concesión modificada, tampoco puede extraerse del análisis de la Cláusula o Disposición 11ª del Pliego refundido, señalando para ello varias razones, tras un análisis de su contenido literal:
a) Porque la citada actividad de tratamiento de residuos no se encuentra entre las actividades a las que se destina la concesión y que ---con el carácter de preferentes--- la Cláusula 11ª y la sentencia enumeran.
b) Porque no se trata ---el tratamiento de residuos--- de una actividad generadora de tráfico marítimo, incluyendo la sentencia entre tales actividades, sólo, las actividades de aquellas'empresas que realizan operaciones de carga/descarga y almacenamiento de mercancías procedentes o para embarque en vía marítima', o bien, aquellas otras actividades 'que utilizan en sus procesos industriales, o consuman mayoritariamente, productos transportados por vía marítima y manipulados a través del Puerto de Barcelona'. Y,
c) Porque, tampoco es una empresa que realiza apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo, entre las que la sentencia incluye aquellas empresas 'cuya actividad sirve para el desarrollo o potenciación del mismo y complementan a las empresas generadoras de tráfico marítimo, pero que no comporta directamente la obtención de un mayor ritmo tráfico marítimo'.
5º.La Sala de instancia también rechaza la argumentación relativa a la posibilidad de la venta o utilización de los subproductos obtenidos del tratamiento de residuos al resultar consustancial a la normativa de residuos 'la valorización frente a la eliminación', así como la circunstancia de que, entre los objetivos de la planta, se proyectara la obtención de fuel a partir de los residuos de los buques destinado al suministro de los mismos buques, por cuanto, según señala la sentencia, 'la disposición aclaratoria recogida en la resolución impugnada se limita a mencionar el servicio de tratamiento de residuos, sin previsión alguna en cuanto al origen y clase de los residuos y el destino final de producto obtenido con los ya tratados'.Y,
6º.Por último, y desde una perspectiva procedimental, la sentencia reconoce que la aclaración llevada a cabo por la APB ha consistido, en realidad, en una modificación sustancial de la concesión concernida, que se ha tramitado ---como tal--- de conformidad con lo establecido en el artículo 85, apartado 2 y siguientes del TRLPEMM, al que se remite, para su tramitación, el artículo 88 siguiente, por su consideración ---justamente--- de modificación de carácter sustancial. Pero, a continuación, la sentencia establece que tal modificación sustancial ---llevada a cabo a través de un procedimiento adecuado y válido--- no era suficiente para la modificación pretendida, señalando como conclusión final:
'Pero, ello no posibilita la inclusión de una actividad que no tiene encaje en el objeto concreto de la concesión de que se trata, pues no genera tráfico marítimo ni sirve de apoyo directo a actividades que lo generan, en los términos recogidos en la condición general 11ª de la concesión, sin perjuicio que esa concreta actividad sí pueda tener cabida en otra concesión de dominio portuario en atención al objeto de la misma recogido en el momento de su otorgamiento, siguiendo los trámites previstos para ello en el artículo 85 del TRLPEMM, que en el caso de autos se han obviado'.
Sintetizando, aún más, la motivación de la sentencia, podemos entender que, de la misma, se deduce:
1º. Que el acuerdo impugnado ha llevado a cabo una modificación substancial de la concesión, siguiendo el procedimiento establecido al efecto.
2º. Pero que, pese a tal corrección procedimental, la modificación aprobada no permite incluir en el objeto de la concesión ('no tiene encaje en el objeto concreto de la concesión',se dice en concreto) la actividad de 'tratamiento de residuos'remitiendo, para ello, a:
- 'otra concesión de dominio portuario'.
- en la que la actividad de 'tratamiento de residuos' ...'pueda tener cabida'
- y ello, 'en atención al objeto de la misma recogido en el momento de su otorgamiento'.
Dicho de otra forma, la Sala ha entendido que ---incluso--- las modificaciones substanciales de las concesiones portuarias, aun correctamente tramitadas conforme al artículo 85 de la LPEMM, cuentan con un límite material objetivo en atención al objeto previsto en el momento inicial del otorgamiento de la concesión.
CUARTO.-No podemos compartir la interpretación que se realiza por la Sala de instancia, y, en consecuencia, debemos realizar una interpretación diferente de los preceptos cuestionados, lo que, en el caso concreto que nos ocupa, va a determinar, además, que procedamos a estimar el recurso de casación formulado.
Para ello, debemos realizar las siguientes consideraciones:
A)Coincidimos con la sentencia de instancia en la corrección con el procedimiento seguido, sin que pueda vislumbrarse ninguna desviación procedimental por la circunstancia de que el inicio del procedimiento de modificación lo fuera de oficio por la propia APB; por otra parte, ningún defecto procedimental, causante de indefensión, ha sido alegado.
B)Discrepamos de que, la modificación sustancial aprobada por la APB (aunque se le llame aclaración) ---y en atención a su objeto o contenido---, no pueda tener encaje en el citado concepto que de 'modificación sustancial'se contiene en el artículo 88 del TRLPEMM. Limitándonos ---ahora--- al análisis del precepto, podemos señalar:
1. Que el precepto distingue entre modificaciones sustanciales y no sustanciales, estableciendo, el mismo artículo 88.1 'in fine', el procedimiento para la aprobación de éstas últimas, y, remitiéndose, al artículo 85.2 anterior, para la tramitación de las de carácter sustancial.
2. Que, en el apartado 2 del artículo 88, se establece el contenido de las modificación que pueden considerarse que cuentan con el carácter de sustanciales, considerando como tales: la 'Modificación del objeto de la concesión'; la 'Ampliación de la superficie de la concesión en más de un 10 por ciento'; la 'Ampliación del volumen o superficie construida e inicialmente autorizada en mas de un 10 por ciento'; la 'Modificación del plazo de la concesión'; así como la 'Modificación de la ubicación de la concesión'.
C)Pues bien, nada de esto ---del anterior ámbito normativo--- se ve afectado por la inclusión ---en el objeto de la concesión--- de una planta de 'tratamiento de residuos' a ubicar en unas concretas parcelas sitas en el ámbito de la concesión, que, debe recordarse, lo fue para 'la construcción y la explotación de un parque de terminales portuarias en el que se desarrollaran actividades generadoras de tráfico marítimo, o que sirven de apoyo directo a actividades que lo generan'.
D)La sentencia considera ---deduce del artículo 88 de la TRLPEMM--- que las modificaciones sustanciales cuentan con un límite objetivo, pues afirma que ---en el caso de autos--- el 'tratamiento de residuos', 'no tiene encaje en el objeto concreto de la concesión',remitiéndose para su ubicación, en el Puerto de Barcelona, a 'otra concesión de dominio portuario'en la que la citada actividad de 'pueda tener cabida'.Y, la sentencia adopta tal decisión, según expresa, 'en atención al objeto de la misma recogido en el momento de su otorgamiento'.Dicho de otra forma, que la modificación pretendida excede del objeto inicial de la concesión, que el mismo no puede modificarse ni siguiendo el procedimiento previsto para las modificaciones sustanciales, pero que tal actividad de 'tratamiento de residuos' es susceptible de ubicarse en el Puerto de Barcelona siendo objeto de 'otra concesión de dominio portuario'.
E)Frente a ello, debemos señalar que el concepto de'modificación sustancial'es muy amplio, pues el artículo 88 del TRLPEMM considera que por tal procedimiento puede modificarse el objeto de la concesión, la superficie de la misma, el volumen o superficie construida, el plazo de la concesión, o, en fin, la ubicación de la misma. Es cierto que el legislador ---al describir con amplitud y precisión, como modificables, tales aspectos de la concesión--- ha pretendido flexibilizar el cambio de objeto y características esenciales de la misma, pero, también es cierto que tal descripción de parámetros objetivos de la concesión implican un límite a la modificación sustancial que habrá de situarse en aquellos supuestos en los que la misma implique una transformación, desvinculación o mutación absoluta de la concesión, de tal forma que la haga irreconocible en comparación con la inicialmente otorgada.
F)Pues bien, en el supuesto de autos ello no ha sido así, no pudiendo asumirse que la planta de 'tratamiento de residuos' pretendida, 'no tiene encaje en el objeto concreto de la concesión',como expone la sentencia. La posibilidad de ampliación ---a este nuevo uso de 'tratamiento de residuos'--- del objeto de la concesión, no puede ofrecer dudas si se toma en consideración la amplitud con que el artículo 88 del TRLPEMM ---ya examinado--- describe el ámbito de la modificación sustancial.
G)Para ratificar la posibilidad de ubicación del citado nuevo uso de 'tratamiento de residuos' debemos recordar que la actividad de 'recogida de desechos',procedentes de los buques que atracan en los puertos ---de conformidad con lo establecido en los artículos 108.2.c) del TRLPEMM--- es considerada como un 'servicio portuario', de carácter obligatorio, previsto y exigido en el Convenio Internacional MARPOL 73/78 ; y que, por otra parte, el artículo 4.1 del Real Decreto 1381/2002, de 20 de diciembre, de precedente cita, impone a los puertos, para la prestación del citado 'servicio portuario',contar 'instalaciones adecuadas para la recepción de los desechos generados por los buques y de los residuos de carga'.Obvio es, en consecuencia, que la ubicación, en el Puerto de Barcelona, de una planta de 'tratamiento de residuos' debe de ser considerada como una 'instalación adecuada'para la prestación del 'servicio portuario de recogida de desechos'procedentes de los buques que atracan en el mismo.
H)Con independencia de tal carácter adecuado de la instalación de referencia, debe, en todo caso, añadirse, de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del mismo TRLPEMM, que tal servicio portuario incluye diversas actividades, que en el precepto se relacionan y especifican: La 'recogida de desechos generados por buques', 'su traslado a una instalación de tratamiento autorizada por la Administración competente', 'el almacenamiento',la 'clasificación'y ---lo destacamos especialmente--- 'el tratamiento previo de los mismos en la zona autorizada por las autoridades competente'.Luego, obvio es, también, que, una de las actividades que integran el servicio portuario de recogida de desechos de los buques es el 'tratamiento previo de los mismos en la zona autorizada', y, por ello, no puede negarse la relación ---conceptual y objetiva--- existente entre el 'tratamiento previo de los desechos de los buques' ---integrado en el 'servicio portuario'--- y la instalación de una planta, destinada al 'tratamiento de residuos', habilitándose tal instalación mediante la modificación del objeto de una concesión, previamente otorgada en el espacio portuario; objeto ---incluso antes de su modificación--- que contaba con una gran amplitud.
I)Efectivamente, analizando la Cláusula 11ª ---antes de su ampliación---, debe destacarse de la misma lo siguiente:
a) El destino esencial ---inicial--- de la concesión fue la 'construcción y la explotación de un parque de terminales portuarias'.
b) A su vez, la construcción del parque de terminales tenía por objeto el desarrollo de dos tipos de actividades:
i. Las 'generadoras de tráfico marítimo', y,
ii. Las actividades 'que sirven de apoyo directo a actividades que lo generan'.
c) Desde una perspectiva objetiva, y con la expresada finalidad ---bien desarrollar (1) actividades que generen tráfico marítimo, o bien (2) desarrollar actividades que sirvan de apoyo directo a las anteriores---, la cláusula de referencia relaciona una serie de actividades que son consideradas como preferentes a tales fines, cuáles son las 'actividades logísticas, terminales de graneles líquidos, sólidos y de vehículos, actividades químico logísticas y servicios especiales. También podrán destinarse a depósito de contenedores, a la prestación de servicios generales y a usos polivalentes'.Destacamos, por tanto, que la concesión, entre otras, consideraba, como actividades preferentes ---que no únicas, dejando, pues, abierta la posibilidad de desarrollar otras--- aquellas, entre otras, destinadas a la 'prestación de servicios generales y a usos polivalentes'.
d) Y, desde una perspectiva subjetiva la cláusula define cuales son las empresas que, o bien 'desarrollan actividades generadoras de tráfico marítimo',o bien aquellas que 'realizan apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo:
i. Las primeras son descritas en la Cláusula como 'aquellas empresas que realizan operaciones de carga/descarga y almacenamiento de mercancías procedentes o para embarque en vía marítima, así como aquellas que utilizan en sus procesos industriales o consuman mayoritariamente productos transportados por vía marítima y manipulados a través del Puerto de Barcelona'.
ii. Las segundas son aquellas 'cuya actividad sirve para el desarrollo o potenciación del mismo y complementan a las empresas generadoras de tráfico marítimo, pero que no comporta directamente la obtención de un mayor ritmo tráfico marítimo'.
QUINTO.-Pues bien, de todo lo anterior, debemos deducir:
1º. Que la modificación ---o aclaración--- llevada a cabo por el Acuerdo impugnado en la instancia, adoptado por la APB, ha constituido una modificación sustancial, que se ha tramitado por el procedimiento adecuado, no constituyendo la modificación objetiva realizada, del contenido de la concesión, una desconexión o desvinculación del objeto inicial de la misma. Esto es, con la ubicación de la pretendida planta de 'tratamiento de residuos', el objeto ---cuya amplitud hemos expuesto desde unas perspectivas objetiva y subjetiva--- de la concesión, no se ha trasformado ni alterado, continuando, pues, el mismo siendo plenamente reconocible.
2º. La citada planta de 'tratamiento de residuos'se encontraría, pues, integrada en el servicio portuario de recogida de residuos o desechos de buque, ---o, al menos, íntimamente relacionada con dicho servicio portuario---, y, desde dicha perspectiva, tal actividad puede considerarse que es 'generadora del tráfico marítimo', pues la misma potencia la recepción de los residuos o desechos, en un marco de mayor seguridad y eficacia, mejorando la sostenibilidad portuaria. Obvio es que el desplazamiento de los mismos, para su tratamiento, fuera del ámbito portuario, implica un riesgo de todo tipo que podría generar consecuencias nocivas para el citado tráfico marítimo. Dicho de otra forma, aumentando la seguridad portuaria, con instalaciones como la pretendida, se aumenta el tráfico marítimo.
3º. Igualmente, y por las mismas razones, se trata de una actividad que conlleva un evidente 'apoyo directo a actividades que generan tráfico marítimo'.Y,
4º. Por otra parte, y para concluir, como actividad empresarial no puede ofrecer la menor duda que se trata de una de las actividades que, como preferentes, se incluirían entre las que la Cláusula 11ª relaciona como destinadas a la 'prestación de servicios generales y a usos polivalentes'.
SEXTO.- Ello nos lleva al acogimiento del recurso de casación, a la anulación de la sentencia de la Sala de instancia, a la desestimación del recurso contencioso administrativo formulado ante la Sala de instancia, y, en fin, a la declaración de la legalidad de los Acuerdos adoptados por la Autoridad Portuaria de Barcelona.
SÉPTIMO.-La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4, en relación con el artículo 139.3 de la LRJCA, al no apreciarse temeridad o mala fe; y sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2, 93.4 y 139.1 de la misma Ley, por haber existido dudas razonables de derecho.
VISTOSlos preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1º.-Fijar como criterios interpretativos de los artículos 85, 88, 108.2.c y 132 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, la expresada en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto de la presente sentencia.
2º.-Haber lugar al recurso de casación 7155/2018 interpuesto por la AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA, la entidad TECNOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SÁNCHEZ, S. L., y, la entidad MUELLES Y ESPACIOS PORTUARIOS, S. A. U., contra la sentencia 391/2018, de 11 de mayo, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Recurso Contencioso-administrativo 421/2015, seguido, a instancia de la entidad ECOLÓGICA IBÉRICA Y MEDITERRÁNEA, S. A., contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona, adoptado en su sesión de 23 de septiembre de 2015, por el que se desestimaba el recurso de reposición formulado por esta última entidad contra el anterior Acuerdo, de la misma procedencia, adoptado en sesión de 27 de mayo de 2015, por el que se acordaba aprobar la modificación del pliego de condiciones que regulaba la concesión titularidad de la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A. U.
3º.-Casar y anular la citada sentencia.
4º.- .Desestimar el recurso contencioso administrativo 421/2015, seguido, a instancia de la entidad ECOLÓGICA IBÉRICA Y MEDITERRÁNEA, S. A., contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona, adoptado en su sesión de 23 de septiembre de 2015, por el que se desestimaba el recurso de reposición formulado por esta última entidad contra el anterior Acuerdo, de la misma procedencia, adoptado en sesión de 27 de mayo de 2015, por el que se acordaba aprobar la modificación del pliego de condiciones que regulaba la concesión titularidad de la entidad Muelles y Espacios Portuarios, S. A. U.; Acuerdos que declaramos ajustados al Ordenamiento jurídico.
5º.- No hacer expresa condena sobre el pago de las costas del recurso de casación y contencioso administrativo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Javier Borrego Borrego
Dª. Ángeles Huet de Sande
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Valverde, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico
