Sentencia Administrativo Nº 1693/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 337/2009 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM.337/09

SENTENCIA NÚM. 1693 DE 2.013

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Pedro Marcelino Rodríguez Rosales

Doña Estrella Cañavate Galera

Don Jorge Muñoz Cortés

____________________________

En la Ciudad de Granada, a trece de mayo de dos mil trece.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 337/09dimanante del procedimiento abreviado núm. 684/07, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almería, siendo parte apelante don Miguel Ángel , representado y asistido por el Sr. Letrado, don Francisco Rodríguez Ferrer y parte apelada, el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía,en cuya representación y defensa interviene la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia nº 312/08 en fecha 23 de octubre de 2008 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo. Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra doña Estrella Cañavate Galera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de Almería en su procedimiento abreviado número 684/07, por la que se inadmitió el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Dirección Gerencia del Hospital de Torrecárdenas de Almería del SAS de fecha 29 de octubre de 2007 , que desestima la solicitud de reconocimiento y abono de trienios. La sentencia consideró la existencia de desaparición del objeto del proceso al existir circunstancias posteriores que le privan de eficacia hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia. Y considera que esta circunstancia determinante de la pérdida sobrevenida del objeto es la publicación en el BOJA Nº 166 de 21/8/2008 la Resolución de 8 de agosto de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS ' sobre el procedimiento para la tramitación de expedientes de reconocimiento de servicios previos al personal estatutario fijo y de reconocimiento de servicios prestados al personal estatutario temporal que presta servicios en el SAS.'

SEGUNDO.-La apelante invoca contra la sentencia de instancia error en la preciación de la pérdida sobrevenida del objeto pues considera que en el presente caso no hay satisfacción extraprocesal porque el SAS no le reconoce su derecho al percibo de trienios sino que solo establece el marco procedimental para la tramitación de estas solicitudes.

Frente a la apelación planteada en los términos expuestos, el SAS deja decaer su derecho a la impugnación a la apelación.

TERCERO.-Para resolver la cuestión planteada procede determinar cual sea la naturaleza jurídica y ámbito de aplicación de esta forma de terminación anormal del proceso, así como la finalidad y contenido de la resolución que se invoca en la sentencia como hecho determinante de la desaparición del objeto del recurso.

El Tribunal Supremo (sentencia 19 mayo 1999 ) viene a establecer la siguiente doctrina:

'La desaparición del objeto del recurso ha sido considerada por esta Sala, en numerosas sentencias, como uno de los modos de terminación del proceso contencioso- administrativo. Singularmente en los recursos directos contra disposiciones generales, la ulterior derogación de éstas -o su declaración de nulidad por sentencia anterior- ha determinado la desestimación de los recursos correspondientes, no porque en su momento no estuviesen fundados, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. En estos términos se han manifestado, entre otras, las recientes sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 1997 , 28 de mayo de 1997 y 29 de abril de 1998 .

NOVENO.- Esta misma causa de terminación del proceso se ha aplicado en los recursos cuyo objeto no era la impugnación de una disposición general sino de una resolución o acto administrativo singular. También en estos casos la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que desaparecía el objeto del recurso cuando el acto impugnado en él había quedado ulteriormente privado de eficacia. Con independencia del reconocimiento de la satisfacción extraprocesal de las pretensiones, así se ha establecido en los casos en que un acto administrativo posterior había modificado la situación en litigio hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia: las sentencias de 31 de mayo de 1986 , 25 de mayo de 1990 y 5 de junio de 1995 y 8 de mayo de 1997 reflejan, con ligeras variantes, esta misma doctrina'.

CUARTO.-En el supuesto de autos la resolución que fue impugnada era la Resolución de la Dirección Gerencia del Hospital de Torrecárdenas de Almería del SAS, de fecha 29 de octubre de 2007, que desestima la solicitud de reconocimiento y abono de trienios. El recurso contencioso administrativo se interpuso con fecha 4/12/2007 y lo que se suplica en la demanda es la nulidad de la resolución recurrida así como el reconocimiento de su derecho al percibo de los trienios reclamados e intereses legales. La sentencia consideró que la circunstancia que hacía desaparecer el objeto del recurso era la publicación en el BOJA Nº 166 de 21/8/2008 la Resolución de 8 de agosto de 2008 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS ' sobre el procedimiento para la tramitación de expedientes de reconocimiento de servicios previos al personal estatutario fijo y de reconocimiento de servicios prestados al personal estatutario temporal que presta servicios en el SAS.' .Examinando el contenido de la misma, se comprueba que establece la Disposición final Decimotercera que la misma entra en vigor a partir del día uno del mes siguiente para el inicio de la tramitación de las solicitudes que se presenten. El derecho del recurrente a una tutela judicial efectiva, entendido como derecho que primeramente tiene por objeto obtener una Sentencia de fondo sobre las pretensiones deducidas en el proceso y que, sólo por excepción puede consistir en una decisión de inadmisión, en virtud de un obstáculo procesal, abarca pues la nulidad del acto desestimatorio recurrido, cuando legalmente proceda, con el reconocimiento o declaración de su derecho. En el presente caso, es claro que la Resolución de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, publicada ocho meses después de la interposición del recurso Contencioso-administrativo y diez meses después de haberse denegado expresamente su solicitud en vía administrativa, lo que pretende es establecer un procedimiento para agilizar y unificar criterios en la tramitación de estas solicitudes pero nunca va a tener el efecto de declarar la nulidad de la resolución desestimatoria que constituye el objeto del recurso ni va a reconocer su pretensión concreta ni declarar su derecho y es que ello solo podría ocurrir si esta Administración, una vez reconocido este derecho como lo hace en su Resolución, decidiera abrir un procedimiento de revisión de oficio revisando los procedimientos en la materia que fueron indebidamente desestimados y anulando expresamente su resolución desestimatoria de 29/10/2007 cosa que no ha ocurrido y es que dicha resolución ni siquiera tiene efectos retroactivos y ello independientemente de que el recurrente tiene ahora otra vía administrativa para el reconocimiento de su derecho pero es una vía que se abre diez meses después de verse obligado a interponer el recurso en vía jurisdiccional por habérsele desestimado indebidamente su derecho con lo cual ello no puede representar un obstáculo para obtener ahora una resolución judicial de fondo y obligarle otra vez a volver a la vía administrativa para solicitar su pretensión.

Así pues, la resolución no constituye mas que un marco procedimental tardío para la tramitación en vía administrativa de este tipo de pretensiones con lo que se ha de considerar que no se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto.

QUINTO.-Rechazada la inadmisibilidad del recurso, procede ahora entrar en el fondo de la pretensión de anulación de la Resolución de la Dirección Gerencia del Hospital de Torrecárdenas de Almería del SAS de fecha 29 de octubre de 2007 , que desestima la solicitud de reconocimiento y abono de trienios del recurrente, facultativo especialista en cirugía del hospital de Torrecárdenas, nombrado personal estatutario temporal desde 1 de enero de 2004, con categoría profesional de FEA, .El trienio está considerado como remuneración básica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto . Igualmente es de aplicación la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , en cuyo art. 25.2 se establece respecto de los funcionarios interinos:

' se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo'.

La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNIDE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

La cláusula 1 expresa que el objeto del presente Acuerdo marco es:

a) Mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación.

b) Establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

SEXTO.-La pretensión objeto del presente recurso constituye una cuestión estrictamente jurídica cual es la aplicabilidad al caso de la supremacía del derecho comunitario y de la eficacia directa de las directivas comunitarias una vez trascurrido el plazo señalado para su transposición. Las posiciones contrapuestas de las partes pueden sintetizarse diciendo que, por un lado, la parte actora invoca lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, del Consejo, que se refiere al acuerdo marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre trabajo de duración determinada y, en particular, de lo dispuesto en su artículo 2 en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo.

En su cláusula 2 se regula el ámbito de aplicación, concretamente a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

En la cláusula 3 se define al 'trabajador con contrato de duración determinada': el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado.

La cláusula 4 de la Directiva recoge el principio de no discriminación por lo que respecta a las condiciones de trabajo, en el sentido de que no puede tratarse de manera menos favorable a los trabajadores con un contrato de duración determinada frente a los trabajadores fijos, sin que existan causas objetivas para ello.

Por el contrario el SAS invoca que lo dispuesto en el artículo 25.2 del EBEP constituye la integración de dicha Directiva en el Ordenamiento Jurídico Español con lo cual no procede ya invocar el efecto directo vertical de la misma.

La cuestión consistirá en determinar si procede aplicar el criterio temporal contenido en el artículo 25. 2 de la ley 7/2007 , apreciando como fecha de inicio de los efectos retributivos del reconocimiento de los trienios la de la entrada en vigor de la ley - al mes de su publicación en el BOE lo que tuvo lugar el 13-04-2007- o si partiendo del efecto directo de la Directiva 1999/70/CE deben reconocérsele a la parte recurrente aquellos efectos económicos no prescritos que se derivarían de la norma comunitaria.

SÉPTIMO.-Y para resolver la cuestión habrá que atender en primer lugar a la primacía del Derecho Comunitario, lo cual se ha dejado claro por la jurisprudencia constitucional en su declaración 1/2004, de 13 de diciembre, al decir que:

'...la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución . Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, F. 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación.

La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado.'

No cuestionada la primacía del Derecho Comunitario, procede continuar el silogismo diciendo que el artículo 2 de la Directiva impone a los Estados Miembros como fecha límite para su cumplimiento el 10 de julio de 2001 o se asegurarán de garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva .

Sin embargo es mas que evidente que en esta fecha límite el Estado Español no había procedido a asumir el derecho comunitario de la directiva , por lo que al ser la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada por un particular, podía serlo en base al denominado efecto directo vertical, tal y como se dispone en la sentencia del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea de 15 de abril de 2008.

Para decidir si la normativa comunitaria ampara la pretensión de la recurrente de reconocimiento de trienios cuatro años antes de la entrada en vigor de la EBEP, hay que partir del reconocimiento de que la Directiva comunitaria, al no haber sido transpuesta en plazo a los efectos que nos ocupa, desplegó la eficacia directa vertical y, consecuentemente, la obligación del juez nacional, como esta, de aplicar las disposiciones de una directiva cuyo contenido resulte suficientemente preciso e incondicional, una vez expirado el plazo para su transposición y ante la ausencia, insuficiencia o deficiencia en la adaptación.

OCTAVO.-Y una vez establecido el efecto directo vertical de la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE, debe analizarse si existe una justificación de un trato diferente por razones objetivas que excepcione el mandato contenido en la misma.

Por su parte la sentencia del mismo Tribunal de 13 de septiembre de 2007 , afirma que

' la Directiva únicamente permite justificar un trato diferente a los trabajadores con un contrato de duración determinada cuando existen razones objetivas.............la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinado y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador.'

Asimismo, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia Comunitario.

Y es que ocurre que en los casos como en el presente, la diferencia de trato en cuanto a los efectos económicos de los trienios a partir de la entrada en vigor del Estatuto del Empleado Público, no puede considerarse justificada en la existencia de elementos precisos y concretos que caractericen la condición del trabajo, ni en criterios objetivos y transparentes que respondan a necesidades y objetivos, de ahí, que la diferencia de trato no se pueda justificar con arreglo a la doctrina judicial comunitaria en el mero hecho de estar prevista en una disposición legal.

Por ello no estamos ante una transposición tardía de la Directiva , sino ante una asunción de la misma que infringe su contenido al contemplar una diferencia de trato injustificada, por lo que no puede hablarse de exigencia de responsabilidad patrimonial por retraso en la transposición de la directiva , sino de aplicación del efecto directo de la misma con estimación del recurso.

Y es que la distinción entre personal fijo y temporal constituye una ficción jurídica con base en el régimen estatutario de la función pública que aparece como un sistema configurado legal y reglamentariamente y precisamente lo que señala la Sentencia del TJCE de 13 septiembre 2007 es que la cláusula 4 (punto 1) del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de estar prevista por una disposición legal o reglamentaria. Por lo que procede estimar el recurso interpuesto, reconociendo el derecho de la parte recurrente a percibir, el complemento retributivo relativo a los trienios por los meses trabajados efectivamente como personal temporal y respecto a los cuatro años anteriores a la fecha de su reclamación administrativa .

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelada pues sus pretensiones han sido totalmente estimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.-ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por don Miguel Ángel , representado y asistido por el Sr. Letrado, don Francisco Rodríguez Ferrer contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de Almería en su procedimiento abreviado número 684/07, por la que se inadmitió el recurso contencioso administrativo, debiendo anularse la sentencia apelada.

2º.-REVOCAMOSla sentencia apelada por no ser conforme a Derecho y, como situación jurídica individualizada.

3º.-SE DECLARAel derecho del actor al reconocimiento y percepción de los trienios reclamados con el abono de las cantidades adeudadas mas el interés legal .

Sin imposición de las costas causadas.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y remítanse las actuaciones con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos