Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1693/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 494/2015 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 8 de noviembre de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado bajo el número 8/494/2015, interpuesto por la procuradora doña Silvia Albadalejo Díaz-Alabart, en representación procesal de don Jenaro , bajo la dirección letrada de don Alberto Raventós Soler, contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de diciembre de 2014, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 121/2013 , formulado contra la del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 1 de noviembre de 2012 (ratificada el 12 de noviembre de 2012), por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 20 de julio de 2011, por la que se declara que la instalación H.S. RIPRE 43/8337 LEÓN BENMAYOR VIVAS, con CIL ES0031000000502849RN1F001, cuyo titular es Jenaro , con CIF/NIF NUM000 no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado regulado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso-administrativo número 121/20143, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 , cuyo fallo dice literalmente:

«Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Albaladejo Díaz-Alabart, en nombre y representación de don Jenaro , contra la resolución de 1-11-12 del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, actuando por delegación del Secretario de Estado de Energía, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 20.07.11 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se resuelve el procedimiento previsto en el artículo 6.2 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , y se declara que la instalación solar fotovoltaica H.S. Ripre 43/8337 LEON BENMAYOR VIVAS no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen. Sin costas.».

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de don Jenaro recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 30 de enero de 2015, que al tiempo ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, la representación procesal de don Jenaro recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 13 de marzo de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«Que teniendo por presentado este esecrito, lo admita, y en su virtud, tenga por personada a esta parte y por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12 de diciembre de 2014 , y en su mérito dicte resolución por la que:

1. Case y deje sin efectos la sentencia recurrida.

2. Estime el recurso contencioso-administrativo y, con ello, atienda la integridad de los pedimentos deducidos por esta parte en su escrito de demanda.

3. Imponga a la demandada las costas causadas en la instancia.».

CUARTO.-Por providencia de 7 de mayo de 2015 se admite el recurso de casación.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2015, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectúo el Abogado del Estado en escrito de fecha 24 de junio de 2015, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«Que tenga por presentado este escrito con sus copias, y por formulada oposición al recurso de casación deducido, para que, previos los trámites pertinentes, se dicte sentencia declarando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del mismo, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente. ».

SEXTO.-Por providencia de fecha 16 de junio de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 24 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, se interpuso por la representación procesal de don Jenaro contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de diciembre de 2014 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 1 de noviembre de 2012 (ratificada el 12 de noviembre de 2012), por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 20 de julio de 2011, por la que se declara que la instalación H.S. RIPRE 43/8337 LEÓN BENMAYOR VIVAS, con CIL ES0031000000502849RN1F001, no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado regulado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

«[...] Se trata, pues, de determinar si con la documentación y pruebas aportadas por la parte actora, tanto en vía administrativa como ahora en sede judicial, la misma consigue o no acreditar la puesta en funcionamiento de la instalación antes de 30.09.08 pese a que la Administración considera lo contrario.

En realidad, el recurrente no ha aportado nuevas pruebas en este proceso al margen de las que ya esgrimió en vía administrativa, mientras que el representante de la Administración hace expresa referencia a los datos que se desprenden del certificado de Endesa acerca del vertido de la instalación objeto de examen en el periodo de septiembre de 2008 a diciembre de 2009, resultando que no se alcanzó la capacidad total teórica de instalación hasta enero de 2009. El análisis del vertido a la red se avala en la Sentencia del TS a que se ha hecho referencia como uno de los medios de prueba a valorar, junto con las demás aportadas para determinar si la instalación cumplía con el requisito de condiciones de funcionamiento antes de la fecha indicada en la norma. Por tanto, constituye uno de los medios de prueba a valorar en apoyo de las dudas surgidas en vía administrativa acerca de la instalación de equipos y correcta disposición para la producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de instalación con anterioridad al 30-9- 2008. El actor alega que tales datos se deben a que sufrió un accidente en esas fechas en el software de la instalación por lo que la producción se redujo en dichas fechas, pero no acredita tal extremo, que tampoco puede derivarse, conforme afirma la Abogacía del Estado de la puesta en marcha paulatina del sistema, pues se trata de acreditar que la instalación cuenta con los equipos y medios suficientes para su funcionamiento integro antes de tal fecha, no de su desarrollo ulterior. Por tanto no se considera acreditado el cumplimiento del requisito conforme aprecio, correctamente en este caso, la Administración actuante.

[...] Opone la parte recurrente que las resoluciones recurridas lesionan el principio de igualdad (ex art. 14 CE ) por considerar que se ha dado un trato desigual a otras instalaciones solares pertenecientes a la misma planta respecto de las cuales sí se consideró cumplido el requisito que aquí se deniega al actor. Pero en relación con esta materia, constituye doctrina tan reiterada del TC que excusa de su cita concreta, aquella que señala que la invocación del derecho fundamental de igualdad exige para ostentar fundamento de la aportación de un término válido de comparación en que justificar la diferencia de trato alegada, lo que en este supuesto no concurre, porque no se aporta termino valido constituido por una situación fáctica idéntica a la que motivó la resolución impugnada luego confirmada en alzada. Dicho de otro modo, el hecho de que otras instalaciones hayan sido autorizadas en la misma planta, no implica que deba serlo también la del actor, porque tales resoluciones bien pudieron responder al cumplimiento del requisito en tales casos concretos, mientras que las actuales se asientan en que no concurre su cumplimiento por las razones ya apuntadas.

Por último, la simple lectura de las resoluciones administrativas objeto del presente recurso, excluye la queja de falta de motivación que el actor reprocha a las mismas; motivación, que no se identifica con la satisfacción de las pretensiones del recurrente, sino con la exposición de sus fundamentos jurídicos, lo que en este supuesto se verifica de manera amplia y en congruencia con lo solicitado por el demandante.».

El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución española , en los términos interpretados por la jurisprudencia del Tribunal supremo, en cuanto ha fundamentado su decisión sobre la base de un documento que no consta en el procedimiento.

El segundo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , imputa a la sentencia impugnada la infracción del artículo 60.4 del citado texto legal , en relación con los artículos 316 , 317 , 318 , 319 , 320 y 322 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la valoración de la prueba documental pública, y con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los ha interpretado.

El tercer motivo de casación, que se funda también al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se sustenta en la infracción del artículo 3 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

SEGUNDO.- Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El primer motivo de casación formulado, fundamentado en la infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución española , que denuncia que la sentencia ha incurrido en un patente error al fundamentar su decisión sobre la base de un documento que no consta en las actuaciones, debe ser estimado.

En efecto, esta Sala considera que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha infringido los artículos 216 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que, respectivamente, consagran el principio de justicia rogada y las reglas de exhaustividad y congruencia de la sentencia, al basar la ratio decidendi de su fallo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Jenaro , en la valoración de un documento (certificado de Endesa acerca del vertido de electricidad de la instalación en el periodo de septiembre de 2008 a diciembre de 2009, que acreditaría que no se alcanzó la capacidad total técnica de la instalación hasta enero de 2009) que no ha sido aportado como medio de prueba por ninguna de las partes, y que, en consecuencia, no consta en las actuaciones.

Cabe significar, al respecto, que, contrariamente a lo que aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, el Tribunal de instancia ha sustentado la declaración de que la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 20 de febrero de 2011 es ajustada a Derecho con base en la consideración de que ha quedado acreditado el hecho de que no se había producido la puesta en funcionamiento de la instalación, de forma plena antes del 30 de septiembre de 2008, lo que se infiere directamente, no de la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones, sino de la valoración de una prueba inexistente.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el primer motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jenaro contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de diciembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 121/2013 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esta Sala, asumiendo la posición del Tribunal de instancia, procede a enjuiciar la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 1 de noviembre de 2012 (ratificada el 12 de noviembre de 2012), por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 20 de julio de 2011, por la que se declara que la instalación H.S. RIPRE 43/8337 LEÓN BENMAYOR VIVAS, no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen.

TERCERO.- Sobre el enjuiciamiento de las resoluciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

El motivo de impugnación formulado contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 20 de julio de 2011 y contra la resolución del Subsecretario del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 1 de noviembre de 2012, fundado en la infracción del artículo 3 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, y basado en el argumento de que aportó toda la documentación exigida para acreditar la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica, no puede ser estimado.

En efecto, esta Sala considera que la parte demandante no ha desvirtuado los hechos que, como resultado de las comprobaciones realizadas por la Comisión Nacional de Energía, determinaron que la Dirección General de Política Energética y Minas entendiera que la instalación H.S. RIPRE 43/8337 LEON BENMAYOR VIVAS, cuyo titular es Jenaro , no disponía de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica con anterioridad al 30 de septiembre de 2008 y que justificaron que dicha autoridad administrativa acordase que no cumplía los requisitos para la aplicación del régimen económico primado, regulado en el Real Decreto 661/2007, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.2 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto .

Al respecto, cabe poner de relieve que la Comisión Nacional de Energía cuestionó las facturas y albaranes aportados, en cuanto figuraba una empresa de la que se desconoce su relación con la titular actual de la instalación, así como los documentos de aduanas presentados, relativos a la importación de los paneles fotovoltaicos, sin que en la tramitación del expediente administrativo se acreditase la correcta instalación de los equipos y que se hubiese vertido una magnitud de energía a la red que correspondiera con la capacidad de producción de la instalación, antes del 30 de septiembre de 2008.

Precisamente, en relación con la acreditación de la energía vertida a la red con anterioridad al 30 de septiembre de 2008, en la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 1 de noviembre de 2012, se efectúan las siguientes consideraciones que reivindican que la instalación no estaba todavía produciendo toda la energía correspondiente a su capacidad:

«Que las facturas de vertido de energía a la red remitidas a ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L. referentes a los meses de agosto y septiembre de 2008, representan una magnitud de los vertidos en esos dos meses que supone el 22% y 52%, respectivamente, de la capacidad de producción de la instalación. No obstante, teniendo en cuenta lo mantenido por la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 , y muy especialmente en su fundamento jurídico séptimo, que afirma'La conexión a la red y el vertido consiguiente es uno de los datos, de no difícil verificación, que sin duda resulta apta para demostrar, en sentido positivo, o debilitar, en sentido negativo, la certeza de la existencia y real utilización de los equipos fotovoltaicos de una determinada instalación',para complementar esta información, se procedió a solicitar los datos de vertido de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008 a la Comisión Nacional de Energía, que ofrecieron unos porcentajes del 33%, 53% y 21% de la capacidad de producción, que no alcanzó su totalidad hasta el mes de enero de 2009. Consecuentemente, los datos de vertido no sirven para la pretendida acreditación, dado que el artículo 3.1 del RD 1003/2010 , establece que'se podrá tomar en consideración el vertido de energía a la red para la totalidad de potencia instalada'y este no se alcanzó hasta el mes de enero de 2009, lo que, a su vez, como reflexiona la mencionada sentencia, debilita en sentido negativo la certeza de la existencia y real utilización de los equipos fotovoltaicos de la instalación.».

Por ello, al no solicitarse la apertura del proceso a prueba por la parte demandante y no recibirse el proceso a prueba, sin oposición de las partes, reconociendo valor probatorio al documento aportado por el Abogado del Estado (Informe relativo al cálculo de vertidos de energía eléctrica utilizado en el procedimiento previsto en el artículo 6.2 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , de acreditación del cumplimiento de los requisitos para la aplicación del régimen económico primado), no podemos compartir la tesis argumental que desarrolló la defensa letrada de la mercantil recurrente en la formulación del escrito de demanda, respecto de que, con la documentación aportada en el expediente administrativo, había acreditado fehacientemente el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial.

En relación con los motivos de impugnación basados en que las resoluciones del Ministerio de Industria, Energía y Turismo vulneran los principios de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y generan indefensión, en la medida que -según se aduce- la Administración ha aprovechado la aprobación del Real Decreto 1003/2010 para excluir del régimen primado al mayor número de instalaciones posibles, no como una medida de lucha contra el fraude, sino como una medida para reducir el déficit, cabe estar a los convincentes razonamientos jurídicos expuestos por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, cuyas valoraciones y conclusiones aceptamos.

En consecuencia con lo razonado procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Jenaro contra la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 1 de noviembre de 2012 (ratificada el 12 de noviembre de 2012), por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 20 de julio de 2011, por la que se declara que la instalación H.S. RIPRE 43/8337 LEÓN BENMAYOR VIVAS, no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen.

CUARTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso ni las originadas en la instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :Primero.- Estimar el recurso de casacióninterpuesto por la representación procesal de don Jenaro contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de diciembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 121/2013 , que casamos.Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la representación procesal de don Jenaro contra la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 1 de noviembre de 2012 (ratificada el 12 de noviembre de 2012), por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 20 de julio de 2011, por la que se declara que la instalación H.S. RIPRE 43/8337 LEÓN BENMAYOR VIVAS, no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen, en los términos fundamentados.Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesalescausadas en el presente recurso de casación ni las originadas en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena LasoPUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.