Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1697/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 81/2020 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Recurso nº 81/2020

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Roberto Iriarte Miguel

Don Pedro Luis Roás Martín

En la Ciudad de Sevilla, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento, interpuesto por SAGRA CONSULTORES TECNICOS, S.L., representada por la Sra. Procuradora DOÑA ANA ENTRALA ADAME, contra la resolución expresa dictada por la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía de la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresa y Universidad de la Junta de Andalucía dictada el día 16 de diciembre de 2019 por la que se acuerda, entre otros pronunciamientos, 'Declarar acreditada la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1.a) de la LDC consistente en el intercambio de información relevante entre empresas competidoras en un mismo mercado y en la fijación de precios y por artículo 1.1. c) de la LDC , consistente en el reparto del mercado', e 'IMPONER UNA SANCION ADMINISTRATIVA por importe de SEISCIENTOS TRES EUROS (603,00 €) a LA EMPRESA'SAGRA CONSULTORES TECNICOS, S.L.'; siendo demandada la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucíade la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresa y Universidad de la Junta de Andalucía. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado de sentencia que estimare el recurso.

SEGUNDO.-Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por la Administración demandada, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba y practicada la que fue admitida, con el resultado obrante en las actuaciones, se formularon conclusiones por ambas partes, y quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 13 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirige el presente recurso frente a la resolución expresa dictada por la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía de la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresa y Universidad de la Junta de Andalucía dictada el día 16 de diciembre de 2019 por la que se acuerda, entre otros pronunciamientos, 'Declarar acreditada la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1.a) de la LDC consistente en el intercambio de información relevante entre empresas competidoras en un mismo mercado y en la fijación de precios y por artículo 1.1. c) de la LDC , consistente en el reparto del mercado', e 'IMPONER UNA SANCION ADMINISTRATIVA por importe de SEISCIENTOS TRES EUROS (603,00 €) a LA EMPRESA'SAGRA CONSULTORES TECNICOS, S.L.'.

Sostiene la recurrente, en fundamento de su demanda, la inexistencia de acuerdo de la recurrente y las demás sancionadas, y por ende, de un cártel; la inexistencia de prueba de cargo de participación de la actora en el cártel, si lo hubiera; la falta de beneficio de la recurrente porque no fue adjudicataria en ninguna licitación; la errónea tipificación de la infracción, como muy grave en vez de leve, con imposición de sanción en su grado mínimo, así como la infracción del principio de proporcionalidad sancionadora, dadas las pérdidas sufridas por la mercantil.

SEGUNDO.- Se tratan, en buena medida, las anteriores de cuestiones ya analizadas en los recursos 73/2020 y 77/2020, sentencias de esta misma Sección de fechas 21 de enero de 2020. Y, por ello, reproducimos, en parte, los razonamientos de dicha sentencia por ser de aplicación al caso presente ante la sustancial identidad de hechos y de derecho aplicable: '(...) Sobre la inexistencia de pactos colusorios entre la actora y las demás compañías incluidas en la investigación del expediente administrativo.

Según el actor, no hay un solo documento en el expediente administrativo que acredite o indique que mantuviera ninguna relación o formalizara algún acuerdo colusorio con las empresas D. Prudencio (ARQUÍMEDES CONSTRUCCIONES), ASFALTOS CARROSÁN, S.L. y/o EUG DEL ALTIPLANO, S.L. o SOCYARTE COSTRUCCIONES, S.L.U.', sea verbal o escrito, secreto o público. Esta circunstancia es incluso reconocida por la ADCA: 'esta circunstancia no ha quedado acreditada'.

Como se ha señalado ya, se licitaron 14 obras, habiéndose obtenido un porcentaje de acierto similar a la de los otros competidores, como muestra la la tabla estadística citada, siendo llamativo que otras empresas incluso consiguen tener mayores porcentajes de acierto en las licitaciones. Por tanto, el alcance la colusión habría que redimensionarlo, reduciéndolo con respecto a lo señalado por la ADCA, que, sin duda, ha magnificado esas prácticas

CUARTO.- Desproporción de las sanciones propuestas. En relación a la cuantificación de las sanciones, y para el caso de que la administración desestimase las alegaciones anteriores, consideramos los importes propuestos como desmedidos y claramente desproporcionados.

En cuanto al cálculo de la sanción impuesta, es necesario destacar, según la actora, que la ADCA, en el apartado IV.3.7. 'Cálculo de la sanción Propuesta', se limita a indicar el porcentaje de multa sobre el volumen de negocios que corresponde a cada una de las empresas que considera se encuentra dentro del pacto colusorio la ADCA no ha tenido en cuenta en el cálculo de la sanción la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 que obligó a abandonar la metodología de cálculo de sanciones establecida por la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia.

Así, el Tribunal Supremo estableció que la determinación de las sanciones debe llevarse a cabo en dos fases:

1. Calculando un tipo sancionador general que supondrá el 60% del tipo sancionador total (es decir, del 10% en el caso de infracciones muy graves).

2. Calculando un tipo sancionador individual que supondrá el 40% del tipo sancionador total (en nuestro caso, como citábamos previamente, se trata del 10%).

El tipo sancionador total se obtendrá agregando el tipo sancionador general e individual.

QUINTO.- Los argumentos expuestos en demanda, reproducción de lo ya alegado en vía administrativa -y resumidos en los fundamentos anteriores-, no pueden prosperar pues como opone la demandada sobre la conducta anticompetitiva por la que ha sido sancionada la actora el tenor literal de los preceptos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que la resolución impugnada declara infringidos disponen:

Art. 1.1:'Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

(...) c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.'

Art. 62.4: 'Son infracciones muy graves: a) El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre

sí, reales o potenciales.'

A lo que conviene añadir la definición legal de cártel, contenida en la Disposición adicional 4ª.2 LDC : 'A efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia.'

La prohibición prevista en el artículo 1 de la LDC comprende todas aquellas conductas o prácticas empresariales mediante las cuales los agentes económicos independientes entre sí coordinan su actividad en el mercado, sustituyendo la libre y personal autonomía empresarial en la adopción de sus decisiones por alguna forma de concertación.

Hay que convenir con la demandada que esta prohibición es consecuencia de una premisa: el funcionamiento competitivo del mercado exige que cada operador decida su comportamiento y tome sus decisiones de manera independiente, sin ningún tipo de acuerdo, ya que al sustituir la actuación independiente por la colectiva se está limitando la competencia.

Asimismo hay que convenir que los acuerdos pueden adoptar diversas formas, si bien para la constatación de su existencia no es necesario que se haya materializado en unos documentos escritos de los que deriven efectos jurídicamente obligatorios para las partes. Es suficiente con que se produzca un concierto de voluntades que lleve al abandono del comportamiento independiente de las empresas en el mercado y su sustitución por un objetivo común.

En el caso ahora enjuiciado, la conducta infractora ha consistido en la concertación de varias empresas, todas ellas sancionadas, para concurrir a las licitaciones de la Agencia de la Vivienda y Rehabilitación de Andalucía en las que el único criterio de adjudicación era el precio, presentando todas ofertas con precios muy bajos, de forma que conscientemente algunas de las partícipes incurrían en bajas temerarias no justificadas en el trámite oportuno, con el efecto automático de que las ofertas de las restantes empresas no se consideraran temerarias, incrementando sus posibilidades de resultar adjudicatarias.

SEXTO.- Respecto al otro acuerdo, aunque no existe ningún documento en el que se haya plasmado el acuerdo de CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L. y SAGRA CONSULTORES TÉCNICOS S.L. con SOCYARTE CONSTRUCCIONES, S.L., ASFALTOS CARROSÁN, S.L., EUG DEL ALTIPLANO, S.L. y Prudencio (ARQUÍMEDES CONSTRUCCIONES), tanto el concierto de voluntades como la finalidad anticompetitiva pretendida por las mismas se ponen de manifiesto de sus comportamientos anteriores, simultáneos y posteriores a la presentación de ofertas ante las entidades del sector público promotoras de licitaciones y, en especial, ante la AVRA.

Los correos electrónicos entre las empresas, los términos de las ofertas presentadas, así como la información y la documentación compartidas por las mismas son pruebas que acreditan sin género de duda la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

Se ha constatado, tras la pertinente investigación realizada en vía administrativa, que el grupo de empresas constituido por CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L. y SAGRA CONSULTORES TÉCNICOS S.L. disponía de la información necesaria del resto de entidades para elaborar sus ofertas a partir de un estudio económico previamente realizado. Dicho estudio servía de base para escalonar diversos porcentajes de baja respecto del presupuesto de licitación, a fin de obtener una serie de ofertas económicas que se repartían individualmente a cada una de las empresas miembros del concierto, pese a ser competidoras en el mismo mercado.

Sobre la duración de la conducta anticompetitiva por la que ha sido sancionada la actora, mantiene esta que la duración del Acuerdo de intercambio de información relevante y la constitución de un cártel para el reparto de la adjudicación de contratos de obras con las mercantiles PRAMORAM,S.L. y LIROLA INGENIERA Y OBRAS, S.L. se limitó a 37 días (los que transcurren desde el 24 de julio de 2014 hasta el 29 de agosto de 2014) y que el segundo Acuerdo con las mercantiles PRAMORAM, S.L., SACOTEC, SOCYARTE CONSTRUCCIONES, S.L., ASFALTOS CARROSÁN, S.L., EUG DEL ALTIPLANO, S.L. y D. Prudencio (ARQUÍMEDES CONSTRUCCIONES) solo se extendió durante 35 días (desde el 6 de junio al 11 de julio de 2016).

Entendemos, con la demandada, que no puede prosperar tal alegación. Como ha quedado acreditado con la investigación realizada en vía administrativa y refleja la resolución impugnada (vid. Folios 54-60 de la Resolución S/11/2019, emitida por el CDCA el 16/12/2019, obrante a los folios 13793 a 14012 del expediente administrativo) la duración de la infracción hay que fecharla entre el día 22 de abril de 2014 y comienzos de 2017. Se trata de una infracción compleja y continuada y en dicho periodo hay que diferenciar dos etapas:

Primera etapa: entre el 22 de abril y el 6 de septiembre de 2014, protagonizada por CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L. y LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.

El comienzo de tal coordinación se fecha en el día 22 de abril de 2014, porque es cuando las partes llegan a un segundo acuerdo para intensificar sus relaciones, que incluía la posibilidad de participar en 'Obras Menores o Procedimientos Negociados por invitación', con asignación de un porcentaje para cada uno (vid. correo obrante al Folio 10.090 del expediente).

La fecha de finalización de la coordinación anticompetitiva coincide con el día 6 de septiembre de 2014, que es cuando UXCAR -97 decide dejar de presentar licitaciones para LIROLA (vid. correos obrantes a los folios 3.020,3.031, 3.574, 3.575, 4.798, 4.799, 8.758 y 8.759 del expediente).

La segunda etapa va desde marzo o abril de 2016 hasta inicios 2017, en la que intervinieron CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L., SACOTEC, SOCYARTE CONSTRUCCIONES, S.L., ASFALTOS CARROSÁN, S.L., EUG DEL ALTIPLANO, S.L. y D. Prudencio (ARQUÍMEDES CONSTRUCCIONES).

Aunque la ejecución de lo pactado en esta segunda etapa se constata a partir del 1 de junio de 2016, fecha en la que las entidades citadas comienzan a presentar sus ofertas de licitación, es lógico considerar que el acuerdo que dio lugar a tal actuación se celebró con anterioridad, pudiendo tomarse como referencia a estos efectos los contratos firmados por SACOTEC con SOCYARTE CONSTRUCCIONES, S.L., ASFALTOS CARROSÁN, S.L., EUG DEL ALTIPLANO, S.L. y D. Prudencio (ARQUÍMEDES CONSTRUCCIONES) entre marzo y abril de 2016. este criterio de la administración, por su lógica, debe ser compartido.

SÉPTIMO.- Sobre la tipicidad de las conductas.

La resolución impugnada sanciona a la actora porque entre el día 22 de abril de 2014 y comienzos de 2017, cometió una infracción compleja y de carácter continuo, consistente en el intercambio de información relevante entre empresas competidoras en un mismo mercado y la constitución de un cártel para el reparto de la adjudicación de contratos de obras, promovidos por entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la fijación de los precios de adjudicación de dichos contratos.

El intercambio de información entre competidores no está expresamente previsto en la lista no exhaustiva de conductas anticompetitivas establecida en el artículo 1.1 de la LDC . Ahora bien, como bien razona la demandada, la ausencia de mención expresa no priva a este tipo de comportamiento de la calificación de prohibido por atentar contra la competencia, según han tenido ocasión de expresar las autoridades nacionales y comunitarias, así como la jurisprudencia de los Tribunales españoles y de la Unión Europea.

Aunque el intercambio de información entre empresas competidoras puede ser considerado en sí mismo como anticompetitivo, suele tener un carácter instrumental, al servicio de un acuerdo más amplio, tendente a la fijación de precios y al reparto del mercado.

En este sentido, una nota común a los acuerdos colusorios es el intercambio de información sobre los precios de licitación entre empresas competidoras en un mismo mercado.

El intercambio de información para la fijación de los precios con los que concurrir a unas licitaciones de obras convocadas constituye en sí misma una conducta colusoria, en la medida en que, conforme a la jurisprudencia comunitaria, 'debilita o suprime el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata, con la consecuencia de que restringe la competencia entre las empresas' ( STJUE de 14 de marzo de 2013 T-588/08, asunto Dole Food punto 62).

Por ello, es irrelevante que las empresas hayan podido decidir posteriormente sobre el precio definitivo de sus ofertas, como ha puesto de manifiesto la Sentencia de 10 de marzo de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional '[...] el hecho de que una vez producido el intercambio, cada uno de las empresas oferentes realiza la oferta libremente y por su cuenta, es del todo punto inoperante dado que con ello se ha suprimido el grado de incertidumbre.'

Esta conclusión es la misma que mantiene la Sentencia 1359/2018, de 25 julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:

'El intercambio de información entre empresas competidoras puede suponer una 'práctica concertada', pues el conocimiento de una información relevante de la empresa competidora puede

sustituir los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras la sentencia de 4 de junio de 2009 ( TJCE 2009, 159), (asunto C-8/08, T-Mobile, par. 26.) de 19 de marzo de 2015 ( TJCE 2015, 112) (asunto C-286/13, Dole Food, par. 126 y siguientes), y sentencia de 8 de julio de 1999 (asunto C-49/92 , P, Polypropylene, par. 115), entiende por 'práctica concertada': 'una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas.'.

El grado de coordinación necesario para entender que nos encontramos ante una práctica concertada no exige la elaboración de una planificación específica. El intercambio de información relevante implica una colaboración o cooperación, dado que, como regla general, la lógica de la competencia entre empresas conlleva que 'todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común y las condiciones que pretende reservar a sus clientes' (STJUE de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados 40/73 y otros apartado 173, STJUE de 14 de julio de 1981, Züchner, 172/80, apartado 13, STJUE de 28 de mayo de 1998 ( TJCE 1998, 121) , asunto C- 7/95 P, John Deere Ltd. apartado 86).

Así, la jurisprudencia ha sostenido que el intercambio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica, pues el contacto directo entre competidores determina que cada empresa no actúa con la debida autonomía, cuando la toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores tenga por objeto o efecto bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el mercado (STJUE de 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40/73 y otros, Suiker Unie, párrafo 173 y ss) produciendo así un resultado colusorio.'

Cabe destacar también, sobre la prueba por indicios lo que dijimos en sentencia de 24 de junio de 2020, recurso 652/2017 , en que citaba doctrina del Tribunal Supremo sobre la valoración de los indicios en estas prácticas prohibidas:

'No puede prosperar el motivo. Como bien sostiene la demandada, en el campo de la defensa de la competencia es de gran relevancia la prueba de indicios pues no es lógico pensar que los conciertos contra la competencia se documenten dejando rastro de su ilegalidad. Se trata de prácticas que se reflejan en el mundo fáctico y que no tienen otra explicación razonable -en el mundo económico en un marco de economía de mercado competitiva-, que un acuerdo previo. (...)

Debe destacarse la relevancia de la prueba de indicios. Como declara el Tribunal Supremo ( STS 30/10/2018 ) 'Existen, por tanto, indicios suficientes de la comisión de la infracción y participación de la recurrente..., debiéndose recordar que la utilización de la prueba de indicios ha sido admitida en el ámbito del derecho de la competencia por el Tribunal Supremo, ya en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 , 26 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999 , entre otras. Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, conforme exige la LEC 1/2000 ( art.386.1 ), (...)'. Requisitos todos, los exigidos, que se dan de forma cumplida en el caso presente.'

OCTAVO.- En cuanto al reparto de mercado es relevante destacar que el intercambio secreto de información fue utilizado como un instrumento para conseguir que, a través de la presentación de una pluralidad de ofertas, los contratos promovidos por las entidades del sector público fueran adjudicados a una empresa determinada.

Así, CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L. y LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. en licitaciones de contratación por procedimiento abierto, las ofertas económicas de las dos primeras daban cobertura a las presentadas por la tercera, que era la elegida para que pudieran serle adjudicados los contratos, distribuyéndose posteriormente los ingresos por tales obras en los términos pactados en los acuerdos celebrados los días 26 de agosto de 2013 y 22 de abril de 2014.

En cambio, tratándose de obras menores o de procedimientos negociados sin publicidad, denominados por los interesados como 'INVITACIONES', resultaba indiferente a cuáles de sus empresas les adjudicaran los contratos, siguiendo en tales supuestos un sistema distinto de reparto, fijado expresamente en el acuerdo de 22 de abril de 2014.

En los casos de la participación en licitaciones de CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L., SAGRA CONSULTORES TÉCNICOS S.L., SOCYARTE CONSTRUCCIONES, S.L., ASFALTOS CARROSÁN, S.L., EUG DEL ALTIPLANO, S.L. y Prudencio (ARQUÍMEDES CONSTRUCCIONES), las entidades a las que se predestinaba la adjudicación de los contratos eran las tres primeras, integrantes de un grupo de empresas, mientras que las restantes presentaban sus ofertas para dar cobertura a las de aquéllas. Cuando las adjudicatarias fueron algunas de las empresas que habían presentado ofertas de cobertura, por ser económicamente más ventajoso, éstas asumieron únicamente esa condición de forma aparente, pues fue el grupo de empresas, sobre todo mediante CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L. y PRAMORAM, S.L., quien asumió la ejecución de los contratos, encargándose del depósito de las correspondientes garantías, así como de responder de cualquier incidencia que pudiera surgir y de liberar de responsabilidad a la empresa formalmente adjudicataria de las obras.

NOVENO.- En cuanto a los Cárteles.

La Comisión Europea, en la Comunicación 2011/C-11/01, Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, ha manifestado:

'58. Sin embargo, el intercambio de información también puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia, especialmente cuando puede hacer posible que las empresas tengan conocimiento de las estrategias de mercado de sus competidores. El resultado del intercambio de información desde el punto de vista de la competencia depende de las características del mercado en el que tenga lugar (tales como la concentración, la transparencia, la estabilidad, la simetría, la complejidad, etc.) y del tipo de información intercambiada, que puede modificar el entorno del mercado de referencia haciendo que sea más propicio a la coordinación.

59. Por otra parte. la comunicación de información entre competidores puede constituir un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de intercambios de información se considerarán cárteles y, como tales, serán multados. El intercambio de información también puede facilitar la implementación de un cártel cuando permite a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de información se evaluarán como parte del cártel.'

En el ámbito nacional, el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LDC establece:

'2. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia.'

Con base en esa disposición el Tribunal Supremo ha asumido el criterio de la Comisión Europea, confirmando la posibilidad de que los intercambios de información sean calificados como cárteles, según expresa en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 8 de junio de 2015 :

'En efecto, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que los intercambios de información que la sentencia impugnada considera acreditados, no pueden calificarse de cártel, de acuerdo con el tipo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia , que establece que se entenderá por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones, pues estimamos que, en el supuesto enjuiciado, concurren los presupuestos para otorgar tal calificación, ya que la cooperación empresarial se produce entre las principales empresas que operan en el mercado de la peluquería profesional en España, que integran el que denominaron G-8, con el objeto de mantener su privilegiada posición y restringir la libre competencia en este mercado mediante la celebración de reuniones periódicas en que intercambiaron información cuidado del cabello comercializados para su uso en peluquerías y otros aspectos sustanciales -volumen de ventas, descuentos al canal mayorista, comisiones de los representantes de ventas-, que facilitaron el desarrollo de una estrategia de negocio compartida.'

En el presente caso concurren los requisitos necesarios para considerar probada la existencia de dos cárteles:

- un primer cártel, integrado por CONSTRUCCIONES UXCAR-97 y S.L., PRAMORAM, S.L. con LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.;

- un segundo cártel, compuesto por CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L. y SAGRA CONSULTORES TÉCNICOS S.L. con SOCYARTE CONSTRUCCIONES, S.L., ASFALTOS CARROSÁN, S.L., EUG DEL ALTIPLANO, S.L. y Prudencio (ARQUÍMEDES CONSTRUCCIONES).

Ambos cárteles tenían como punto de partida el intercambio de información entre empresas competidoras en un mismo mercado y compartían una misma finalidad: el reparto de ofertas para conseguir la adjudicación de los contratos a favor de algunas de las empresas que formaban parte del concierto. Con este fin se asignaban roles distintos a las empresas participantes en las licitaciones, que formalmente aparecían ante los poderes adjudicadores y el resto de los licitadores como entidades independientes. A unas se les asignaban las ofertas económicas más bajas, mientras que las más elevadas se dejaban para las preseleccionadas como destinatarias de la adjudicación. La misión de las primeras era influir en la determinación del valor económico considerado como anormal o desproporcionado, presentando unas ofertas con fuertes porcentajes de baja que hiciera superar a las segundas ese límite, de forma que quedaran exceptuadas de justificar la viabilidad de su oferta. Este escalonamiento de bajas concertadas propiciaba además que, en el supuesto de ser consecutivos los puestos alcanzados en la ordenación de las ofertas económicas, pudieran influir en la fijación del precio de adjudicación, pues bastaba con que las empresas con ofertas presuntamente desproporcionadas no las justificasen para resultar excluidas, en beneficio de otras de las empresas concertadas con una oferta económica más alta.

En el primer cártel, el papel de empresas con ofertas de cobertura se asignó a CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L. y PRAMORAM, S.L., mientras que la destinataria de las adjudicaciones fue LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. En el segundo, esa función de cobertura se atribuyó a SOCYARTE CONSTRUCCIONES, S.L., ASFALTOS CARROSÁN, S.L., EUG DEL ALTIPLANO, S.L. y Prudencio (ARQUÍMEDES CONSTRUCCIONES), mientras que las destinatarias de las adjudicaciones fueron las que formaban parte del grupo de empresas CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L. y SAGRA CONSULTORES TÉCNICOS S.L.

De otro lado, en el primer cártel no puede atribuirse la condición de líder a ninguna de las dos partes integrantes del mismo, en la medida en que, a pesar de que LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. tuviera un mayor potencial económico que CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L. y PRAMORAM, S.L., no cabe concluir que fuera la primera quien asumiera un especial protagonismo en su constitución ni que indujera a las otras para formar parte del mismo. De los correos electrónicos intercambiados se deduce que la formación del cártel fue fruto de reuniones y conversaciones previas, en las que no se aprecia que existiera una desigualdad entre las partes hasta el punto de que una de ellas influyera en la formación de la voluntad de las otras de forma decisiva, sino que los acuerdos fueron adoptados y ampliados desde una posición de igualdad de los intervinientes en los pactos.

Sin embargo, en el segundo cártel sí que el grupo formado por CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L. y SAGRA CONSULTORES TÉCNICOS S.L. asumió un rol de líder sobre las otras empresas que se integraron en el mismo. En efecto, dicho grupo utilizó la experiencia previa obtenida con el primer cártel, que se reveló eficaz para la consecución de contratos en licitaciones públicas, para aplicarla nuevamente a otros procedimientos de contratación. Con este fin contactó

con otras empresas - SOCYARTE CONSTRUCCIONES, S.L., ASFALTOS CARROSÁN, S.L., EUG DEL ALTIPLANO, S.L. y Prudencio (ARQUÍMEDES CONSTRUCCIONES) -, desarrollando funciones organizativas, que iban desde la elaboración de un estudio económico de cada licitación hasta la asignación de ofertas económicas a presentar por las otras empresas, e igualmente tareas de gestoría, como la elaboración de documentación a partir de los datos de los que disponía de cada una de ellas hasta su remisión a la entidad convocante. Todas estas funciones le atribuyen un papel especialmente relevante en el cártel, de modo que puede calificarse como el promotor de su constitución y el impulsor de su funcionamiento.

DÉCIMO.- Infracción por objeto.

El apartado 24 de las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea define las infracciones por objeto en los siguientes términos:

'24 Se entiende por restricciones de la competencia por el objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1. [...]'

Igualmente, el apartado 74 de dichas Directrices manifiesta:

'74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1. [...]'

Estas consideraciones conllevan a que en el caso de las conductas calificadas como infracciones por objeto no sea necesario probar sus efectos. Así lo asume la jurisprudencia al respecto, expresada en la Sentencia 322/2017, de 24 febrero, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo:

'Sin perjuicio de lo anterior, la Sala no comparte las alegaciones de la parte recurrente sobre la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, por no haber definido la resolución de la CNC el mercado relevante y delimitado hasta qué punto el acuerdo afectaba a la competencia en dicho mercado, pues como afirma la resolución sancionadora (FD 8º), estamos ante un acuerdo de cártel entre empresas competidoras, que es constitutivo de infracción por su objeto, sin que sea imprescindible la acreditación de sus efectos.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de enero de 2016 (asunto C -373/149), recuerda que, de acuerdo con jurisprudencia reiterada:

(24) En ese sentido hay que recordar que, para incurrir en la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE , apartado 1, un acuerdo debe tener 'por objeto o efecto' impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia a partir de la sentencia LTM (56/65, EU:C:1966:38 ), el carácter alternativo de esa condición, como indica la conjunción 'o', hace necesario considerar en primer lugar el objeto mismo del

acuerdo ( sentencia ING Pensii, C-172/14 , EU:C:2015:484 , apartado 30).

(25) Así pues, no es necesario examinar los efectos de un acuerdo en la competencia cuando esté acreditado su objeto contrario a ella (véanse en ese sentido las sentencias T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , EU:C:2009:343 , apartados 28 y 30, y GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros C-501/06 P, C- 513/06 P, C-515/06 P y C-519/06 P, EU:C:2009:610 , apartado 55).

(26) En cuanto a la calificación de una práctica como restricción por el objeto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos ( sentencia ING Pensii, C-172/14 , EU:C:2015:484 , apartado 31). Esa jurisprudencia atiende a la

circunstancia de que determinadas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia ( sentencia CB/Comisión, C-67/13 P, EU:C:2014:2204 , apartado 50).'

En el presente caso, los acuerdos entre empresas competidoras en un mismo mercado, que considera acreditados la Resolución impugnada constituyen una infracción por objeto. Ello se justifica porque dichos acuerdos dieron origen a sendos cárteles, en cuyo seno se intercambió información relevante para la fijación de las ofertas económicas a presentar en las licitaciones convocadas por las entidades del sector público y se decidió cuál de las empresas miembros debía ser la destinataria de la adjudicación de los contratos.

Tal comportamiento de coordinación empresarial es en sí mismo perjudicial para el correcto funcionamiento de las licitaciones públicas, al margen de los efectos que haya producido, puesto que vicia el marco de concurrencia en el que los operadores económicos deben competir para obtener, mediante la presentación de ofertas independientes, la adjudicación de los contratos.

Además, sin perjuicio del carácter nocivo de dicha conducta, hay que destacar los efectos perjudiciales que causó.

- El primero de ellos tuvo como perjudicados al resto de licitadores, pues la estrategia adoptada en común por las empresas concertadas de escalonar las bajas en ofertas teóricamente independientes dio más opciones a éstas de conseguir las adjudicaciones de los contratos que si hubieran procedido con una autonomía real en sus decisiones de competir.

- El segundo de los efectos pudo tener como damnificadas a las entidades del sector público, dado que, al renunciar algunas de las empresas implicadas a justificar su oferta para favorecer que la adjudicación se realizara a otras de las concertadas que habían ofertado un precio superior, la contraprestación que debieron abonar por la ejecución de las obras fue mayor que la que habrían tenido que pagar en el otro caso.

DECIMO PRIMERO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta.

La multa impuesta a la actora, entendemos con la demandada, cumple con los principios de tipicidad sancionadora y dosimetría punitiva, siendo además proporcional con la gravedad de la infracción.

Por lo que atañe a la graduación de la sanción hay que tener en cuenta que, constituyendo la conducta imputada una infracción muy grave de las previstas en el artículo 62.4 a) LDC , de acuerdo con el art. 63.1 c) LDC , la misma puede ser sancionada con una multa que puede alcanzar 'hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa'.

En las pags. 214 y ss. de la resolución impugnada, se exponen los criterios de graduación de las sanciones impuestas. Teniendo en cuenta las circunstancias generales, fija en el 4% del volumen de negocios el porcentaje de la multa, que deberá modificarse con las agravantes y atenuantes que individualmente concurran, relacionadas todas en el cuadro de la página 218 de la Resolución.

En cuanto a CONSTRUCCIONES UXCAR-97 se apreció la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes:

- Por un lado, su responsabilidad se acentúa por estar integrada en un grupo de empresas que asumieron el liderazgo del segundo cártel constituido para la adjudicación de las licitaciones públicas. Por la condición de líderes e inductores en el cártel, que concurre en CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L., PRAMORAM, S.L. y SACOTEC, se ha aplicado a la actora la agravante prevista en el artículo 64.2.b) de la LDC : 'b) La posición de responsable o instigador de la infracción.'

- Como contrapunto, se aprecia como atenuante la colaboración de CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L. con la ADCA, mediante las manifestaciones realizadas en sus alegaciones en vía administrativa y la documentación aportada, que ha facilitado el esclarecimiento de los hechos objeto del expediente sancionador, siendo de especial relevancia la descripción y reconocimiento del pacto colusorio celebrado con LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L.

Sobre la base de todo lo anteriormente expuesto, conforme a los datos obrantes en el expediente, y teniendo en cuenta la información económica aportada por CONSTRUCCIONES UXCAR-97, (vid. folios 12.982 a 13.769), el CDC determina en la Resolución impugnada que la sanción económica a imponer a CONSTRUCCIONES UXCAR-97, S.L. ,debe ser del cuatro por ciento (4%) de su volumen de negocios total, pues, aun considerando la colaboración prestada en la investigación administrativa como atenuante, esta circunstancia no puede compensar la duración de su conducta junto con la condición de instigadores de la infracción.

Esta sanción no puede considerarse desproporcionada pues siendo el máximo posible de la sanción el 10% de la cifra de negocios, es evidente que el 4% está por debajo de la mitad de la escala, y por tanto, dentro del grado inferior.

En segundo lugar, hay que decir que la recurrente presentó, a requerimiento de la Agencia, sus cuentas anuales del ejercicio de 2018. En dichas cuentas anuales se refleja un volumen de negocios en el año 2018 de 2.574.321 euros. El 4% de esa cifra es 102.973 euros (Vid. pag. 28 del documento AVRA 225 (12.987-13.068 EA).

Por todo ello, hay que concluir que la sanción es proporcionada a las circunstancias de la actora.(...)'.

La valoración de la proporcionalidad de la sanción impuesta en este caso, que se reduce al 3,5% del volumen total de negocios en el año 2018, se ajusta a las mismas razones expuestas, tomando en cuenta en la individualización de la sanción aplicable las concretas circunstancias concurrentes en el caso de la entidad ahora actora, como se relacionan por la demandada, esto es, la dimensión del mercado afectado, la reducida cuota de mercado de las empresas investigadas, la duración de las conductas colusorias, los procedimientos a los que concurrieron y el número de adjudicaciones logradas (6 de 14), y la afectación a terceros.

Al amparo de todas estas consideraciones, que resultan enteramente aplicables, ante la ausencia de razones que justifiquen un apartamiento del citado criterio, resulta procedente la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Se condena en costas a la parte vencida con el límite máximo de Mil euros habida cuenta de la naturaleza y complejidad del asunto y el criterio fijado en el Pleno de 17 de mayo de 2018 de este Tribunal. ( Artículo 139 L.J.C.A.)

Fallo

FALLAMOS:Que debemos desestimarel presente recurso. Se imponen las costas a la recurrente, con un límite máximo de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'