Sentencia Administrativo Nº 1698/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1330/2012 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

Sede en Granada.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Sección Tercera

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 1330/2012

SENTENCIA NÚM. 1698 DE 2.015

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas

Iltmas. Sras. Magistradas:

Dª María del Mar Jiménez Morera

Dª Rosa López Barajas Mira

En la ciudad de Granada, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1330/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 301/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Almería.

En calidad de APELANTE consta el Procurador D. Juan Garcia Torres, en nombre y representación de Dª Eva , asistida por la Letrada Dª Maria Luisa Jiménez Burkhardt.

En calidad de partes APELADAS constan las siguientes partes:

El Procurador D Luis Alcalde Miranda, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Almería, asistido del Letrado D. Gonzalo Alcoba Villalobos.

El Procurador D Aurelio del Castillo Amaro, en nombre y representación de Dª Serafina

D. Romulo , funcionario, en su propio nombre.

Ha intervenido como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Inmaculada Montalbán Huertas,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 - dictada en Procedimiento Abreviado número 301/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Almería - cuya Parte Dispositiva, tras declarar la inadmisibilidad parcial, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la demandante, contra la desestimación presunta de recurso de alzada frente al Acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 16 de noviembre de 2010, por el que publica el resultado del primer ejercicio y se excluye a la actora de la fase de oposición del proceso selectivo para la provisión en propiedad de 17 plazas de Técnico de Administración General, vacantes en la plantilla de personal funcionario del Ayuntamiento por turno libre, discapacidad y proceso de consolidación, pertenecientes a las ofertas de empleo público para 2002, 2004, 2005 y 2006.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la demandante solicita la revocación de la sentencia de instancia por infracción de los artículos 23 y 14 de la Constitución , asi como del artículo 3 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio ; y, más concretamente, de la Base 34. Sostiene que la sentencia de instancia infringe la norma constitucional por las siguientes razones. En primer lugar, porque las bases no se interpretaron con criterios de equilibro de igualdad y favorecimiento a todos por igual, sino que se realizó de manera diferente y perjudicial para la recurrente, a diferencia de lo que ocurrió con otras dos aspirantes, ya que la ausencia del sobre pequeño no debió entenderse como señal suficiente para romper el anonimato y, además el propio Tribunal abrió todos los sobres grandes del caso práctico hasta que apareció el que carecía de sobre pequeño tal y como había informado la interesada a uno de los miembros. En segundo lugar, la apelante crítica que la sentencia reconozca carácter normativo a unas instrucciones verbales que, además, no contenían advertencia de que su incumplimiento daría lugar a la 'exclusión del aspirante'. En tercer lugar, reitera en esta apelación que la resolución impugnada adolece del vicio de ausencia de motivación e infringe el artículo 55 y concordantes de la Ley 30/1992, así como el 24 de la Constitución Española .

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación se verificó traslado a la representación procesal del Ayuntamiento demandado y resto de partes personadas, quienes presentaron escritos de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos.

Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista o conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del recurso de apelación declara inadmisibles determinadas pretensiones de la demanda y, seguidamente, declara conforme a derecho la decisión del Tribunal que excluye a la hoy apelante de la fase de oposición en el proceso selectivo en cuestión - concurso oposición de 17 plazas de Técnico de Administración General del Ayuntamiento de Almería por turno libre, discapacidad y proceso de consolidación (ofertas de empleo público para 2002, 2004, 2005 y 2006)- por aplicación de la Base 34 reguladora de la convocatoria. Más concretamente, por no haber guardado el anonimato en el primer ejercicio, consistente en un caso práctico, al apartarse de las instrucciones del Tribunal ( acta obrante al folio 205 EA) y ' no introducir un sobre pequeño con sus datos personales dentro del sobre grande que contenía el examen', además de poneren conocimiento de varios miembros del tribunal tal incidencia.

Conviene recordar que el objeto del recurso de apelación es la revisión de la sentencia de instancia para comprobar si en ella concurre alguno de los motivos articulados en el escrito de apelación; esto es, si en ella existe alguna forma de incongruencia, errónea aplicación de la normativa o de la valoración prueba, ya sea por una práctica defectuosa o por una valoración que se revele como equivocada sin mayor esfuerzo intelectivo.

En este caso los motivos de apelación giran sobre la denunciada infracción de normas constitucionales - arts. 23 y 14 de la CE , focalizadas en el principio de igualdad de trato - ; infracción de las normas del concurso y de la legalidad ordinaria que exige motivación de los actos administrativos.

SEGUNDO.- En relacion con la denunciada vulneración del artículo 23 de la Constitución , reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que esta norma reconoce el derecho fundamental de acceder al empleo público en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad; lo cual exige que, en las diferentes convocatorias de empleo público, se establezcan criterios y condiciones de acceso objetivas y no discriminatorias, respetuosas con los principios mencionados. Tales criterios se concretan en las denominadas bases de la convocatoria - auténtica ley del proceso selectivo - que establecen los requisitos, meritos y pruebas a superar por los aspirantes en un determinado procedimiento selectivo. Las bases de una convocatoria son la « ley del concurso», cuando no han sido combatidas oportunamente. Efectivamente, la convocatoria es un acto administrativo con destinatario general e indeterminado y vincula a la Administración que tiene que ajustarse a lo dispuesto en la misma, en virtud del principio de legalidad ( artículo 103.1 CE ). Mediante la publicación de las bases de convocatoria la Administración se autolimitaen forma efectiva; pues en esta se « fijan las reglas de juego»dentro de las que deben moverse los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de selección, así como los que con ocasión del mismo conozcan de posibles impugnaciones de los diferentes actos que integran aquél. Este principio está recogido en el artículo 40.3 de la Ley 6/85 de 8 de noviembre de Ordenación de la Función Pública de Andalucía ; así como en el artículo 12.4 del Decreto 2/2002, de 9 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía. En ambas normas se establece, de manera taxativa que los miembros de las Comisiones de selección son personalmente responsables del estricto cumplimiento de las bases de la convocatoria y de la sujeción a los plazos establecidos para la realización y valoración de las pruebas y para la publicación de sus resultados. También los tribunales de justicia debemos estar atentos a esas reglas de juego por respeto al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )y prohibición de abuso por exceso en el ejercicio de nuestra jurisdicción.

La base 34 de la convocatoria que nos ocupa dispone literalmente (folio 66 del expediente administrativo, BOP de Almería de 31 de mayo de 2002) : 'El Tribunal adoptará las medidas oportunas para garantizar que durante la corrección de los ejercicios que no impliquen lectura por los aspirantes no se conozca la identidad de los mismos, quedando automáticamente anulados los ejercicios en los cuales consten marcas o signos' .

Conforme al marco doctrinal y normativo que se acaba de exponer, resulta claro que las instrucciones verbales emitidas por el Tribunal, acerca del modo de confeccionar los sobres, se dictaron en uso de las facultades que les confería dicha Base y con el objetivo de garantizar el anonimato de los aspirantes cuya identidad debía figurar en el sobre pequeño. Se trata, por lo demás, de un mecanismo usual para garantizar el anonimato, ya que no se abre el sobre de identidad hasta que se corrige el caso practico. En contra de lo que afirma la apelante, no resultaba necesaria advertencia alguna de exclusión por defectos en la confección del ejercicio práctico; porque lo decisivo es que no se incurriera en algún defecto que determinara la identificación del opositor antes de la corrección del examen. Estas razones determinan la desestimación del motivo de apelación que crítica el reconocimiento de carácter normativo a las instrucciones verbales del Tribunal.

Acreditada la existencia de instrucciones sobre el modo de confeccionar la documentación del caso practico (Acta de 16 de noviembre de 2010 ), hemos de concluir con la sentencia de instancia que, en este caso y por causas no imputables a la Comisión de Selección, se produjeron un conjunto de defectos y anomalías relevantes que rompieron el anonimato antes de la corrección del examen. Por un lado, la anomalía de la llamada telefónica de la apelante a uno de los miembros del Tribunal antes de la corrección del examen, que determinó el conocimiento del resto de los miembros de la identidad de la aspirante que no había introducido el sobre pequeño de identificación dentro del sobre grande. Por otro lado, resulta evidente que la ausencia del sobre de identificación es un defecto que se convirtió en relevante y signo de la identidad de la opositora hoy apelante, porque los miembros del Tribunal conocían antes de la corrección quién lo cometió y, además, ningún otro aspirante incurrió en tal error.

Ante tales circunstancias - no solo por ausencia del sobre pequeño - resulta claro que el anonimato de la apelante desapareció por causas no imputables a la Comisión de Selección, y su decisión de aplicar la Base 34 y anular el ejercicio de la aspirante cuya identidad se conocía antes de la corrección del caso, resulta conforme a derecho. No era exigible al Tribunal una decisión distinta a la adoptada so riesgo de incurrir en vulneración del principio de igualdad si aceptaba la ruptura del principio del anonimato antes de la corrección de los exámenes.

TERCERO.-. La vulneración del principio de igualdad de trato del artículo 14 de la Constitución , se construye dialécticamente por la apelante sobre el reproche de que las bases no se interpretaron con criterios de equilibro de igualdad y favorecimiento a todos por igual, sino que se realizó de manera diferente y perjudicial para la recurrente, a diferencia de lo que ocurrió con otras dos aspirantes.

La igualdad ante la ley es un derecho fundamental de carácter material y pretende garantizar la identidad de trato de los iguales, y la igualdad en la aplicación de la ley es predominantemente formal. En relación a este principio existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, en lo que aquí interesa, se puede resumir en el siguiente postulado: no toda desigualdad de trato de la ley supone infracción del Art. 14, sino que dicha infracción la produce aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carecen de una justificación objetiva y razonable.

Resulta acreditado en autos y no controvertido por la apelante que ella fue la única de entre los 70 opositores presentados que no incluyó el sobre pequeño con sus datos personales. A diferencia de las dos aspirantes que cita como término de comparación, si bien estas se equivocaron en la confección de la documentación del caso práctico - entregaron los dos sobres pero olvidaron introducir el folio del enunciado del supuesto práctico en el sobre grande - lo cierto es que tal defecto no tuvo incidencia ni afectaba al anonimato ni a ninguno de los principios básicos del procedimiento selectivo cuya tutela incumbe a la Comisión de Selección. Por ello no resulta acogible la afirmación de identidad de situaciones sobre las que construye la denuncia de trato discriminatorio perjudicial en la interpretación de las bases. En esta cuestión, a mayor abundamiento y para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a los razonamiento del Magistrado de instancia,

Finalmente, debe desestimarse el alegado vicio de ausencia de motivación e infracción del artículo 55 y concordantes de la Ley 30/1992, así como el 24 de la Constitución Española . Como declara la sentencia de instancia, la motivación de las razones de la exclusión de la fase de oposición se ofrecieron a la apelante en la misma resolución de 16 de noviembre de 2011 - de resultado del primer ejercicio - en la cual se dice que la exclusión es por aplicación de la Base 34 de las bases; y no resulta acogible su alegato de indefensión cuando ha quedado acreditado que en el momento de advertir su error se puso en contacto con miembros del Tribunal con el fin de buscar una solución. Solución que no le fue favorable.

En definitiva, la resolución impugnada estaba motivada y la interpretación de la Base 34 de la convocatorio - realizada por la Comisión de Calificación- resultó ajustada a los artículos 23 y 14 de la Constitución sin existir trato discriminatorio perjudicial para la apelante.

CUARTO.-En relación con la declaración de inadmisibilidad la apelante denuncia infracción legal por errónea interpretación del artículo 31 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Argumenta que la pretensiones 1º, 2º, 3º y 4º de la demanda - inadmitidas por desviación procesal - persiguen el reconocimiento de una situación jurídica individualiza tras el reconocimiento de la pretensión principal de nulidad de la resolución recurrida.

Este motivo del recurso de apelación ha de ser estimado. La mera lectura de las pretensiones 1º, 2º, 3º y 4º de la demanda revelan que no estamos en presencia de un defecto de desviación procesal. Se trata de pretensiones relacionadas con el acto administrativo indicado en el escrito de interposición - entre otras, STS 4566/2014, de 3 de noviembre de 2014 (Recurso 120/2012 ) - y condicionadas a la estimación judicial de la pretensión principal de nulidad de la decisión de exclusión del proceso selectivo impugnada y reconocimiento de su derecho a estar incluida en la relación de aspirantes que han superado el primer ejercicio, con indicación de la puntuación obtenida. Estas pretensiones, de manera lógica y natural, se pueden plantear por primera vez en el marco del proceso judicial porque serán consecuencia de una decisión judicial primera de estimación y reconocimiento de un derecho; y por ello se enmarcan dentro del reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva. Así se recoge expresamente en el artículo 31.2 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

El acogimiento de este motivo de apelación determina la estimación parcial del recurso de apelación, en el sentido de revocar y dejar sin efecto la declaración de inadmisibilidad de la sentencia de instancia. Por lo demás no procede entrar en el análisis de fondo de dichas pretensiones, dado que se confirma la decisión judicial de desestimación de la pretensión principal de nulidad de la decisión de exclusión del proceso selectivo.

QUINTO.- De conformidad con lo que dispone el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio , no procede hacer declaración sobre las costas procesales generadas en este recurso de apelación; y ello en atención a la revocación parcial de la sentencia en la declaración de inadmisiblidad que contiene

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º.- ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan García Torres, en nobre y representación de Dª Eva , contra la sentencia de 7 de diciembre de 2011 - dictada en Procedimiento Abreviado número 301/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Almería - que se revoca y anula exclusivamente en cuanto al pronunciamiento de inadmisibilidad parcial, confirmándose el resto de sus pronunciamientos.

2º.-No se hace especial declaración sobre las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del Art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado de procedencia.