Sentencia Administrativo Nº 17/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 260/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 260/2015

APELANTE: TECNOLOGIA MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SANCHEZ, S.L.

C/ AJUNTAMENT DE RUBI

S E N T E N C I A Nº 17

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 260/2015, seguido a instancia de la entidad TECNOLOGIA MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SANCHEZ, S.L., representada por el Procurador Don ANGEL MONTERO BRUSELL, contra el AJUNTAMENT DE RUBI, representado por el Letrado Don MARCEL PASCUAL IÑIGUEZ, sobre Transportes y Seguridad Vial.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11 y en los autos 281/2012, se dictó Auto de 23 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'NO HA LUGAR A ACORDAR la ejecución provisional de la sentencia estimatoria que declara no ajustado a Derecho el Decreto de 10 de julio de 2012, dictado por la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE RUBÍ, por el que se establecen medidas de restricción de circulación a partir del día 16 de julio de 2012 en el Camí Vell d'Ullastrell'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18 de enero de 2016, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 12 de junio de 2014 el Juzgado 'a quo' dictó Sentencia en los Autos 281/2012, cuya parte dispositiva dispuso 'DEBO ESTIMAR Y SESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador ANGEL MONTERO BRUSELL, en nombre y representación de TECNOLÓGICA MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SÁNCHEZ, S.L., contra el Decreto de 10 de julio de 2012, dictado por la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE RUBÍ, acto que se declara nulo. Se imponen las costas a AYUNTAMIENTO DE RUBÍ'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11 y en los autos 281/2012, se dictó Auto de 23 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'NO HA LUGAR A ACORDAR la ejecución provisional de la sentencia estimatoria que declara no ajustado a Derecho el Decreto de 10 de julio de 2012, dictado por la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE RUBÍ, por el que se establecen medidas de restricción de circulación a partir del día 16 de julio de 2012 en el Camí Vell d'Ullastrell'.

SEGUNDO.- La parte apelante formulando los antecedentes que estima de su interés e inclusive indicando que una vez recaída sentencia estimatoria del Juzgado 'a quo' nº 148, de 12 de junio de 2014 , recurrida en apelación -pudiéndose añadir que se halla pendiente de señalamiento de votación y fallo- se le han impuesto un buen número de sanciones administrativas por razón de lo acordado en el Decreto impugnado, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se insiste en la procedencia de la ejecución provisional pretendida en determinados pasajes del Auto impugnado y veladamente indicando que en pronunciamiento anterior de este tribunal no se estimó procedente la suspensión cautelar peticionada y en su momento acordada por el Juzgado 'a quo'.

B) Se apunta a que concurre apariencia de buen derecho resultante de la Sentencia apelada en su momento recaída y cuya ejecución provisional se pretende.

C) Se dirige la atención a la producción de daños y perjuicios por los 10.000 ? que en total se han impuesto por sanciones administrativas.

D) Se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

E) Se critica que el Ayuntamiento esté permitiendo mediante autorización la circulación de vehículos de más de 12 metros.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de lo actuado al respecto-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Ya que se cita, este tribunal en nuestra Sentencia nº 674, de 25 de septiembre de 2013, recaída en el rollo 140/2013 , con Auto de aclaración denegado por nuestro Auto de 12 de noviembre de 2013 -sin perjuicio de lo argumentado en la anterior Sentencia nº 576, de 19 de junio de 2007 , que en esa Sentencia se indica-, se pronunció en la vía de recurso de apelación formulado por la Administración, sobre la medida cautelar peticionada por la parte actora en primera instancia, hoy parte apelante, en los siguientes términos:

'PRIMERO.- El 10 de julio de 2012 la Alcaldia del Ajuntament de Rubí dictó el Decreto núm. 2012003465 por el que se acuerda establecer medidas de restricción de tránsito por el Camí Vell d'Ullastrell, para vehículos superiores a 12 metros de longitud.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11 y en los autos 281/2012, se dictó Auto de 26 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUTIVIDAD DEL ACTO IMPUGNADO POR TECNOLÓGICA MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SÁNCHES, S.L., el Decreto de 10 de julio de 2012 por el que se establecen medidas de restricción de circulación a partir del día 16 de julio de 2012, dictado por el AYUNTAMIENTO DE RUBÍ. Sin costas'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Falta de justificación del 'periculum in mora' y a tal efecto se insiste en que la restricción de circulación lo es sólo para vehículos de dimensiones superiores a 12 metros y la parte actora no los concreta, se indica que todas las autorizaciones concretas solicitadas por la parte actora para esos vehículos de dimensiones superiores a 12 metros han sido concedidas y se apunta a que no se ha demostrado el 'periculum in mora' que se invoca de contrario.

B) Falta de acreditación del 'fumus boni iuris' trayendo a colación lo resuelto por esta Sección en nuestra Sentencia nº 576, de 19 de junio de 2007 , entre las mismas partes en asunto interrelacionado y que se está operando tratando de atender a la seguridad vial por el ancho insuficiente de la vía objeto de restricción y lo informado en fecha 11 de junio de 2012.

C) La ponderación de intereses debe decantarse por los intereses públicos de lo actuado en aras a la seguridad sobre todo cuando se ha previsto el régimen de autorizaciones que se ha aplicado.

TERCERO.- Como ya se ha ido reiterando y no existe inconveniente alguno en seguir reiterándolo, en la parte que interesa debe señalarse que, la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos se halla enmarcada en la siempre difícil tarea de armonizar debidamente dos principios reiteradamente señalados por la doctrina jurisprudencial. De un lado, el de efectividad de la Tutela Judicial - artículos 24.1 y 106.1 de nuestra Constitución , 7 y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y 129 y 130 de la actualmente vigente de 13 de julio de 1998- y, de otro lado, el de Eficacia administrativa - artículos 103 de nuestra Constitución , 56 , 57 , 94 , 138 y 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , este último atendida su modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero-.

Dicho en otras palabras, a la luz de los artículos 129 y 130 de nuestra Ley Jurisdiccional y en lo que ahora importa, de lo que se trata es de atender debidamente a la tan reiterada invocación al conflicto de intereses que se suscita. De una parte, los tendentes a asegurar la efectividad de la sentencia que en su momento deba recaer, impidiendo que se pierda la finalidad legítima del recurso o, si se prefiere, evitando la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, a través de la ejecución del acto impugnado, y, de otra parte, salvando el daño a los intereses públicos y siempre que se pueda seguir perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado.

Y todo ello con inexcusable referencia al supuesto concreto que se haya traído a enjuiciamiento jurisdiccional, con sus características y circunstancias, que será lo verdaderamente decisivo y determinante, al punto que la inagotable variedad de supuestos en liza dando lugar a una extremada casuística bien se puede comprender que las más de las veces va a desvirtuar todas las sencillas y simples argumentaciones tendentes a demostrar o, en su caso, hacer valer categorías o reglas válidas y aplicables a cualquier supuesto o a alguna clase de ellos.

Ineludiblemente, sin dudar que los criterios jurisdiccionales se van ofreciendo para potenciar en la medida de lo posible el principio de Seguridad Jurídica, tampoco cabe desconocer que en atención a las circunstancias que pueden caracterizar un/os determinado/s caso/s siempre va a resultar posible detectar, reconocer y ver la aplicación de excepciones debidamente fundadas de una pretendida línea general de resolución de medidas cautelares.

CUARTO.- Sentado lo anterior y dirigiendo la atención a lo verdaderamente trascendente que no es otra cosa que las especificidades del caso a enjuiciar en la órbita de un incidente de medidas cautelares y, por tanto, con absoluta independencia de lo que haya lugar a resolver en el proceso principal, procede señalar y diferenciar debidamente los siguientes elementos:

1) Puestos a destacar de la nutrida doctrina jurisprudencial recayente en la materia del presente recurso de apelación -en especial por lo que hace referencia a la doctrina de la apariencia de buen derecho- puntualizaciones útiles para decidir el presente caso y sin olvidar que siempre el casuismo y las verdaderas características del caso que se enjuicia deben ser las verdaderamente decisivas, por todas, se traen a colación las comprendidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 en la que se argumentó lo siguiente:

'Importa recordar que, la doctrina de los autos de este Tribunal Supremo, 20 de diciembre de 1990 y 23 de abril de 1991 que citan los autos impugnados, no sólo ha sido aplicada, cuando resultaba procedente, por aquél, sino que ha venido a hacerla suya el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, por ejemplo en la STC 148/1993, de 29 de abril , donde formula la siguiente doctrina: 'Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ('periculum in mora') y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa ('fumus boni iuris') y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general ... acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada'.

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: 'periculum in mora' y 'fumus boni iuris'; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 que, ..., está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: 'Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario'. Y sigue diciendo: 'La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas la medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto'.

2) Y es así que en el supuesto presente en atención a las alegaciones en liza y a los efectos del incidente que nos ocupa y sin perjuicio de lo que hubiera lugar a decidir y depurar en el proceso principal seguido ante el Juzgado 'a quo', debe estimarse lo siguiente:

a) Ciertamente el Auto apelado parece que atiende a una actividad que desarrolla la parte actora en primera instancia con titulación administrativa y parece querer sentar que las restricciones de la circulación del acto impugnado incide en la apariencia de buen derecho en el ejercicio de la citada actividad si bien se reconoce que está haciendo referencia al uso (sic) de las vías públicas (sic). Se añade que las limitaciones a poder establecer han de tener una motivación suficiente y a ese respecto se considera la misma difusa (sic). Y finalmente detiene su atención en las excepciones a las restricciones con el régimen autorizatorio singular y se entiende que es difícil encontrar que se sirva al interés de seguridad vial o conservación de las vías (sic). No obstante lo anterior, que se concreta en los últimos argumentos del Fundamento de Derecho Cuarto del Auto recurrido, en el fundamento siguiente en materia de costas no resulta ocioso relacionar que se reconoce que el caso es ciertamente complejo (sic) no tanto desde el punto de vista de los hechos como de la determinación del régimen jurídico y normativa aplicable.

b) Examinando detenidamente el acto impugnado, ya de entrada, debe resaltarse que no puede compartirse que se halle inmotivado ya que en el mismo consta suficientemente la motivación 'in aliunde', como resulta sin ninguna dificultad de su conformación, bastando remitirse al informe técnico que se acompaña y cuyo contenido debe darse por reproducido. Debe por tanto estarse a esa conformación de su contenido que desde luego no alcanza la naturaleza de motivación difusa como se intuye desacertadamente sino debidamente explicitada, todo ello claro está sin que suponga que esa motivación es conforme a derecho o que está debidamente justificada, temáticas que sólo pueden depurarse en el proceso principal.

De la misma forma cabe descartar que nos hallamos ante un régimen complejo cuando fluye naturalmente de la propia motivación cual es el concreto ejercicio de las potestades que se ejercitan con la cita de los preceptos legales que se han tenido en cuenta, cuyo tenor debe darse por reproducido. Por otra parte no deja de resultar curioso que en sede de costas se acepte lo complejo del caso pero, por el contrario, en sede de enjuiciamiento y pronunciamiento cautelar se orbita, cuanto menos tácitamente, en una apariencia de buen derecho de la parte actora que, si se considera complejo el régimen jurídico, no se llega a intuir en qué preceptos se basamenta la apariencia de buen derecho y su resolución cautelar.

Finalmente no debe caber duda alguna que una cosa es una habilitación para ejercer determinadas actividades en una concreta ubicación -que no es la de su ejercicio en las vías públicas- y otra cosa totalmente distinta es que en el caso de autos se esté atendiendo al régimen de seguridad vial en relación con los transportes de su razón precisamente en las vías públicas y que puede incidir en aquel desarrollo de la actividad una vez se despliegan transportes por las vías públicas, que bien parece ni se diferencia ni se tiene presente.

Todo ello pone en cuestión sustancialmente lo argumentado por el Juzgado 'a quo' en el sentido que lejos de poner de manifiesto los requisitos y exigencias propios de la viabilidad de una medida cautelar como la peticionada sólo pone de manifiesto dudas e incertidumbres propias que se elevan a la consideración de 'fumus boni iuris', 'periculum in mora' y una ponderación de intereses para con los privados que no se sostiene jurídicamente.

No son esas las premisas y conclusiones a las que cabe llegar ya que, de un lado y a los efectos incidentales que nos corresponde enjuiciar, por la parte actora no se ha llegado a demostrar el concreto alcance en su esfera de derechos e intereses y su incidencia en los transportes de su razón en cuanto a sus vehículos de dimensiones superiores a 12 metros, bien por la vía de la aplicación general o autorizatoria especial del acto impugnado. Todo ello no permite estimar la concurrencia de 'periculum in mora'.

Tampoco resulta mínima ni suficientemente evidenciado, desde luego a los efectos incidentales ya referidos, que con ocasión de la aplicación del acto impugnado y por razón del ordenamiento aplicable resulta un 'fumus boni iuris' en los términos exigidos jurisprudencialmente por lo que a ello debe estarse.

Y, finalmente a los mismos efectos, lo más clarividente es que se haya pasado por alto la situación que vehículos de la relevancia expuesta -de dimensiones superiores a 12 metros- de hecho y de derecho producen en la ubicación que se contempla, sobre todo en la constatación informada, invasiones del carril contrario con lo que ello no sólo supone sino que puede suponer en forma latente e indefinida.

Tal temática, como se argumenta en esta alzada, ya ha tenido enjuiciamiento en este tribunal en la materia de licencia de apertura en nuestra Sentencia nº 576, de 19 de junio de 2007 , y que sólo se cita como hecho notorio para este tribunal ya que no se pueden desconocer las sentencias que se dictan, pero que sea como fuere en nada avala los intereses privados que vuelven a hacerse valer ahora en sede de seguridad vial para con los públicos y de tercero en la circulación vial en liza.

Por todo ello, sin que sea dable estimar una suerte de notoriedad en materia de 'Fumus boni iuiris', 'periculum in mora' ni en la ponderación de los intereses privados frente a los públicos ni en las reglas generales ni en las autorizaciones especiales, este tribunal no puede compartir en modo alguno las argumentaciones del Auto impugnado y en decidida y concluyente aplicación de la doctrina jurisprudencial antes citada, desde luego, sin prejuzgar la resultancia final del proceso principal, la conclusión a la que debe llegarse es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación y que no se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los intereses públicos, en materia de seguridad vial y por razón de que sólo mediante el debido pronunciamiento de fondo habrá lugar a depurar lo que proceda.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre del AJUNTAMENT DE RUBI contra el Auto de 26 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11, recaído en los autos 281/2012, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUTIVIDAD DEL ACTO IMPUGNADO POR TECNOLÓGICA MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SÁNCHES, S.L., el Decreto de 10 de julio de 2012 por el que se establecen medidas de restricción de circulación a partir del día 16 de julio de 2012, dictado por el AYUNTAMIENTO DE RUBÍ. Sin costas', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO Y EN SU LUGAR SE ACUERDA LA DESESTIMACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PETICIONADA.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes'.

2.- Como en otros supuestos ya se ha ido estableciendo -así, por todas, en nuestra Sentencia nº 655, de 17 de septiembre de 2013 - la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

2.1.- Ya de entrada procede advertir que el artículo 84, en sede de recurso de apelación, como el artículo 91, en sede de recurso de casación, ambos, de nuestra Ley Jurisdiccional -a las presentes alturas modificados por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre-, se insertan en un proceso de evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes, iniciado en la Ley 61/1978, de 26 de diciembre y en la reforma del artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior efectuada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y culmina, en el orden civil, en lo que ahora interesa, también en el nuevo artículo 526 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero.

Conviene a ese respecto traer a colación la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil cuando se destaca que la regulación de la ejecución provisional es una de las principales innovaciones del texto legal, en cuanto representa una decidida opción por la Administración de Justicia. El proceso evolutivo a que nos referimos se inspira en la conveniencia de evitar que los recursos sean utilizados al margen de su finalidad objetiva de medios de impugnación para convertirse en una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso.

2.2.- Dicho con otras palabras, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 91 de nuestra Ley Jurisdiccional en sede de casación, mediante la afirmación concreta en cuanto a su posibilidad que contiene el apartado primero del mismo, como en atención a lo que se ordena con respecto a la conservación del testimonio necesario para llevarla a cabo que se especifica en el apartado cuarto, debe partirse inexcusablemente de la posible procedencia de la ejecución provisional de sentencias contencioso administrativas recurridas en esa vía. Y de la misma forma como se desprende igualmente en sede de recurso de apelación en el artículo 84.1 de nuestra Ley Jurisdiccional en cuanto a la posibilidad y si así se prefiere de los dictados de los artículos 463 y 527 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , como es sabido, de aplicación supletoria, en atención a lo que se ordena con respecto al testimonio necesario para llevarla a cabo, debe partirse igualmente de la posible procedencia de la ejecución provisional de sentencias contencioso administrativas recurridas en esta vía.

Esta es la doctrina general que indiscutiblemente ha de primar en relación con el tema, y que se halla en congruencia perfecta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia; todo ello sin perjuicio de que hayan de adoptarse ciertas cautelas y cumplir determinados requisitos para posibilitar semejante ejecución anticipada, que nunca puede tener otro carácter que el meramente provisional. Cualquier desviación de este criterio ha de reputarse desafortunada, no pudiendo en caso alguno pretender obstaculizar esa ejecución provisional con el pretexto de que la sentencia de instancia no es todavía firme, puesto que precisamente la falta de firmeza de la misma es la que puede dar lugar al incidente de ejecución provisional que se deriva de la permisividad de los preceptos relacionados con anterioridad.

A mayor abundamiento y siendo doctrina consolidada, cuya cita debe dispensarse, no debe sorprender que se signifique que si la base para justificar la ejecutividad del acto administrativo descansa en la presunción de legalidad y veracidad del mismo, al emanar de lo que se ha considerado el poder administrativo, con mayor motivo esta presunción deberá operar respecto de una resolución judicial, aunque la misma no haya alcanzado la situación de firme, puesto que el Poder Judicial aparece en escena para controlar lo hecho por aquel otro, y en un nivel superior, por su independencia y su situación supraordenada a las partes contendientes una de las cuales es precisamente la Administración autora de los pronunciamientos administrativos recurridos.

2.3.- Efectivamente, la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado y a partir de dicho control se permite, en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables, examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo.

Es de reiterada invocación y así debe reconocerse, que con la evolución que acabamos de indicar es obvio que se ha llegado a disociar las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y 91.1 de nuestra Ley Jurisdiccional demuestra, ya por sí misma y sin necesidad de recurrir a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que el ordenamiento procesal permite hoy, y en forma alguna sin disfavor, la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza, es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas.

Por consiguiente, debe estarse a los dictados de los preceptos expuestos que posibilitan que se decrete, a instancia de parte, la ejecución provisional de sentencias recurridas en casación o apelación siempre que, y no debe olvidarse, que no se creen situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación.

Tan desacertado es, por tanto, las invocaciones que por lo demás llevarían a mantener en todo caso una imposible ejecución provisional cualesquiera que fuera el supuesto a enjuiciar como que siempre procedería la ejecución provisional cualesquiera que fuera el caso.

2.4.- Finalmente y respecto a la temática de la caución procede añadir lo siguiente:

2.4.a.- Obviamente, como sienta el artículo 84.1 en sede de recurso de apelación y el artículo 91.1 en sede de recurso de casación, en la parte bastante, 'Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de esta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán adoptarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía para responder de aquellos. No podrá llevarse a efecto la ejecución provisional hasta que la caución o medida o medida acordada esté constituida y acreditada en autos'.

2.4.b.- Nada hay que objetar a la obligación de los órganos jurisdiccionales de administrar con prudencia y con arreglo a Derecho los derechos y obligaciones de las partes. Y en esa perspectiva y debida mesura a realizar debe resaltarse:

- Que tanto la adopción de las medidas a las que el precepto se refiere, como la caución en su caso exigible, parten de la existencia de unos perjuicios de cualquier naturaleza.

- Que, partiendo, en su caso, de la concurrencia de los mismos perjuicios, tanto las medidas como la caución no resultan obligatorias -el precepto no dice deberán-, sino meramente potestativas -el precepto dice podrán-.

- Que sólo si se acuerdan esas medidas y entre ellas la caución, es cuando no surte efecto la ejecución provisional hasta que la caución o medida acordada esté constituida y acreditada en autos, que no es el caso.

3.- Pues bien, en el presente caso, como resulta obvio, deberá indicarse que no nos hallamos en sede de medidas cautelares de los artículos 129 y siguientes de nuestra Ley Jurisdiccional . Y debe destacarse esa perspectiva ya que desde luego no se ha instado modificación en sede de esas medidas cautelares y debe darse por conocido que en atención a lo expuesto en nuestra Ley Jurisdiccional y en su artículo 132.2 'No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate'.

Más todavía, tampoco debe ignorarse y menos planear que en sede de medidas cautelares se está igualmente resolviendo y prejuzgando lo que proceda en sede de ejecución provisional de sentencia ya que, desde luego, no se va a confundir una medida cautelar con la mirada a centrar en un acto administrativo o una disposición reglamentaria con una ejecución provisional de sentencia ya que por su naturaleza, sus requisitos y circunstancias de tiempo y lugar todo criterio a modo de amalgamamiento improcedente está condenado al fracaso.

4.- Puestos a buscar elementos a dirigir a si se crean situaciones irreversibles o perjuicios de difícil reparación en el halo de una adecuada ponderación de los intereses en conflicto y en los concretos términos de la ejecución provisional pretendida y acordada en primera instancia, debe resaltarse que las tesis hechas valer por la parte apelante, parte actora en primera instancia, no se detectan con suficiencia ya que:

-De un lado ya ha quedado expuesta la razón de decidir en sede de medias cautelares y el supuesto ajeno de la ejecución provisional de Sentencia que debe ocuparnos.

-De otro lado, si bien se apunta que concurre apariencia de buen derecho resultante de la Sentencia apelada en su momento recaída y cuya ejecución provisional se pretende, lo verdaderamente decisivo es, como se ha expuesto, si con la ejecución provisional pueden producirse situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación.

-De una parte, cuando se invocan daños y perjuicios sólo se apunta a una materia sancionadora que no es lo decisiva que se pretende y es ajena al caso -puesto que no se halla en el perímetro del proceso seguido ni en su ejecución- ya que, sin medida cautelar establecida jurisdiccionalmente, solo con una sentencia de primera instancia recurrida en apelación y sin ejecución provisional de esa sentencia establecida debidamente por el órgano jurisdiccional, y todo ello a salvo, en su caso, de lo que finalmente se decida en apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado 'a quo' -y a salvo las vías impugnatorias contra las sanciones impuestas-, no se llega a intuir qué daño y perjuicio se está haciendo valer.

-Y de otra parte, si se critica que el Ayuntamiento esté permitiendo mediante autorización la circulación de vehículos de más de 12 metros, lo que igualmente resulta curioso es que no se invoque que la parte favorecida por la Sentencia que la situación que se invoca se está sujetando a ese régimen autorizatorio.

Y es que, por el contrario y con los datos de que se dispone, sigue entendiéndose que, en definitiva, en el halo de la debida ponderación de los intereses privados de la parte apelante que para sus vehículos de la relevancia expuesta -de dimensiones superiores a 12 metros- y que quiere no sujetarse al régimen autorizatorio establecido en atención a la conformación viaria existente y los intereses públicos recayentes cuanto menos en la debida y más segura fluidez en el viario que concurre, la situación de no sujeción a la autorización establecida - cuando además no se justifica ninguna denegación municipal a solicitud cursada a su instancia- se entiende que puede perjudicar el tráfico creando situaciones irreversibles o con perjuicios de difícil reparación por la situación comprometida existente de posibles invasiones al carril contrario a la altura de los tiempos presentes que no se niegan en forma eficaz.

Y, todo ello sin perjuicio de que a efectos temporales para el recurso de apelación contra la Sentencia de cuya ejecución se trata nos hallamos ya próximos a que pudiera señalarse para votación y fallo.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida con la necesidad de matizar buen número de las argumentaciones del Juzgado 'a quo', procede no condenar en costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad TECNOLOGIA MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SANCHEZ, S.L. contra el Auto de 23 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11, recaído en los autos 281/2012, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'NO HA LUGAR A ACORDAR la ejecución provisional de la sentencia estimatoria que declara no ajustado a Derecho el Decreto de 10 de julio de 2012, dictado por la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE RUBÍ, por el que se establecen medidas de restricción de circulación a partir del día 16 de julio de 2012 en el Camí Vell d'Ullastrell', QUE SE CONFIRMA CON LOS ARGUMENTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.