Última revisión
26/01/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 17/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1125/2014 de 11 de Enero de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Enero de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PERELLO DOMENECH, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 17/2017
Núm. Cendoj: 28079130032017100015
Núm. Ecli: ES:TS:2017:60
Núm. Roj: STS 60:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 11 de enero de 2017
Esta Sala ha visto constituida la
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.Maria Isabel Perello Domenech
Antecedentes
En la mencionada resolución de 15 de septiembre de 2011 (expediente de vigilancia VATC/0020 'Trío plus'), se adoptaron los siguientes acuerdos:
"Primero.- Declarar que la comercialización del denominado paquete 'DIGITAL+ mini' a nuevos clientes, únicamente a través del canal Trío + constituye un incumplimiento de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de enero de 2010.
Segundo.- Intimar a SOGECABLE SA (actualmente PRISA TELEVISIÓN SAU y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL SA al cese de la conducta descrita en el dispositivo anterior, en el plazo de 30 días naturales a contar desde la notificación de esta resolución.
Advertir a SOGECABLE SA (actualmente denominada PRISA, TELEVISIÓN SAU) y a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL SA que por cada día de retraso en el cumplimiento de la anterior intimación se les podrá imponer una multa coercitiva de 600 euros.
Tercero.- Interesar de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia la incoación de expediente sancionador por el incumplimiento declarado en el resuelve primero de esta Resolución. "
"Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado en los términos que se indican en el FJ 7º de esta sentencia. Sin costas."
Primero.- Al amparo del artículo. 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales y más concretamente de los artículos 24 y 120.3 CE , el artículo 248.3 LOPJ y el artículo 218 LEC . Considera que la sentencia es inmotivada, irrazonable y errónea, y adolece de falta de claridad de la decisión y fundamentos, insuficiencia de los mismos y es incongruente.
Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver la cuestión debatida, en particular de los artículos 25 CE , 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, de los artículos 41 y 52 LDC y 71 de su reglamento.
Y termina suplicando a la Sala dicte sentencia por la que estimándolo el recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida y dicte en su lugar otra más conforme a derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 15 de septiembre de 2011 que la misma dejó sin efecto, con lo demás que sea procedente.
Fundamentos
En esta última resolución, la Comisión Nacional de la Competencia declara el incumplimiento de su precedente resolución de 28 de Enero de 2010 por la comercialización del paquete «DIGITAL+ mini» exclusivamente a través del canal «TRIO+».
La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia aquí impugnada contiene tres pronunciamientos que son los siguientes :
«PRIMERO.- Declarar que la comercialización del denominado paquete 'DIGITAL + mini' a nuevos clientes únicamente a través del canal TRÍO+ constituye un incumplimiento de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de enero de 2010.
SEGUNDO.- Intimar a SOGECABLE SA (actualmente denominada PRISA TELEVISIÓN SAU) y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL SA al cese de la conducta descrita en el dispositivo anterior en el plazo de 30 días naturales a contar desde la notificación de esta Resolución.
Advertir a SOGECABLE SA (actualmente denominada PRISA TELEVISIÓN SAU) y a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL SA que por cada día de retraso en el cumplimiento de la anterior intimación se les podrá imponer una multa coercitiva de 600 Euros.
TERCERO.- Interesar de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia la incoación de expediente sancionador por el incumplimiento declarado en el resuelve primero de esta Resolución.»
Por su parte, en la precedente -originaria- resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de enero de 2010, -que la impugnada considera incumplida- acordó, al amparo de lo previsto en el artículo 52 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , la terminación convencional del expediente sancionador incoado con causa de «Los acuerdos de actuación conjunta suscritos el 27 de junio de 2007 entre Sogecable, SA y Telefónica Cable, SAU, para la adquisición de contenidos para Imagenio y la comercialización de DIGITAL +, con ciertos servicios de comunicaciones de Telefónica».
En la parte dispositiva de dicha resolución de terminación convencional de 28 de enero de 2010 se acordaba también:
« [...] La antedicha terminación convencional alcanza también y debe predicarse y hacerse extensible a los siguientes acuerdos:
(1) 'Contrato para la comercialización de Digital + con ciertos servicios de comunicaciones de Orange' de 31 de Enero de 2008, entre Sogecable SA, Canal Satélite Digital SL, DTS Distribución de Televisión Digital SA y France Telecom España SA.
(2) 'Acuerdo de colaboración para la comercialización de Digital + y ADSL+Llamadas de Vodafone' de 14 de Noviembre de 2008 entre Canal satélite Digital SL, DTS Distribuidora de Televisión Digital SA y Vodafone España SAU.
SEGUNDO.- Terminación convencional sujeta a los compromisos presentados y definitivamente concretados en esta Resolución, en base a las recomendaciones y consideraciones propuestas por la Dirección de Investigación de esta Comisión Nacional de la Competencia.
Los compromisos que, en todo caso deberán responder a la filosofía plasmada en el cuerpo de esta Resolución, deberán conformar los contratos vinculantes de actuación conjunta, que las partes deberán necesariamente presentar a la Dirección de Investigación para su preceptiva autorización, dentro del plazo de treinta días, siguientes al de la notificación de la presente Resolución.
TERCERO.- Encomendar la vigilancia del acuerdo de terminación convencional y, por tanto, de los compromisos alcanzados y de las obligaciones impuestas a la Dirección de Investigación.»
Las consideraciones jurídicas en cuya virtud la Sala de lo contencioso estima el recurso deducido y anula la resolución impugnada son las siguientes:
«
Por otra parte, también declara la CNC que las recurrentes no han puesto obstáculo alguno al cumplimiento de los principios generales sustantivos que regulan los compromisos, y que pueden resumirse en los siguientes: a) Informar a la DI de forma permanente sobre los costes de comercialización de los productos de cada parte y b) Versando la resolución del expediente sobre los compromisos aportados, cualquier cambio en las circunstancias del mercado llevará a su reconsideración en los términos en los que la DI estime procedente.
El incumplimiento declarado por la CNC se refiere, no obstante, a una eventual violación de la filosofía que inspira la resolución, pues estima que de los compromisos adquiridos por Prisa y Telefónica, no puede deducirse que sea posible la realización de promociones exclusivas para la contratación de productos conjuntos, sin posibilitar la adquisición de cada producto por separado y a un precio que no sea distinto del de la suma individual de los distintos productos.
Este mandato, aplicable con carácter general a todas las Administraciones y que ha sido objeto de concreción para el derecho de la libre competencia en los preceptos ya mencionados, ha sido plenamente respetado en el presente caso. En efecto, es una norma con rango de ley ( artículos 67.d ) y 41.2 de la Ley 17/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia ), la que permite la imposición de las multas coercitivas para garantizar el cumplimiento de compromisos o condiciones adoptados en resoluciones de la CNC, la que fija un límite legal de cuantía, en concreto 12.000 euros diarios, y además exige, y se ha cumplido, el previo requerimiento de la entidad concernida. No se plantea en este caso la cuestión relativa al incremento de la multa por reiteración del incumplimiento, pues las recurrentes se aquietaron a la intimación de cese.
Llegados a este punto, debemos concluir que las consideraciones establecidas en la STC 239/1988 nos llevan a descartar los argumentos de las recurrentes vinculados con la eventual inobservancia del artículo 25 CE por parte de la CNC, y en concreto la falta de respeto a las exigencias de predeterminación legal y tipicidad de la conducta invocadas por las recurrentes, pues, en palabras del Tribunal Constitucional, y en relación con las multas coercitivas, 'En dicha clase de multas, cuya independencia de la sanción queda reflejada en el párrafo 2 del indicado art. 107 de la L. P. A. no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita, cuya adecuada previsión normativa desde las exigencias constitucionales del derecho a la legalidad en materia sancionadora pueda cuestionarse, sino que consiste en una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa'.
En este sentido, una atenta lectura de la STC 239/1988 y mas concretamente de su fundamento jurídico 3, nos permite subrayar que lo determinante para la calificación de la multa coercitiva como auténtica sanción, no es tanto su 'nomen iuris', como la realidad en la que se aplica, y dedica justamente ese fundamento jurídico 3 a realizar un examen del supuesto fáctico sobre el que recae su enjuiciamiento. Pues bien, entre el caso que fue objeto de examen en la STC 239/1988 y el que motiva estas actuaciones, existe una diferencia sustancial, pues en el presente caso, la resolución recurrida se dicta en vinculación directa con un procedimiento sancionador, justamente para poner término al mismo, mientras que en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, no existía relación alguna entre la multa coercitiva efectivamente impuesta y un procedimiento sancionador paralelo, ya que con ella se trataba de forzar al destinatario de la misma, a cumplir con una serie de obligaciones, legalmente impuestas, relativas al mantenimiento de las condiciones de salubridad e higiene de una vivienda de su propiedad.
Esta diferencia sustancial debe ponerse en relación con la jurisprudencia reiterada del Tribunal de justicia (STJUE de 14 de septiembre de 2010, asunto Akzo C- 550/07 , apartado 92), en la que de forma inequívoca se califica la multa coercitiva como sanción, apareciendo siempre vinculada esta afirmación a supuestos en los que, efectivamente, de forma paralela, se habían impuesto multas sancionatorias.
Así las cosas, no apreciamos que exista una antinomia irreductible entre las afirmaciones de los dos Tribunales, pues si bien cierto que el concepto, características y la finalidad de las multas coercitivas es sustancialmente distinto del que puede predicarse de las multas sancionatorias, también lo es que existe un vínculo indisociable entre ambas cuando se emplean las multas coercitivas, como en el presente caso, como advertencia para forzar el cumplimiento de un acuerdo recaído en el seno de un expediente sancionador. Es en el contexto de esta vinculación, que no se produce en la situación analizada por el Tribunal Constitucional, en la que resulta de plena aplicación la afirmación sistemáticamente reiterada por el Tribunal de Justicia que subraya el carácter sancionatorio de las multas coercitivas, sin olvidar que el artículo 67 de la LDC, está incluido en el Título V de dicha ley , titulado 'Del régimen sancionador'.
Asumida esta calificación, se despliegan de forma inmediata una serie de consecuencias vinculadas a las garantías que deben respetarse en los procedimientos o expedientes en los que, como en el presente caso, la ejecución del cumplimiento de la resolución que recaiga será implementada, si ello es necesario, mediante la imposición automática de una multa coercitiva cuya cuantía se determina de forma precisa, y ello aun en un supuesto como el presente, en el que las recurrentes no son destinatarias directas de la eventual multa coercitiva que hubiera podido imponerse, pues, en realidad, su posición de parte absolutamente necesaria en la conducta cuyo cese se ordena, las convierte en sujeto esencialmente afectado por dicha decisión.
En atención a estas circunstancias, se justifica plenamente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la aplicación al presente supuesto de las garantías propias del procedimiento sancionador, en la medida en que éstas sean compatibles con la naturaleza de las multas coercitivas. Entre estas garantías destaca el respeto al derecho de defensa, expresamente indicado por la jurisprudencia citada, o del derecho reaccional a la tutela judicial efectiva, como subraya la STJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto Chalkor, C-386/10 , apartados 52 y 63.
El principio de seguridad jurídica, piedra angular no sólo del procedimiento sancionador, sino del propio Estado de derecho, no puede ser menoscabado por este tipo de resoluciones, inscribiéndose el respeto al mismo en la lógica de la jurisprudencia europea citada. Pero es más, el mismo Tribunal Constitucional, en el FJ 2 de la STC 239/1988 , antes transcrito, claramente nos indica que, mediante la multa coercitiva 'se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar', es decir, la precisa predeterminación de la obligación cuyo cumplimiento puede reclamarse, imponiendo en otro caso, multas coercitivas, deviene un elemento esencial para el ajuste constitucional de este tipo de medidas de compulsión ejecutiva.
La consecuencia de ello es la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada, en la medida en que declara el incumplimiento por parte de las recurrentes de la resolución de 28 de enero de 2010, con las consecuencias inherentes a tal declaración.
La estimación del recurso por este motivo hace innecesario que nos pronunciemos sobre los restantes motivos de impugnación desarrollados en la demanda.»
En el desarrollo argumental del motivo y con cita de los artículos 24 y 120.3 CE , 248.3 LOPJ y 218 LEC , se aduce por el Abogado del Estado que la sentencia «resulta gravemente inmotivada, en términos jurídicos, por la falta de claridad de la decisión y de sus fundamentos, la insuficiencia de los mismos (...) y finalmente por su incongruencia con los términos de la propia sentencia». Se afirma por dicha representación que los términos de la sentencia no permiten conocer con la claridad y precisión necesarias cual es la razón de la anulación de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia y ello porque en la motivación no se explica ni justifica de forma suficiente que se ha producido una interpretación extensiva de la resolución sancionadora o un incumplimiento de la resolución de 28 de enero de 2010, ni la sustitución del incumplimiento por expresiones vagas o imprecisas, así como tampoco justifica la afirmación de que se habría dado cumplimiento a las dos condiciones concretas impuestas y los dos principios generales sustantivos que inspiran los compromisos.
El motivo no puede prosperar. La falta de motivación e incongruencia solo se habría producido si la sentencia impugnada no hubiera explicado de forma suficiente las razones de la estimación de su recurso, o lo hubiera hecho sin guardar la necesaria congruencia o coherencia.
La lectura de la sentencia permite identificar de forma suficiente las razones que justifican la estimación del recurso o su
Argumenta dicha parte recurrente que «no se trata, como se dijo ante la Sala sentenciadora, de interpretar extensivamente una resolución sancionadora ni de «extender» la resolución a supuestos extraños a la misma. Se trata de hacerla efectiva y de evitar que en situaciones sustancialmente coincidentes pueda eludirse la aplicabilidad y criterios inspiradores». Añade a lo anterior que «si la comercialización del paquete identificado como 'DIGITAL+' a nuevos clientes exclusivamente a través del canal TRIO+ constituiría un incumplimiento directo y evidente de la Resolución de 28 de enero de 2010, ninguna duda razonable podía existir -supuesta la identidad sustancial de contenidos y servicios- sobre que la comercialización del paquete 'DIGITAL+ MINI' a nuevos clientes exclusivamente a través del canal TRIO+ constituía un incumplimiento directo de la reiterada resolución de 28 de enero de 2010 puesto que clave de los compromisos asumidos que justificó la resolución de 20.1.10 fue la modificación de los acuerdos de comercialización conjunta de forma que el paquete audiovisual DIGITAL+ pudiera ser adquirido de forma individual (no solo por la vía del canal TRIO+) y que el precio del conjunto resultara de la adicción del precio de los productos individuales de los que se componía».
Pues bien, el desarrollo argumental del motivo casacional pone de manifiesto que la Administración del Estado recurrente se limita a reiterar las cuestiones que se suscitaban en la instancia -si los compromisos que la resolución de terminación convencional impone a las partes en relación a la comercialización del paquete audiovisual «DIGITAL+» son extensibles al «DIGITAL+mini»- y a reproducir las alegaciones formuladas en la instancia acerca del objeto de la litis, que se ciñe al incumplimiento del originario acuerdo de terminación convencional por razón de la comercialización de paquete «DIGITAL+mini» a nuevos clientes a través del canal «TRIO+», pero no incorpora en su argumentación una crítica suficiente a la fundamentación expuesta en la sentencia que aprecia la quiebra de la seguridad jurídica, ni sobre el cumplimiento concreto y puntual por las sociedades mercantiles implicadas de los compromisos derivados del Acuerdo de terminación convencional originario, razones ambas que constituyen la clave de la estimación del recurso deducido.
En todo caso, no se advierte la quiebra del artículo 52 de la Ley de Defensa de la Competencia , referido a la terminación convencional de los expedientes sancionadores, ni del artículo 54 de la Ley 30/1992 , de 30/1992, de 26 de noviembre LRJPAC. Es lo cierto que la resolución de la CNC se encuentra extensamente motivada y precisamente, al analizar su fundamentación cuando la Sala de la Audiencia Nacional concluye que no es asumible la interpretación realizada por la Comisión Nacional de la Competencia de que los compromisos establecidos en la resolución de terminación convencional son extensibles al régimen de comercialización del paquete «Digital+ mini», por cuanto no respeta el principio de seguridad jurídica. De modo que las alegaciones en torno al invocado artículo 52 LDC sobre terminación convencional, y el artículo 54 de la Ley 30/1992 , que se refiere a las exigencias de motivación del acto administrativo no desvirtúan las apreciaciones de la Sala de instancia y pone de manifiesto la discrepancia de la parte recurrente con la interpretación jurídica sobre el alcance de los compromisos.
Por lo demás, tampoco se advierte la quiebra de los artículos 41 y 52 de la Ley de Defensa de la Competencia y 71 de su Reglamento que se invocan en el motivo. En los preceptos legales invocados se establece la potestad de la CNC para vigilar el cumplimiento de los acuerdos o resoluciones que dicta ( artículo 41 LDC ) como sucede en la resolución de terminación convencional ( artículo 52 LDC ). Dichos preceptos de la LDC ni el artículo 71 del Reglamento que se aducen resultan infringidos por la sentencia impugnada en la que se declara de forma expresa y clara que por parte de las mercantiles obligadas se ha dado puntual cumplimiento de lo acordado en la resolución originaria de terminación convencional, con respeto a los compromisos asumidos.
En fin, no se justifica de qué modo el razonamiento jurídico esencial de la sentencia que aprecia falta de precisión en la operación interpretativa llevada a cabo por la CNC -que apela a los principios y a la filosofía del acuerdo originario- es contraria a los concretos preceptos que se invocan, siendo así que las razones que constituyen la clave de la estimación del recurso deducido no han sido desvirtuadas y el motivo debe ser desestimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
