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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 17/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 524/2018 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: VAZQUEZ CASTELLANOS, MARIA DEL CAMINO
Nº de sentencia: 17/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100032
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:489
Núm. Roj: STSJ M 489:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 15 de enero de 2021.
Ha sido parte demandada la
Antecedentes
'
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Frente a la citada resolución se alza doña Marí Luz en esta instancia jurisdiccional solicitando que se declare la responsabilidad de la Comunidad de Madrid, condenando a la misma a indemnizarle en la cantidad de 224.957,80 euros, más el interés que legalmente corresponda. Suplico que reitera en su escrito de conclusiones en el cual se solicita que '
En el escrito de demanda y, a modo de síntesis, expresa que '
Expresa en su demanda que considera que existe el necesario nexo causal entre los hechos acaecidos y los daños causados, secuelas, e incapacidad temporal y permanente. Dice en su demanda que '
Apoya dicha conclusión en el informe pericial realizado por el especialista en valoración del daño corporal, don Romualdo, informe por ella aportado al expediente administrativo.
Pone de manifiesto en su demanda que en fecha 23 de octubre de 2014 la Dirección Provincial del INSS le ha reconocido la incapacidad permanente total derivada de la baja que, por incapacidad temporal, le había sido dada en fecha 15/11/2012, para su profesión habitual en base al dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11/9/2014 por padecer como '
En su escrito de conclusiones comienza señalando que considera acreditado '
En su escrito de conclusiones afirma que existe '
En cuanto a la indebida sección yatrógena del nervio facial, realiza las siguientes consideraciones:
'
...
En cuanto al incorrecto tratamiento de la sección del nervio facial y su repercusión en en el ojo izquierdo, considera que '
Considera que la información suministrada a la paciente fue incorrecta e insuficiente al haber utilizado formularios-modelo de información sobre los riesgos de la intervención pese al especial riesgo de la intervención:
Con referencia al informe de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (folios 527 a 552 EA), considera que la recurrente conocía el riesgo de parálisis facial, ya que todos los documentos de consentimiento informado que firmó para las intervenciones incluían expresamente ese riesgo.
En cuanto a la pérdida de visión que la actora afirma que deriva de la parálisis facial, considera que dicha afirmación carece de todo sustento probatoprio puesto que la actora padece una distrofia endotelial de Fuchs que no guarda relación con el proceso de lagoftalmos, por el que fue derivada a Oftalmología.
Considera que el documento de consentimiento informado aportado como documento nº 11 junto con la reclamación en vía administrativa contiene como riesgo frecuente de la intervención que se le practicó el día 24 de noviembre de 2011 la parálisis facial, por lo que concluye que la recurrente fue informada específicamente de este riesgo.
En definitiva, considera que ha de excluirse la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Por su parte, la compañía aseguradora de la administración demandada considera que de la documentación clínica que se ha incorporado al expediente administrativo, la historia clínica del paciente, los informes de los profesionales intervinientes (Informe emitido por el doctor García Hinojosa, Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Infanta Leonor, folio 479 EA), el Informe de la Inspección Médica, folio 462 a 467 y su ampliación que obra al folio 480 a 482 EA, y el informe de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, folio 527 a 552 EA, así como el Dictamen Pericial emitido por el doctor especialista en otorrinolaringología, don Alfredo, perito designado por dicha parte, acreditan la correcta asistencia sanitaria prestada a la paciente así como la correcta la información facilitada con carácter previo al intervención quirúrgica practicada.
Considera que no existe relación causal entre la asistencia médica y el daño alegado, al haberse ajustado aquélla a la lex artis ad hoc que exigía el caso.
Pone de manifiesto que el informe pericial emitido por el doctor Romualdo, sin especialidad médica vía MIR y con un Máster en Valoración del Daño Corporal, tiene como objeto la '
Por otra parte, y en cuanto al informe pericial emitido por la perito designada judicialmente, entre otras consideraciones explicadas en su escrito de conclusiones, pone de manifiesto que dicha perito carece de la falta de experiencia necesaria en el ámbito de la Otorrinolaringología, dado es especialista en Oftalmología.
En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido'(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
La sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
Las críticas que en cuanto a la insuficiencia de consentimiento informado respecto de dicha intervención las críticas en su día formuladas estuvieron referidas al carácter genérico del documento de información, así como que dicho documento le fue facilitado y firmado dos meses antes de la intervención quirúrgica, expresando que el daño por ella ha sufrido a consecuencia de la intervención quirúrgica no se limitó a la parálisis facial (que reconoce era lo que se había informado) sino que se produjo la lesión axonal completa del nervio facial izquierdo, así como, a consecuencia de la misma, pérdida de visión del ojo izquierdo, daños de lo que no se le había informado.
La resolución administrativa cuestionada valoró el informe pericial aportado por la actora realizado por licenciado en Medicina y Cirugía, perito médico, y máster en Valoración de Daño Corporal y Pericia Médica, informe centrado en valorar los daños. La valoración realizada en dicha resolución descarta que dicho informe constituya un medio de prueba suficiente para acreditar la mala praxis en cuanto a la intervención quirúrgica practicada el día 24 de noviembre de 2011, al limitarse a señalar que se produjo una parálisis facial iatrógena, ya que durante el acto quirúrgico se ocasionó la dislaceración del nervio facial en su 3ª porción, que precisó descompresión de la 3a porción y sutura termino-terminal: '
Describe, al hilo de lo informado por la inspección médica, las sucesivas intervenciones practicadas a la paciente cuya patología no remitía, por lo que se consideró indicado practicar una nueva intervención que se llevó a cabo el día 24 de noviembre de 2011, consistente en una mastoidectomía radical del oído izquierdo.
Resuelve las consideraciones vertidas por la ahora actora en relación con el documento de consentimiento informado respecto de la intervención denominada genéricamente timpanoplastia, denominación que la resolución explica, con base en el informe de la inspección sanitaria, que incluye todas las técnicas quirúrgicas empleadas para corregir las infecciones repetitivas producidas por el colesteatoma. Concluye, por tanto, por lo que el documento de consentimiento informado firmado para aquella intervención, comprendía la técnica concreta utilizada, y que también contenía una expresa referencia al riesgo de sufrir parálisis del nervio facial.
Se cita expresamente el informe, así como su ampliación, de la Inspección sanitaria, en el que '
En cuanto a la pérdida de visión se concluye que no existe prueba alguna aportada al expediente administrativo que indique que la parálisis facial posterior le haya producido la lesión en el ojo izquierdo, citando el informe del Servicio de Oftalmología, Servicio al que la paciente fue derivada para tratar el problema de lagoftalmos que presentó, informe según el cual padece un cuadro de distrofia endotelial de Fuchs de origen desconocido ajeno totalmente al proceso de lagoftalmos por la parálisis facial, y según el cual la paciente no sufre una pérdida significativa de agudeza visual en el ojo izquierdo, que, de todas maneras, sería achacable a su proceso corneal, más que al proceso palpebral por la que fue derivada a Oftalmología.
Así, en primer lugar, hemos de citar el informe pericial elaborado por la doctora, especialista en oftalmología, doña Eulalia, quien fue designada judicialmente, por insaculación, al haber sido solicitado la práctica de dicha prueba, por perito de la indicada especialidad, por la actora, doña Marí Luz. Dicho informe fue objeto de ratificación en audiencia pública habiendo realizado las partes en conflicto las preguntas que consideraron pertinentes y que dicha perito respondió, tal y como consta documentado en soporte digital.
Doña Eulalia elaboró su informe fechado el día 30 de julio de 2019, incorporado al procedimiento, en el que expresó dio respuesta a las preguntas que la parte actora interesó para la elaboración de la pericia.
Por otra parte, hemos de referirnos al informe pericial presentado por la compañía aseguradora de la administración demandada, elaborado por perito de su elección y, concretamente, por el doctor ?don Alfredo, quien en su informe, y en cuanto a su titulación y méritos, indica que es especialista en otorrinolaringología y patología cérvicofacial, facultativo especialista de área del hospital universitario Son Espases. Dicho informe está fechado el día 18 de febrero de 2019, ha sido ratificado en audiencia pública acto en el cual respondió a las preguntas que le fueron formuladas por las partes.
Como ha quedado señalado más arriba la actora aportó al expediente administrativo iniciado como consecuencia de su reclamación un informe pericial elaborado por un perito especialista en valoración del daño corporal, informe que también ha sido aportado a los presentes autos, y cuya consideración y correspondiente valoración se realizará para el caso de que proceda la estimación del presente recurso habida cuenta de que dicho informe se centra en la cuestión relativa a la valoración del daño corporal, limitándose, en cuanto al resto de extremos relativos a la corrección a la buena praxis de la indicación y técnica empleada en la cirugía que le fue practicada la actora el día 24 de noviembre de 2011, a citar el daño iatrogénico causado en el trascurso de dicha cirugía así como las lesiones que presenta la actora que considera están ligadas causalmente con dicha intervención.
En el expediente administrativo iniciado a consecuencia de la reclamación formulada por la Sra. Marí Luz, ha sido emitido un informe técnico por parte de la inspección médica, informe que fue posteriormente ampliado mediante el de 8 de agosto de 2017, y que han tomado en consideración los informes previos de los servicios intervinientes en el proceso asistencial de la paciente.
Dicho informe de la inspección médica concluye que la actuación médica se ajustó a la lex artis. Obra en el expediente administrativo a los folios 462 a 467 y su ampliación a los folios 480 a 482. En cuanto a la complicación sufrida en el curso de intervención quirúrgica, analiza dicha complicación y detalla las intervenciones previamente sufridas por la actora, así como las actuaciones practicadas en el curso de la misma intervención quirúrgica así como con posterioridad de la misma, y señala lo siguiente:
'
En cuanto a la pérdida de visión que la paciente considera que es consecuencia de la parálisis facial señala:
En primer lugar, hemos de expresar que no consideramos procedente la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado que daría lugar a una aplicación de las reglas de la inversión de las reglas de la carga de la prueba, en cuanto a la determinación de la parte procesal a quien incumbe día la carga de probar la realidad de la afirmación que realiza, esto es, que se ha producido una infracción de la reglas de la buena praxis o, por el contrario, que las actuaciones médicas practicadas, terapéuticas y quirúrgicas, se han desarrollado con arreglo a la buena praxis.
No cabe duda de que la aplicación de dicha doctrina al caso que estamos analizando tiene que ver con la pretensión deducida por la actora al calificar el daño por ella sufrido a consecuencia de la intervención quirúrgica del día 24 de noviembre de 2011 como daño desproporcionado.
Sin embargo, como decimos, consideramos que no resulta aplicable dicha doctrina habida cuenta de que el daño, desgraciadamente por ella sufrido, constituye un daño expresamente informado en el documento de consentimiento informado por ella firmado, y habida cuenta de que la pérdida de visión que sufre del ojo izquierdo no podemos considerar que esté ligada causalmente con la lesión del nervio facial, riesgo desgraciadamente ha acontecido durante la intervención quirúrgica del día 24 de noviembre de 2011. El documento de consentimiento informado consideramos que no resulta insuficiente en cuanto a la descripción e información a la paciente de los riesgos derivados de la intervención quirúrgica propuesta ni tampoco puede ser calificado como ineficaz, como sugiere la actora, por el hecho de que le fuera entregado, para su información, dos meses antes de que se llevara cabo la intervención quirúrgica programada.
Es de señalar que todos los informes periciales y técnicos que se han puesto a disposición de este tribunal coinciden en afirmar que la intervención quirúrgica propuesta a la actora resultaba indicada y correcta en atención a la patología por ella sufrida. Por tanto, desde el punto de vista de la correcta indicación de dicha cirugía procede estimar que no existe controversia alguna.
A excepción del informe elaborado por la perito designada por insaculación, el resto de informes, pericial y técnicos, coinciden en señalar que el documento de consentimiento informado, firmado por la actora, indicaba con claridad, como uno de los riesgos de la cirugía propuesta, la parálisis del nervio facial, riesgo descrito en el documento de consentimiento informado.
La suficiencia de dicha mención es cuestionada por la parte actora en su escrito de demanda, y en su escrito de conclusiones considera avalada dicha afirmación sobre la base de lo expresado en el informe pericial elaborado por la perito designada por insaculación.
Ciertamente dicho informe pericial, al afirmar que se ha producido una vulneración de las normas de la buena praxis en el tratamiento médico suministrado a la Sra. Marí Luz, afirma dicha insuficiencia. Sin embargo, consideramos que la suficiente información suministrada a la paciente no resulta comprometida por el hecho de que el documento de consentimiento informado no especifique las consecuencias en las que se puede materializar la parálisis facial. Es a ello a lo que se refiere el citado informe pericial cuando afirma que el documento no especifica las consecuencias de la parálisis facial, esto es, que puede dar lugar a dolor, cara torcida, lagrimeo, falta de cierre de la boca, caída de la saliva, etc. Se afirma, por tanto, que en la medida en la que el documento de consentimiento informado únicamente cita la parálisis facial como riesgo de intervención quirúrgica, pero no cita lo que conlleva la parálisis facial (dolor, cara torcida, lagrimeo, falta de cierre de la boca, caída de la saliva, etc.), resulta insuficiente de la información. Sin embargo, esa falta de cita a las consecuencias derivadas de la parálisis facial no implica, de suyo, que concurra falta de información suficiente al respecto de los riesgos de la intervención quirúrgica habida cuenta de que dicho riesgo se comunica y se constata en el documento de consentimiento informado. La exigencia de que dicho documento no solamente contenga una expresa mención del riesgo sino también una expresa mención de cada uno de las particulares consecuencias que se pueden ver comprometidas como consecuencia de ese riesgo resulta una extensión indebida e innecesaria, no solamente porque no resulta exigible desde el punto de vista de la información que debe proporcionarse al paciente sino también porque podría implicar la mención a un catálogo de consecuencias que podrían estar vinculadas con la gravedad de la materialización de riesgo pero no necesariamente con el propio riesgo derivado de intervención quirúrgica.
En este sentido, nos parece que no resulta asumible el criterio expresado en dicho informe pericial en el cual la afirmación de la mala praxis descansa únicamente en que no se informó la paciente de las consecuencias de la parálisis facial, reconociendo, a sensu contrario, que la paciente sí estaba informada del riesgo consistente en sufrir una parálisis facial como riesgo propio de la intervención quirúrgica programada.
En definitiva, no estamos ante un daño desproporcionado, pues el riesgo aparece descrito en el consentimiento informado suscrito para la cirugía realizada el 24 de noviembre de 2011 en la que se produjo la complicación. En el documento consta, entre los riesgos específicos más frecuentes '
En cuanto a la denominación e información del tipo de la intervención quirúrgica propuesta a la actora en relación con contenido del documento de consentimiento informado, se ponen de manifiesto por la parte actora determinadas dudas que estimamos resultan resueltas en la información que se ofrece en los informes periciales e informes técnicos incorporados al expediente administrativo, en los que se indicaba que se llama genéricamente como timpanoplastia a todas las técnicas quirúrgicas empleadas para corregir las infecciones repetitivas producidas por el colesteatoma, por lo que el documento de consentimiento informado para la intervención quirúrgica del día 24 de noviembre, así como el firmado en anteriores ocasiones por la actora, comprendía la técnica concreta utilizada, en así como los riesgos de la técnica.
Dicho riesgo se materializó en la intervención quirúrgica practicada, intervención quirúrgica respecto de la cual ninguno de los informes técnicos ni de los informes periciales, afirma que no se hubiera realizado conforme a la buena praxis. Tampoco el informe pericial realizado por la perito designado por insaculación quien si bien afirma que durante la intervención se rompió el facial, también afirma que resulta una intervención difícil y que depende de la pericia del cirujano.
Consta en la historia clínica que durante la cirugía se apreció inmediatamente que se había producido dicha lesión y se actuó inmediatamente. Así, se expresan como hallazgos durante la intervención: '
A pesar de la inicial manifestación de la perito judicial en su informe es de destacar, como pone de relieve la compañía aseguradora de la administración demandada, que en el acto de ratificación de su informe expresó que la cirugía fue correcta a pesar de que hubo una lesión del nervio facial, complicación típica de la cirugía practicada a la paciente.
En dicho acto de ratificación, como también pone de manifiesto la compañía aseguradora de la administración demandada en su escrito de conclusiones, la perito designado por insaculación manifestó que no puede pronunciarse '
Finalmente, en orden a valorar si la pérdida de visión que sufre la actora en el ojo izquierdo está vinculada causalmente con la intervención quirúrgica del día 24 de noviembre de 2011 y la materialización de uno de los riesgos de la misma, esto es, la parálisis facial, se reclama por la actora porque dicha consecuencia, además de no haber sido informada como un riesgo de la intervención, está vinculada causalmente con la lesión del nervio facial.
El informe pericial aportado por la compañía aseguradora recoge en sus conclusiones que una vez producida la lesión del nervio facial se actuó de manera rápida mediante la reparación intraquirúrgica del nervió, poniendo a disposición de la paciente todos los medios posibles para disminuir el grado de la secuela, considerando que no hubo pérdida de oportunidad alguna. Indica que se consiguió recuperar parcialmente la función del nervio facial que pasó de un índice de VI a índice III, habiendo sido derivada la paciente a los servicios de Oftalmología, Rehabilitación y Neurología del Hospital Infanta Leonor, y de Cirugía Plástica y Reparadora del Hospital General Gregorio Marañón, y Rehabilitación del Hospital Universitario La Paz, donde se pusieron todos los medios disponibles para tratar la complicación sufrida. En cuanto al diagnóstico, como distrofia endotelial de Fuchs, dicho informe cita el realizado por los citados servicios de oftalmología, concluyendo que la pérdida de visión de la paciente no tiene ninguna relación con su parálisis facial periférica.
El informe de la Inspección Sanitaria, así como el complementario, sostiene que la pérdida de visión obedece a un cuadro de distrofia endotelial de Fuchs, de origen desconocido, que es ajeno totalmente al proceso de lagoftalmos por la parálisis facial. Se describe la distrofia de Fuchs como una enfermedad hereditaria autosómica bilateral de la córnea y concluye que 'la pérdida de agudeza visual de la paciente no es atribuible al proceso de lagoftalmos debido a la parálisis facial sufrida como complicación de la cirugía del colesteatoma (descrita en el Consentimiento informado), sino debido al diagnóstico de distrofia de Fuchs bilateral, enfermedad que cursa en 4 estadios y probablemente su debut haya coincidido con el proceso asistencial de seguimiento de su parálisis facial'.
Resulta de la historia clínica, y se pone de manifiesto en los citados informes periciales e informes técnicos, que en los meses posteriores a la intervención del día 24 de noviembre la paciente fue tratada por el servicio de oftalmología y por el servicio de rehabilitación del Hospital Infanta Leonor, así como del Hospital General Universitario Gregorio Marañón y Universitario La Paz, con ejercicios de rehabilitación facial y aplicación de toxina botulínica. En una de las visitas de la paciente a la consulta de oftalmología refirió pérdida de agudeza visual, siendo diagnosticada de una distrofia endotelial de Fuchs, enfermedad genética que consideran que no guarda relación con la parálisis facial. La paciente también fue estudiada por la pérdida de olfato y acorchamiento lingual por parte del servicio de neurología, los cuales también descartan relación entre la parálisis facial y este problema.
No comparte dicha conclusión la perito designada por insaculación al poner de manifiesto en su informe la relación existente entre la parálisis del nervio facial y las secuelas que describe, esto es, la pérdida de visión del ojo.
Sin embargo, consideramos que la afirmación que realiza dicha perito no resulta correctamente detallada ni vinculada con la parálisis facial no solamente porque no aparece claramente descrita dicha opinión en el punto 4.2 de su informe sino también porque no resultaron aclaratorias sus explicaciones en audiencia pública, tal y como se ha puesto de manifiesto por la compañía aseguradora de la administración demandada.
Así, dice dicha perito en su informe:
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En audiencia pública explicó dicha Doctora que la distrofia de Fusch consiste en una alteración de la córnea y es una patología genética, patología que considera que la paciente no presenta.
Dicha afirmación, sin embargo, no resulta aceptable si tenemos en cuenta que la perito explicó en audiencia pública, en respuesta a las preguntas formuladas por la compañía aseguradora, que la prueba consistente en el contaje celular endoteliar es una prueba muy específica para el diagnóstico de una distrofia de Fusch, y que dicha prueba le fue efectuada por la Unidad de Fondo de Ojo del Servicio de Oftalmología del Hospital Infanta Leonor. Sin embargo, reconoce que entre las pruebas por ella efectuadas en el reconocimiento que realizó a la paciente para la elaboración del informe expresa que únicamente llevó a cabo una exploración de la paciente con lámpara oftalmológica, pero no efectuó un contaje celular endoteliar. Por tanto, consideramos que cuando afirma que la paciente no padece distrofia de Fusch, dicha afirmación no resulta avalada por la realización de las pruebas o estudios indicados para alcanzar dicho diagnóstico. Resultando, por el contrario, que dichas pruebas y diagnóstico si se efectuaron en otros hospitales públicos, y no solamente en la Unidad de Fondo de Ojo del Servicio de Oftalmología del Hospital Infanta Leonor sino que el contaje endotelial también se llevó a cabo en el Hospital de la Paz, en el cual también se efectuó el diagnóstico de dicha patología de la paciente.
Por todo lo expuesto procede, en consecuencia, la desestimación de la demanda por considerar que la mala praxis que se afirma no ha resultado acreditada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0524-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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