Sentencia Administrativo Nº 170/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 669/2006 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10170/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 669/2006

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 P.A. número 42/06.

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: Ministerio Fiscal

Apelante: Don Gustavo ,

Letrada: Doña Alicia Díaz Encabo

Apelante: Comunidad de Madrid

SENTENCIA nº 170

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 20 de febrero del año 2007, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Ministerio Fiscal, por la Letrada Doña Alicia Díaz Encabo en representación de Don Gustavo , al que se adhirió asimismo la Comunidad de Madrid, contra el auto de dicho juzgado de fecha 1 de marzo de 2006 que dispuso declarar su falta de jurisdicción para el conocimiento del recurso entendiendo que la competencia correspondía a la jurisdicción social.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo contencioso administrativo número 17 de esta capital ha remitido a esta Sala las precedentes actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Letrada Doña Alicia Díaz Encabo en representación de Don Gustavo , al que se adhirió asimismo la Comunidad de Madrid, contra el auto de dicho juzgado de fecha 1 de marzo de 2006 que dispuso declarar su falta de jurisdicción para el conocimiento del recurso entendiendo que la competencia correspondía a la jurisdicción social.

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 20 de febrero del año 2007 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnándose en el presente recurso el cese del recurrente como facultativo eventual en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Madrid , debe de ser aplicable la reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Social ) ,entre otras, Sentencias de fecha 29 de junio de 2005,16 de diciembre de 2005, 21 de diciembre de 2005, 14 de febrero de 2006, 21 de febrero de 2006, 16 de marzo de 2006, 9 de abril de 2006 y 11 de abril de 2006 , así como los Autos de la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2005 y 24 de enero de 2006 , conforme a las cuales las pretensiones concernientes a personal estatutario de la Seguridad Social cuyas demandas fueran presentadas después de la entrada en vigor del Estatuto Marco de éste Personal contenido en la Ley 55/2003 , corresponde conocerlas a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la Jurisdicción Social ,diciendo las mencionadas Sentencias :

"SEGUNDO.- La Ley 55/2003 (RCL 20032934 ) promulgó el tanto tiempo esperado Estatuto Marco de Personal estatutario de los servicios de salud, norma que, según su art. 2.1 será «aplicable al personal estatutario que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado». En su art. 1 califica la relación del personal afectado con su empleador como «relación funcionarial especial». Debiendo destacarse que la nueva Ley no proporciona ninguna definición, ni delimitación de lo que, en lo sucesivo, deba entenderse por personal estatutario, si es que tal grupo deba persistir como conjunto separado del resto de personal que presta servicios en las instituciones sanitarias, después que se haya efectuado la total transferencia a las Comunidades autónomas de todos los profesionales que prestaban servicios para las entidades gestoras de la Seguridad Social.

Dada la naturaleza indudablemente administrativa de la «relación funcionarial» se ha planteado el problema de decidir la rama de la Jurisdicción que ostente la competencia para el conocimiento de los litigios de este personal con la institución para la que preste sus servicios, bien la Contencioso- Administrativa, bien, como generalmente hasta ahora, la social. Los elementos que pueden contribuir a delimitar el problema son los derivados de la sucesiva regulación de la materia en los términos siguientes:

1. Tras la asunción del personal procedente de la Obra Sindical del 18 de julio y hasta la promulgación del Estatuto Marco, la competencia para el conocimiento de los litigios entre el llamado personal estatutario y la correspondiente entidad gestora, venía atribuida a los Tribunales de trabajo, dependientes entonces al Ministerio de Trabajo, al igual que el personal de las entidades gestoras. Así fue desde el primer Texto articulado de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 (RCL 1966734, 997 ) que atribuyó, con carácter general, la competencia para el conocimiento de los litigios entre las Entidades Gestoras y el personal a su servicio a los Tribunales de Trabajo. El mandato legal era desarrollo de la Base 60.4 de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de septiembre(sic) de 1963 (RCL 19632467 y RCL 1964, 201). La remisión a los tribunales de trabajo volvió a plasmarse en el segundo Texto de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo (RCL 19741482) que, en su art. 45 ordenaba que «la relación entre las Entidades Gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio se regulará por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o, por el Estatuto general aprobado por el propio Ministerio. Sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la Jurisdicción de Trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las Entidades Gestoras y su personal, con excepción del comprendido en el número siguiente» (referido al su personal directivo o que ocupe cargos de confianza).

2. El mandato de esa norma, en cuanto remisión general a la jurisdicción social, ha venido siendo erosionado de manera continua desde los años ochenta, dado su difícil encaje constitucional e inadecuación a la evolución de las entidades gestoras y el servicio de la sanidad pública. Así, la Ley 30/1984 de 2 de agosto (RCL 19842000, 2317, 2427), de Medidas Urgentes para la Reforma de la Administración Pública dejó reducida la competencia de los Tribunales del orden social a los litigios del personal comprendido en Estatutos de Personal Médico de la Seguridad Social (Decreto 3160/1966 [RCL 19662396 ]) del Personal Auxiliar Sanitario no Facultativo y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social (OM 26 abril 1973 [RCL 1973789]) y de Personal no Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (OM 5 abril(sic) 1971 [RCL 19711380]) y los Cuerpos y Escalas Sanitarios y de Asesores Médicos (art. 1.2, Transitoria cuarta y Disposición Adicional decimosexta ), pasando los litigios del personal del Instituto Nacional de la Seguridad Social (antiguo INP y Mutualidades Laborales), a la competencia de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo. Seguía vigente ese art., el 45 de la Ley General de la Seguridad Social , por mandato expreso de la Disposición derogatoria Única de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio (RCL 19941825 ), si bien su ámbito quedaba notoriamente reducido en los términos ya expuestos. Mandato éste último que venía a subrayar la naturaleza excepcional de esa atribución de competencia: es evidente que sin tal precepto la competencia habría sido de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, pues, ese esa tercera categoría de trabajadores, tenía mayor encaje en las normas administrativas que las laborales, como pone de relieve el art. 1.5 de la propia Ley que ordenaba la aplicación de sus mandatos con carácter supletorio a todo el personal al servicio del Estado y de las Administraciones públicas no incluido en su ámbito de aplicación, precepto determinante de un importante cambio de rumbo de la doctrina jurisprudencial.

El personal que quedó sustraído de la competencia de los tribunales del orden social -básicamente personal del Instituto Nacional de Previsión y de Mutualidades Laborales- fue equiparado al resto de los funcionarios públicos por el Real Decreto 2664/1986 de 19 de septiembre (RCL 19871 ), que desarrolló los mandatos de la Ley 30/1984 .

3. La Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de abril (RCL 19861316), ordenó -art. 84 - la elaboración de un Estatuto Marco que debería regular la relación del personal regido por los tres estatutos, al personal de las entidades gestoras que asuman los servicios no transferibles y a «los que desempeñen su trabajo en los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas». En ese proceso de aproximación a la regulación de los funcionarios públicos, el Real Decreto Ley 3/1987 (RCL 19872074 ), fijó las retribuciones de este personal con un sistema en todo equiparable al vigente para el resto de los funcionarios de la Administración Pública.

Como quiera que el Estatuto Marco, no se hubiera aprobado, el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 19941825 ), hubo de declarar la subsistencia del mandato del art. 45 del Texto de 1974 (RCL 19741482 ). Norma que vuelve a poner de relieve la naturaleza excepcional de esa atribución competencial.

4. La Ley 30/1999, de 5 de octubre (RCL 19992538 ) reguló el régimen de selección y provisión de plazas del personal estatutario de los Servicios de Salud, regulando la selección de personal estatutario fijo, temporal, la promoción interna y la provisión de plazas. En su Disposición Adicional séptima ordena que «Las convocatorias de los procedimientos de selección, de provisión de plazas y de movilidad a que se refiere esta Ley, así como sus bases, la actuación de los tribunales y cuantos actos administrativos se deriven de ellas, podrán ser impugnados por los interesados en los casos y en la forma previstos con carácter general en las normas reguladoras del procedimiento administrativo y de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

TERCERO.- Como resumen de lo hasta ahora expuesto hemos de resaltar que hasta la entrada en vigor del Estatuto Marco, la competencia en los litigios del personal estatutario y las Entidades Gestoras venía atribuida con carácter general a la jurisdicción social, en virtud de la subsistencia del art. 45 de la Ley General de Seguridad Social de 1974 (RCL 19741482 ), por haberlo dispuesto así expresamente la Ley de 1994 (RCL 19941825). No obstante existían una serie de materias cuyo conocimiento correspondía a la jurisdicción Contencioso-Administrativa. Eran las siguientes:

a) Las relativas a la provisión de vacantes tanto por personal de nuevo ingreso como derivadas de los concursos de traslado, de personal fijo o interino, «la materia de selección de personal, en la que predomina siempre el carácter del poder público de la Administración que interviene en una actuación que está dirigida a todos los ciudadanos que reúnen las condiciones para participar en el correspondiente procedimiento de selección» [SSTS 17 de octubre de 1991 (RJ 19917221) (Rec. 591/91), 4 de diciembre de 1992 (RJ 199210421) (Rec. 578/92), de 3 de noviembre de 1993 (RJ 19938538) (Rec. 3636/92); 4 de junio de 1993 (RJ 19934538) (1439/92); 9 de marzo de 1994 (Rec. 4218/92); 10 de noviembre de 1995 (RJ 19959838) (Rec. 1256/95); 20 de febrero de 1996 (RJ 19961305) (Rec. 2850/95); 4 de junio de 1997 (RJ 19974623) (4528/96); de 29 abril 1996 (RJ 19964137) -RCUD 1403/95-, 25 de octubre de 2001 (RJ 20022538) -RCUD 4421/1999 - y, posteriormente la ya citada Ley 30/1999 (RCL 19992538 )].

b) Materia disciplinaria (STS 15 junio 1987 [RJ 19874350] y 5 noviembre 1993 [RJ 19938551], RCUD 3663/1992 ).

c) Impugnación de acuerdos colectivos (Sentencia de 29 abril 1996 [RJ 19964137], Recurso de casación 1403/1995 ).

Por otra parte la doctrina jurisprudencial más reciente, rectificando criterio anterior, vino a declarar que en lo no previsto en los correspondientes estatutos se aplicaría como supletoria la legislación de los funcionarios públicos, tesis que vino reforzada por los mandatos de la Ley 30/1984 (RCL 19842000, 2317, 2427 ) (sentencias de 22 septiembre 1998 [RJ 19988548] -RCUD 249/98- y 11 de junio 2001 [RJ 20015917] -RECUD 2980/2000 - entre otras).

Finalmente en el intervalo entre la Ley de Seguridad Social de 21 abril 1966 (RCL 1966734, 997 ), y la promulgación del Estatuto Marco se han producido dos hechos respecto de los que no es posible ignorar su enorme trascendencia:

En primer lugar, el universo de personas con derecho a ser atendidas por la sanidad pública, se ha desligado del conjunto de beneficiarios de la acción protectora de la Seguridad Social. La Ley 16/2003, de 28 de mayo (RCL 20031412 ), de cohesión y calidad del Sistema Nacional de la Salud, establece en su art. 3 que «Son titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria los siguientes: a) Todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000 (RCL 200072, 209 ). b) Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten del derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el Estado español y les sean de aplicación. c) Los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea que tienen los derechos que les reconozcan las Leyes, los tratados y convenios suscritos.

Además los servicios de sanidad pública han dejado de ser responsabilidad de las entidades gestoras de la Seguridad Social, por haberse transferido los servicios a todas las Comunidades Autónomas con efecto de 1 de enero de 2002. Hecho que será determinante de que en las instituciones sanitarias habrán de convivir en lo sucesivo profesionales de distinta procedencia: de las antiguas entidades gestoras, de la sanidad nacional y de la propia comunidad. A todos ellos se habrán de aplicar normas dictadas en armonía con el Estatuto Marco, que tiene la consideración legal de norma básica.

CUARTO.- Es bajo el prisma de la situación expuesta bajo el que hemos de interpretar la Disposición derogatoria única del Estatuto Marco. Dispone que «1 . Quedan derogadas, o se considerarán, en su caso, inaplicables al personal estatutario de los servicios de salud, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o contradigan a lo dispuesto en esta Ley y, especialmente, las siguientes:

a) El apartado 1 del artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 19861316) General de Sanidad .

b) El Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre (RCL 19872074 ) sobre Retribuciones del Personal Estatutario del Instituto Nacional de la Salud, y las disposiciones y acuerdos que lo complementan y desarrollan.

c) La Ley 30/1999, de 5 de octubre (RCL 19992538) de Selección y Provisión de Plazas de Personal Estatuario de los Servicios de Salud.

d) El Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero (RCL 199956 ) sobre Selección de Personal Estatutario y Provisión de Plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social.

e) El Estatuto jurídico del personal médico de la Seguridad Social aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre (RCL 19662396) y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan.

f) El Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 26 de abril de 1973 (RCL 1973789) con excepción de su artículo 151 , así como las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan.

g) El Estatuto de personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 5 de julio de 1971 (RCL 19711380 ) y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan».

No contiene una expresa derogación del art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825). Se derogan cuantas disposiciones se oponga o contradigan a lo dispuesto en esa Ley. Por tanto la opción para el interprete es decidir si, bajo esa fórmula, deba declararse derogado o no aquel precepto que, de forma excepcional, venía atribuyendo competencia para una gran parte de los litigios de este personal a la rama social de la jurisdicción, que debía efectuar el enjuiciamiento de acuerdo con unos estatutos que, se derogan de manera expresa, de modo que, en lo sucesivo, la totalidad de las relaciones de este personal ha de regirse por lo dispuesto en el Estatuto Marco, cualquiera que sea el órgano jurisdiccional que deba conocer sus litigios. Relación funcionarial especial, la de este personal que ya no depende de la Seguridad Social, sino de las instituciones sanitarias de la correspondiente Comunidad autónoma, regido totalmente por normas de Derecho administrativo y sin que un específico precepto de la nueva normativa venga a perpetuar la anómala situación vigente con anterioridad que atribuye el conocimiento a la legislación social, de quienes no son trabajadores en el sentido laboral del término sino funcionarios y se rigen por normas administrativas. Recordemos que la competencia que establecía el art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (RCL 19741482 ), lo era para los litigios entre las Entidades Gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio, personal regido por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o, por el Estatuto general aprobado por el propio Ministerio. Y este personal, después de las transferencias ya no es empleado de las Entidades Gestoras o Servicios de las mismas, sino de la Comunidad Autónoma correspondiente y ya no se rige por aquellos estatutos de personal, sino por el nuevo Estatuto Marco aprobado por Ley. Por tanto ha de concluirse que el precepto de referencia quedó derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 55/2003 (RCL 20032934 ), por contradecir lo en ella dispuesto y, en consecuencia desde la entrada en vigor de esa norma son competentes para el conocimiento de estos litigios los Juzgados y Tribunales de Orden Contencioso-Administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 ) en relación con el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 19981741 ) reguladora de esa jurisdicción. Solución coincidente con la doctrina establecida en el auto de la Sala de conflictos de este Tribunal Supremo de 20 de junio del año en curso (conflicto 48/2004), cuya solución expresamente admitimos.

SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y revocar el Auto apelado que es disconforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

TERCERO.- No procede la imposición de las costas procesales de la apelación a ninguna de las partes apelantes, todo ello conforme al art 139.2 de la LRJCA de 1998 .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por la Letrada Doña Alicia Díaz Encabo en representación de Don Gustavo , al que se adhirió asimismo la Comunidad de Madrid, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid, de fecha 1 de marzo de 2006 , el cual revocamos, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales de esta apelación.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.