Sentencia Administrativo Nº 1703/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 12/2006 de 17 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01703/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 12/2.006

Registro General nº 95/2.005

SENTENCIA Nº 1.703

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 12/2.006 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Santiago , representado por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ, y asistida del Letrado D. Luis Ramos Pardo contra la Sentencia nº 392/2.005 de fecha 30 de septiembre de 2.003, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 114/2.004 contra la desestimación presunta por silencio-administrativo del recurso de reposición contra el Decreto de fecha 10 de febrero de 2.004 , dictado por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de distrito de Chamartín, por el que se requería al hoy recurrente para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar la legalización de las obras realizadas en el PASEO000 nº NUM000 piso NUM001 , consistentes en cerramiento de la terraza, ocupando zona de pasillos, advirtiéndosele de que se iba a proceder a la iniciación del oportuno expediente para la restauración de la legalidad urbanística vulnerada así como a la adopción de las medidas de carácter sancionador. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido del Letrado D. Consistorial D. Ildefonso Madroñero Pedroche.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto la Procuradora Dª MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ en nombre y representación de D. Santiago contra la desestimación presunta del Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de distrito de Chamartín, por el que se requería al ahora recurrente para que procediese a la legalización de las obras detectadas por los servicios técnicos del Ayuntamiento, solicitando licencia, advirtiéndosele de que se iba a proceder a la iniciación del oportuno expediente para la restauración de la legalidad urbanística vulnerada así como a la adopción de las medidas de carácter sancionador, resoluciones que se confirman por ser plenamente ajustadas al ordenamiento".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por interpuesto por D. Santiago , representado por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día * en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 392/2.005 de fecha 30 de septiembre de 2.003 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 114/2.004, cuya parte dispositiva dice literalmente "Que debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto la Procuradora Dª MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ en nombre y representación de D. Santiago contra la desestimación presunta del Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal de distrito de Chamartín, por el que se requería al ahora recurrente para que procediese a la legalización de las obras detectadas por los servicios técnicos del Ayuntamiento, solicitando licencia, advirtiéndosele de que se iba a proceder a la iniciación del oportuno expediente para la restauración de la legalidad urbanística vulnerada así como a la adopción de las medidas de carácter sancionador, resoluciones que se confirman por ser plenamente ajustadas al ordenamiento".

El Procedimiento Ordinario nº 114/2.004 tenía por objeto, a su vez, la desestimación presunta por silencio-administrativo del recurso de reposición contra el Decreto de fecha 10 de febrero de 2.004 , dictado por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de distrito de Chamartín, por el que se requería al hoy recurrente para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar la legalización de las obras realizadas en el PASEO000 nº NUM000 piso NUM001 , consistentes en cerramiento de la terraza, ocupando zona de pasillos, advirtiéndosele de que se iba a proceder a la iniciación del oportuno expediente para la restauración de la legalidad urbanística vulnerada así como a la adopción de las medidas de carácter sancionador.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente fundamenta la apelación en:

1º.-Que el Juez de Instancia procedió a una incorrecta aplicación del artículo 60.3º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Que una vez que ocordó el recibimiento del juicio a prueba denegó las pruebas propuestas por la parte en virtud del citado precepto, lo cual implica una contradición. Que la prueba propuesta por el recurrente, declaración del legal representante de Aluminios Bean era fundamental para determinar que las obras había sido acabadas cuatro años antes del requerimiento de legalización.

2º.-Que la Sentencia de instancia ha infringido el artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid porque las obras estaban prescritas.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Para resolver la cuestión planteada en el presente recurso de apelación hemos de indicar que esta Sección ha declarado reiteradamente que la posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , como el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , como el articulo 195 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , aplicable en razón al momento en que se dicto el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1.981, de 16 de octubre (actualmente artículo 195 de la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

CUARTO.- Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un año, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1.988, 19 de febrero de 1.990 y 14 de mayo de 1.990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre (hoy artículo 195 de la Ley 9/2.001 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1º Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el caso de autos el recurrente alega que el Juez de Instancia ha infringido el del artículo 60.3º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Que una vez que acordó el recibimiento del juicio a prueba denegó las pruebas propuestas por la parte en virtud del citado precepto, lo cual implica una contradición. Que la prueba propuesta por el recurrente, declaración del legal representante de Aluminios Bean era fundamental para determinar que las obras había sido acabadas cuatro años antes del requerimiento de legalización.

El recurrente propuso para acreditar cuando habían finalidazo las obras cuya legalización se ordena la declaración del legal representante de Aluminios Bean, de la antigua Presidenta de la Comunidad de propietarios y de un vecino. Debemos recordar que las obras realizadas consistieron en cerramiento de la terraza, ocupando zona de pasillos, para acondicionamiento de zona interior con instalación de suelos, paredes, techos y cambio de ventanas, todo ello para aposentar una cocina y un hall, extremos que fueron contemplados en persona por el Inspector Urbanista.

La prueba testifical no se considera apta por el Tribunal para determinar el plazo de finalización total de una obra, la prueba fehaciente y normal en el tráfico jurídico es la factura emitida con todas las garantías y requisitos exigidos por la Ley. Ni tan siquiera un albarán es válido, pues es un simple encargo o pedido de material. Solo el recurrente tiene a su disposición las facturas que pagó por los trabajos totales que hizo en su vivienda y que no fueron única y exclusivamente de cerramiento de terraza a través de un acristalamiento, sino de acondicionamiento de ésta para servir de cocina, con instalación de puertas, techos paredes y mobiliario de cocina. Si no ha aportado dichas facturas debe correr con los efectos adversos de la falta de acreditación del momento de finalización total de las obras. La denegación de medios de prueba por parte del Juez de Instancia se considera irrelevante, pues como ya se ha dicho el Tribunal no considera que la prueba testifical sea un medio apto para acreditar el plazo de finalización total de la obras. Por todo lo cual debe desestimarse el presente recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 12/2.006, interpuesto por interpuesto por D. Santiago , representado por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ contra la Sentencia nº 392/2.005 de fecha 30 de septiembre de 2.003 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 114/2.004, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso- administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.