Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 171/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4266/2019 de 05 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00171/2021

Recurso de Apelación nº 4266-2019

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

En la ciudad de A Coruña, a 5 de abril de 2021.

En el recurso de apelación que con el nº 4266/2019 pende de resolución en esta Sala, contra SENTENCIA Nº 123/19 DE FECHA 25-04-19 DICTADA EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 120/17 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE SANTIAGO. Parte apelante: INSTITUTO GALEGO DA VIVENDA E SOLO (IGVS), asistida por los Letrados de la Xunta de Galicia. Parte apelada -y se adhiere al recurso-: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, hoy entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, Procuradora de los Tribunales, Abogado D. Pablo Fuertes Martínez.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela se dictó SENTENCIA Nº 123/19 DE FECHA 25-04-19 DICTADA EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 120/17 con la siguiente parte dispositiva: '1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 120/2017, interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), contra la resolución del director xeral del Instituto Galego da Vivenda e Solo(IGVS), de 24 de enero de 2017, por la que se incautaparcialmente, por importe de 79.206,58 euros, la garantía quese constituyó mediante aval bancario, a efectos de resarcir los daños efectivos causados al IGVS, como consecuencia de laejecución de las obras de reparación en el edificio de 35 VPP, garajes y trasteros, construidos en la Rúa Tellería, Narón, y se cancela la garantía constituida por el importe restante de 35.910,71 euros.

2.- Se anula dicha resolución recurrida, en el particular relativo al importe de la incautación parcial, estableciéndose el importe de la incautación parcial de la garantía que procede en la cantidad de 23.585,80 euros, en lugar del importe de 79.206,58 euros fijado en la resolución recurrida, con los efectos que procedan respecto del importe a cancelar por el resto de la garantía constituida, y, en concreto de la devolución de la cantidad que proceda devolver, junto con los correspondientes intereses.

3.- No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Por la representación del IGVS se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque la sentencia apelada.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Asimismo, formula adhesión a la apelación e interesa su estimación y se revoque la sentencia del Juzgado, y dicte otra que declare la nulidad o anule y deje sin efecto la resolución recurrida de 24.01.17, ordene la devolución del importe de la garantía ingresado, incrementado con los intereses de demora devengados desde su ingreso (01.06.17), con imposición al IGVS de las costas de la primera instancia.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló día para votación y fallo, habiéndose levantado el señalamiento a fin de que por la parte apelante pudiera oponerse a la adhesión a la apelación y señalándose de nuevo para deliberación el 25 de marzo de 2021.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Por la representacion del IGVS se sostiene en su recurso de apelación que la empresa adjudicataria del contrato interpuso recurso contencioso-administrativo por los mismos hechos y desistió, ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, en autos de PO 121/2017. Y considera que la sentencia aquí recurrida no se ajusta a la legalidad porque el único que puede exigir la devolución de la garantía es quien la ha prestado, que es el contratista, que ha desistido de su pretensión y no ha vuelto a recurrir.

TERCERO.- Oposición a la apelación.

Por la defensa de Banco Santander S.A., se comienza refiriendo que la parte apelante realmente no ha criticado la sentencia recurrida. Y en cuanto al fondo defiende la irrelevancia del desistimiento del contratista en el otro proceso, y que en cualquier caso, el hecho de que el contratista interponga o no recurso contra el acuerdo de incautación del aval, resulta irrelevante, ya que, por resultar directamente afectado en sus legítimos intereses, ello no impide su impugnación por parte del avalista, y así lo declara la jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo de 10.11.2006 o la sentencia del Tribunal Supremo de 11.06.02, en que se considera que el avalista es parte interesada en el procedimiento de resolución contractual cuando esta lleva consigo la pérdida de la fianza, así como la necesidad de observar el trámite de audiencia. Se remite al artículo 46 del RD Legislativo 2/2000. Y sostiene su legitimación, haciendo referencia a que incluso en las alegaciones previas del Letrado de la Xunta de Galicia invocó el supuesto de litispendencia contemplado en el apartado d) de su artículo 69, que fue rechazado al no existir identidad subjetiva.

Añade que la pretensión ejercitada no es la cancelación de garantías del art. 102 RD 3/11 -por razones temporales sería de aplicación el art. 47 del RD Leg 2/2000, de 16 de junio-; y que la pretensión ejercitada por el Banco no es la devolución y cancelación de su garantía, sino la anulación del acuerdo de incautación y consiguiente devolución del importe abonado como consecuencia de tal incautación.

Y en la adhesión a la apelación pone de manifiesto la procedencia de la estimación íntegra de la demanda y que la sentencia incurre en incongruencia porque respecto de la alegación de la demanda sobre la falta de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad por vicios ocultos, la sentencia se limita a señalar que parte de los daños reclamados (23.585,80 €) se produjeron y fueron puestos de manifiesto al contratista en el plazo de garantía, por lo que declara procedente la incautación por el citado importe de 23.585,80 €, en lugar de los 79.206,58 € fijados en el acuerdo de incautación. Interpreta el desistimiento del otro recurso por el contratista en sentido distinto a como lo hace la parte apelante. Y respecto del importe fijado en la sentencia, que atendió al informe de la Dirección facultativa de 27.01.14, muestra su disconformidad, y considera que incluye defectos que no son de proyecto ni de construcción, sino de simple mantenimiento y un improcedente incremento del 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial.

CUARTO.- Examen del fondo del recurso.

Ha de partirse de que de la lectura del recurso sí que se puede extraer la consecuencia de que se efectúa una crítica de la sentencia impugnada. Entrando en el análisis del fondo, ha de partirse de que el artículo 46 del RD Legislativo 2/2000 (LCAP), aplicable por razones temporales, preceptúa que 'el avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada en los términos previstos en la Ley 30/1992'.No solo reconoce legitimación al avalista, sino que el IGVS le dio intervención durante la tramitación del expediente en que se dicta la resolución recurrida, concediéndole el trámite de audiencia y notificándole la resolución en que se indicaba que cabía recurso contencioso-administrativo contra la misma. Por consecuencia, no cabe negar su legitimación.

Entrando en el análisis del fondo, y aunque la pretensión ejercitada por el Banco no sea la devolución y cancelación de su garantía, sino la anulación del acuerdo de incautación y consiguiente devolución del importe abonado como consecuencia de tal incautación; lo cierto es que se trata de cuestiones íntimamente relacionadas.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dispone en su artículo 47, sobre la devolución y cancelación de las garantías definitivas: '1. Aprobada la liquidación del contrato, si no resultaren responsabilidades que hayan de ejercitarse sobre la garantía y transcurrido el plazo de la misma, en su caso, se dictará acuerdo de devolución de aquella o de cancelación del aval.

2. En el supuesto de recepción parcial solo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

...'.

La resolución recurrida se remite a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, artículo 219. Responsabilidad por vicios ocultos:

'1. Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá este de los daños y perjuicios que se manifiesten durante un plazo de quince años a contar desde la recepción.

2. Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista.

Siendo igualmente de aplicación la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Artículo 17. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación:

'1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte delos mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de estas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

...

8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

...'.

En el presente supuesto, en primer lugar, se sostiene por la parte apelante sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad por vicios ocultos ex art. 148 del RD 2/2000 -LCAP- (que produzcan la ruina de la obra; que no estén a la vista o no se detecten durante la ejecución del contrato o el plazo de garantía; que sean debidos al incumplimiento del contratista y que surjan con posterioridad a la expiración del plazo de garantía), alegación sobre la inexistencia de vicios ocultos relativo al carácter ruinógeno de los daños. Y aun siendo cierto que la sentencia apelada no se pronuncia sobre esta cuestión, de su lectura se deduce que partiendo del contenido de los informes obrantes en el expediente, la ausencia de dicho pronunciamiento se debe a que condena al abono tan solo del importe de aquellos daños que se producen dentro del período de garantía, solución que procede aceptar en segunda instancia tal y como se expondrá. De forma que en la sentencia apelada lo que se hace es concretar el importe de la responsabilidad en base a la cual se acuerda la incautación del aval, responsabilidad dentro del plazo de garantía, no considerando sobre la existencia de vicios ocultos.

Partiendo de los dos períodos referenciados a que hace referencia la propia parte apelante -recepción, cuando se produce la entrega de la obra a la Administración y comienza el período de garantía, durante el cual el contratista debe responder de los vicios o defectos de la construcción y está asimismo obligado a la conservación de las obras, asumiendo la Administración los demás riesgos, salvo por vicios ocultos; y el segundo, que comienza cuando se extingue el período de garantía y se refiere exclusivamente a los vicios ocultos por incumplimiento del contrato por parte del contratista, que no hayan podido verificarse con anterioridad y determinan la ruina de lo construido. En la sentencia apelada, conforme quedó ya expuesto, se condena tan solo por el importe correspondiente a los daños puestos de manifiesto dentro del período de garantía, que es lo que avala el banco.

Ha de acudirse igualmente a lo dispuesto en el artículo 147.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, conforme al cual, el plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares, atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales; disponiendo en artículo 148, al regular la responsabilidad por vicios ocultos, que 'Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá este de los daños y perjuicios durante el término de quince años, a contar desde la recepción.

Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista'.De forma que no se refiere al avalista.

Lo que es cierto es que durante el plazo de garantía, la avalista responde de todos los vicios, a diferencia del contratista, cuya responsabilidad se extiende a los dos períodos citados (el art. 143 LCAP expresa la responsabilidad del contratista respecto de los defectos de construcción que puedan advertirse durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía; y una vez finalizado el plazo de garantía, se inicia el plazo de responsabilidad por ruina derivada del incumplimiento contractual por parte del contratista que se regula en el art. 148), mientras que la de su avalista se limita al primero, pues transcurrido el período de garantía se extingue esta y procede la cancelación del aval ( art. 47.1 LCAP), y así lo viene declarando el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas por la parte apelada (v.gr. en las ss. de 10.05.90 -Aranz. 437-, 27.11.89 -Aranz. 834-, 13.03.87 -Aranz. 3645-, etc.), sin que dicho aval pueda extenderse a vicios ocultos que se detecten con posterioridad.

Por consecuencia, no se hace preciso un pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad por vicios ocultos, puesto que la responsabilidad de la avalista se exige durante el período de vigencia de la garantía, del aval, al margen de los mismos. Sería procedente caso de considerar que su responsabilidad se extendiera fuera de ese período. Por ello carece de relevancia el reconocimiento por la parte apelada-adherida, cuando no niega la existencia de los defectos detectados, sino que sostiene que los mismos no tienen entidad para producir la ruina de la obra, porque entiende que es al IGVS al que le corresponde acreditarlo y que los defectos detectados son imputables al contratista. Lo cierto es que la única prueba que existe son los referidos informes, y de los mismos lo que cabe deducir, sencillamente, es la responsabilidad de la avalista durante el período pactado de duración del aval.

Con relación al procedimiento para la incautación del aval, no se puede compartir que el mismo no exista, sino que del examen del expediente se deduce que sí que se ha llevado a cabo la actuación necesaria para precisar y cuantificar los vicios para, a continuación, proceder a la exigencia del aval, constatándose que el avalista sí que ha intervenido en dicho procedimiento contradictorio.

Y con relación al plazo de garantía, establece el art. 147.3 de R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que 'El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares',indicando en este caso el pliego que es de un año desde la recepción formal y positiva, disponiendo el artículo 44 que 'La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato'.De forma que tras el reconocimiento de las obras por el IGVS y comprobar el buen estado de las mismas, indicando que estaban en condiciones de ser recibidas, se firmó el acta de recepción, el 11 de noviembre de 2011, estableciendo: 'comenzando dende a data o prazo de garantía'.Pero ha de añadirse que en el contrato de obra suscrito entre el IGVS y el contratista, se indica en su cláusula segunda que las partes amplían 3 años el plazo de garantía establecido en la LCAP y en la LOE que, por consiguiente, vencía el 11 de noviembre de 2015, no pudiendo compartirse la tesis de la entidad avalista cuando considera que tal ampliación afectaba únicamente al contratista.

En el pliego de cláusulas administrativas particulares, punto 3.13, se regula la recepción de las obras y plazo de garantía, estableciendo que durante el plazo de garantía, que se inicia en el momento de la recepción formal y positiva de las obras, que será el fijado en el apartado I del cuadro resumen de este pliego, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse y queda obligado a la conservación y policía de las obras en los términos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas particulares, y en caso de detectarse defectos en este período, el IGVS procederá a notificarlo a la empresa otorgándole plazo de subsanación y transcurrido el cual sin haber llevado a cabo la reparación, podrá el IGVS ejecutar las obras necesarias a costa de la empresa, interrumpiendo el plazo de garantía los períodos otorgados para la subsanación de deficiencias. De forma que dentro del plazo de 15 días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, la dirección facultativa de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras con los efectos señalados en el artículo 147.3 del TRLCAP.

Y sobre el plazo de la garantía, ha de partirse de que en el pliego de cláusulas administrativas particulares, punto 3.3.2.5, garantías: 7 puntos, se disponía que se valoraría la presentación de garantías a mayores de las básicas exigidas por la normativa vigente, así como la puntuación conforme a los criterios que expone a continuación, incrementándose los puntos en función de la ampliación de los plazos de garantía que fueran ofrecidos por el licitador. Facultad de que hizo uso en este caso la contratista, a fin de aumentar su puntuación y conseguir la adjudicación del contrato.

Lo que defiende la entidad bancaria es que esta ampliación del plazo de garantía no la vincularía; interpretación que no se puede aceptar puesto que en el aval se decía expresamente que ANTALSIS S.L., en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas, presta fianza definitiva para responder de las obligaciones siguientes: proyecto obra de construcción de 35 VPP en Narón (A Coruña) ante el IGVS, estando en vigor hasta que el IGVS autorice su cancelación o devolución.

Examinando el expediente, resulta que el acta de recepción es de 11 de noviembre de 2011, verificándose que se encuentran en buen estado. En 2015, la contratista solicita la devolución del aval. En el informe de 8 de junio de 2016, negativo a la devolución de la garantía, se refiere a la adjudicación a la empresa Antalsis S.L., de la construcción del edificio, y a que en el contrato de proyecto de obra y construcción de 35 viviendas de protección oficial, firmado el 10 de abril de 2008, en el apartado de garantías se recoge que amplían 3 años el plazo de garantía establecido en la LCAP, con relación a la garantía de la LOE. Esta ampliación del plazo de garantía ha de entenderse que se amplía igualmente en el aval.

En el informe de 2014 se indica igualmente que el acta de recepción se firmó el 11 de noviembre de 2011, y se emite sobre las deficiencias detectadas y que le fueron comunicadas hasta enero de 2014, con relación a viviendas habitadas, requiriendo a la constructora para que procediera a su reparación y habiendo concedido plazo para su subsanación, a pesar de lo cual no se realizan las obras.

Lo que se deriva de ello es que se ha excedido del plazo de un año de garantía, pero no del plazo de tres años. Se trata de filtraciones y desprendimientos del recubrimiento. En 2015 la empresa declarada en concurso. Los informes de la Administración se emiten en el sentido de que no procede la devolución de los avales y de que se trata de reclamaciones de los usuarios dentro del plazo de garantía.

Ha de partirse de que en el contrato lo que se dice es que se formaliza conforme a lo establecido en las cláusulas, y en las cláusulas se preveía la posibilidad de ampliar el plazo de garantía, que se amplía efectivamente a tres años en el contrato, dado que lo que se avala es el contrato, en las condiciones del mismo, puesto que el mismo se constituye para responder de las obligaciones derivadas de ese contrato, de ese proyecto, siendo una de las obligaciones la garantía por tres años, al margen de que no sean vicios ruinógenos ni ocultos. Así, el contrato disponía en su cláusula sexta que el plazo de garantía de las obras objeto del mismo se contaban desde la fecha de recepción formal y positiva, y con una duración de un año, con la ampliación de los plazos recogidos en la cláusula segunda, habiendo sido adjudicado el contrato en las condiciones que en el mismo se disponen, ampliando la garantía a tres años, puesto que lo que se avala es el contrato que dispone dicha duración de la garantía del contrato, condición en base a la cual se adjudicó el mismo.

Así en el acuerdo de incoación del procedimiento de incautación parcial de la garantía, se refiere que en la cláusula segunda del contrato, en el apartado de garantías, se recoge que amplían a tres años el plazo de garantía establecido en la LCAP, plazo que establecía la LOE, y la cláusula quinta del contrato establece el importe de la garantía, que se constituyó mediante aval bancario; siendo la fecha de recepción de las obras el 11 de noviembre de 2011. Por consecuencia, en la sentencia se confirma la procedencia de abonar los daños que se han generado dentro de ese plazo de tres años, al margen de la naturaleza de esos daños, y puesto que se han producido dentro de ese plazo de tres años a que se extiende la garantía del banco, siendo la razón de que no se proceda a la devolución del importe cuantificado en los referidos informes; criterio que se comparte en segunda instancia. No procede, sin embargo, el abono de otros importes por defectos que no se concretan y que se producen fuera de ese plazo de tres años.

Se hizo aplicación del artículo 20 del Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, que regula la incautación de las garantías constituídas mediante avales, a solicitud del órgano administrativo, habiendo sido notificado al interesado a efectos de audiencia, requiriendo a la avalista el pago de la cantidad, partiendo de su consideración como defectos constructivo, no aportando la parte apelante prueba en contra, y concretándose su importe. Consta el intento de notificación de la contratista así como a los demás intervinientes en el proceso constructivo, y al Banco Popular Español en el folio 116, en concreto del acuerdo de inicio de incautación de garantía, habiendo efectuado alegaciones la contratista y habiéndosele notificado igualmente la propuesta de resolución a la entidad bancaria, sin que hiciera alegaciones. No procede, sin embargo, exigirle el abono de todo el importe reclamado puesto que al tenerse conocimiento de nuevas reclamaciones, se emite nuevo informe, donde se evidencia que se trata de defectos constructivos que se ponen de manifiesto ya transcurrido el plazo de garantía de 3 años, a diferencia de lo que ocurre con los concretados en el informe de 2014, puesto que tras el mismo sigue habiendo reclamaciones. Razón por la que no procede la estimación de la reclamación por el importe total, en base a esta circunstancia, puesto que no se exige a la contratista sino a la avalista, que, por lo ya expuesto, responde solo dentro de ese plazo de tres años, sin bien dentro del importe han de incluirse los gastos generales y beneficio industrial, puesto que no hay constancia de que la obra vaya a ser ejecutada por el propio contratista.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia STSJ M 2072/2013 - ECLI:ES:TSJM:2013:2072 Fecha: 28/02/2013 Nº de Recurso: 513/2011 Nº de Resolución: 129/2013, en que se dice lo siguiente: '... De lo expuesto se deduce que la normativa en la materia distingue tres periodos perfectamente diferenciados en la responsabilidad de los contratistas: el primero se iniciará con la recepción de la obra, momento en que se produce la entrega de la misma a la Administración y comienza el periodo de garantía, en el que el contratista responde de los defectos de construcción, quedando igualmente obligado a efectuar las labores de conservación y policía, asumiendo la administración los demás riesgos, salvo por vicios ocultos; elsegundo comienza cuando se extingue el plazo de garantía y se refiere exclusivamente a los 'vicios ocultos por incumplimiento del contrato por parte del contratista', esto es, a aquellos cuya existencia no se hapodido delatar en ese periodo anterior, precisamente porque no tenían una manifestación externa y, además, determinan la ruina de lo construido; el tercero y último es el que se inicia a partir de los 15 años desde larecepción, en el cual el contratista no tiene ninguna responsabilidad.Finalmente, el artículo 43.2.b) señala que ' las fianzas definitivas responden de las obligaciones derivadasdel contrato ' y el artículo 44 que ' La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido elvencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate o resuelto este sin culpa del contratista'.

'...Tal y como sostiene el recurrente, transcurrido el plazo de garantía de 1 año, la Administración debeproceder a la devolución de la garantía definitiva, sin que pueda retener esta durante el plazo de 15 años,de responsabilidad del contratista por vicios ocultos ruinógenos. En el hipotético supuesto de que estos aparecieran, la Administración podrá exigir a la contratista los daños y perjuicios causados pero no mediante la ejecución de la garantía definitiva, que, como ya hemos dicho, necesariamente ha de procederse a su devolución transcurrido el plazo de 1 año desde la recepción de la obra, sin que existan defectos en laconstrucción.

Finalmente debemos señalar que los defectos constructivos (deficiencias en el pavimento de baldosas) cuya reparación se exige por la Comunidad de Madrid a la Empresa demandante no parecen merecer la calificación de 'vicios ocultos ruinógenos', que den lugar a la aplicación del artículo 148 de la LCAP . En efecto, esta calificación implica que se trate de vicios de la construcción imputables al contratista por incumplimiento del contrato que no se hubieran podido detectar en el periodo de garantía y que, además, den lugar a la ruina de la obra. Esta última exigencia ha de interpretarse en un sentido amplio e independiente del concepto de ruina en el ámbito urbanístico, debiendo incluirse en la misma tanto el derrumbe, como el deterioro total y la denominada 'ruina funcional', esto es, que presente defectos o vicios que hagan la obra inútil para la finalidad que le es propia.

Pues bien, ninguno de dichos requisitos parece concurrir en el presente supuesto. En primer término no se tratan de vicios ocultos no detectados en el periodo de garantía, ...'.

Si bien partiendo de que las circunstancias concretas son diferentes y precisan de la valoración del material obrante en las actuaciones, en la forma que ha quedado expuesta; la solución que procede dar en este caso, atendido lo anteriormente referido, es la misma. Es cierto que la sentencia apelada no especifica ciertos extremos en base a los cuales llega a sus conclusiones, que se pueden ver completados por los aquí ofrecidos. Por consecuencia, el recurso de apelación y la adhesión han de ser desestimados.

QUINTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación, ni de la adhesión a la apelación, al introducirse matices con relación a la argumentación de la sentencia apelada ( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Instituto Gallego de Vivienda y Suelo, asistida por los Letrados de la Xunta de Galicia, contra sentencia nº 123/19, de fecha 25 de abril de 2019, dictada en autos de PO nº 120/17, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela.

2) Desestimar la adhesión a la apelación formulada por Banco Popular Español, S.A., Procuradora Dª María Begoña Caamaño Castiñeira.

3) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.