Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 171/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 655/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0044719

ROLLO DE APELACION Nº 655/2021

SENTENCIA Nº 171

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2ª), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Rollo de Apelación número 655 de 2021dimanante de la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento ordinario número 426 de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Galapagar asistido y representado por el Letrado don Borja Luján Lago contra el Auto dictado en dicha Pieza de medidas cautelares . Han sido parte el apelante y como apelado la entidad 'Club Deportivo Elemental VBM Sport Galapagar' representado por la Procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez y asistida el Letrado don Juan Ortega Cirugeda.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de octubre de 2021 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento ordinario número 426 de 2021 dictó auto que acordó mantener la suspensión acordada por Auto de 29 de septiembre de 2021 que acordó:

' Apreciar las circunstancias de especial urgencia y suspender con carácter provisional la privación del uso de las instalaciones deportivas al CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL VBM SPORT GALAPAGAR'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 28 de octubre de 2021 el Letrado don Borja Luján Lago en nombre y representación del Ayuntamiento de Galapagar interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y terminó solicitando que se tuviera por formulado recurso de apelación al Auto Nº 149/2021, del Procedimiento de Medida Cautelar 426/2021, de 8 de octubre de 2021, del Juzgado nº.10 de lo Contencioso-Administrativo y previos los trámites preceptivos eleve los Autos y el expediente a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a fin de que en atención a las consideraciones expuestas se revoque el Auto apelado, y se dicte otro en su lugar apreciando la concurrencia de las causas de imposibilidad expuestas, acordando las medidas pertinentes para solventar la cuestión suscitada.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 2 de noviembre de 2021 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las demás partes personadas, a fin de que en plazo de quince días formularan oposición al recurso apelación, presentándose por el Letrado don Juan Ortega Cirugeda en nombre y representación de la entidad 'Club Deportivo Elemental VBM Sport Galapagar' escrito el día 23 de noviembre de 2021, formulando oposición al recurso de apelación interpuesto la representación del Ayuntamiento de Galapagar formulando las alegaciones que tuvo por pertinente tras lo que solicitó que se tuviera por formalizada oposición al recurso de apelación al recurso de apelación presentado en la Pieza de Medidas Cautelares 426/2021- 0001 (Procedimiento Ordinario) ante el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid, por el Ayuntamiento de Galapagar contra Auto de fecha 8 de octubre de 2021, acordando el mantenimiento de la suspensión acordada mediante Auto de medidas cautelarísimas de fecha 29 de septiembre de 2021, la admita, dándole la tramitación que proceda y, en su consecuencia, previos los trámites procesales pertinentes, incluido el traslado a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su día dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando el Auto nº 149/2021, de fecha 8 de octubre de 2021, en todos sus extremos, y se imponga a la parte apelante las costas procesales por temeridad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

CUARTO.-Mediante diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2021 se acordó unir a los autos el escrito de oposición a la apelación y elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, acordándose señalar el día 17 de marzo de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse necesario el recibimiento a prueba y no estimarse preciso por la sala la formulación de trámite de conclusiones ni de vista pública.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Partiendo de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

TERCERO.-Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -artículo 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

CUARTO.-El auto apelado justifica su decisión indicando que:

, (...) el Ayuntamiento de Galapagar se opone al mantenimiento de la suspensión señalando que 'el Ayuntamiento tiene organizado tanto el uso de las instalaciones como las disciplinas deportivas que se van a impartir con los usuarios y vecinos del municipio a lo largo de la temporada, y de acordar la suspensión de la adjudicación de los lotes 1 (Actividades de Sala), 2 (Baloncesto), 3 (Predeporte) y 15 (Padel), a favor de CDE Sportive Galapagar, se estaría generando un terrible perjuicio al interés público y a los usuarios inscritos que cuentan con iniciar sus actividades el próximo 4 de octubre. Además, permitir al demandante continuar utilizando las instalaciones deportivas, más allá del plazo de vigencia de su convenio, se produciría un importante desconcierto a nivel organizativo que repercutiría gravemente en los usuarios, debido a que las salas y espacios son específicos para las disciplinas deportivas y cuentan con un aforo limitado, y no resultaría posible organizar los usuarios, y las clases con diferentes entidades deportivas, lo que haría imposible la práctica de las actividades.'

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en este incidente cautelar no se exige una prueba plena al solicitante de la suspensión, y en este caso la entidad recurrente tenía un título previo para el uso de las instalaciones deportivas, un Convenio con el Ayuntamiento, y sin entrar a analizar el fondo del asunto, vedado en estos incidentes, lo que debe aquí ponderarse son los perjuicios e intereses que defienden ambas partes, y en este punto debe tenerse en cuenta que son también los habitantes de Galapagar los que a través de la entidad deportiva recurrente hacen uso de unas instalaciones que están destinadas a sus ciudadanos. Por otra parte, no puede olvidarse que los Convenios como el suscrito con la entidad recurrente están dirigidos a mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública, artículo 48 LRJAP , lo que resulta determinante en la ponderación de intereses que ahora se valora.

Atendiendo a estas razones, esta Juzgadora no comparte las apreciaciones del Ayuntamiento sobre el daño al interés general que el uso de las instalaciones por la recurrente pudiera causar, máxime cuando la actora no pide un horario determinado para ella ni el Ayuntamiento alega que sea imposible un uso compartido, de ahí que los perjuicios que podrían derivarse para el recurrente del levantamiento de la suspensión son superiores a los que se producirían al interés público si esta se mantuviera.

Por ello, atendiendo al título previo existente denla entidad recurrente, y a la posibilidad de uso compartido de unas instalaciones, en atención a lo expuesto, se acuerda el mantenimiento de la suspensión de la exclusión de la actora de las instalaciones deportivas.

QUINTO.-El Ayuntamiento de Galapagar justifica su pretensión indicando que el auto genera una total indefensión a esta parte y, sobre todo al tercero de buena fe, que ha obtenido un resultado favorable en el concurso público y que por la decisión del Juzgador le está prohibiendo de ejercitar sus Derechos en Plenitud.

Por lo tanto, la especial urgencia queda absolutamente despejada, mientras que el interés público y del tercero de buena fe, está siendo vapuleado por una medida cautelar que nunca debiera haberse acordado.

¿Es posible mantener el interés general sí el auto que acuerda la medida cautelar está permitiendo que dos entidades deportivas den las clases a las mismas horas en el mismo sitio, creando un absoluto caos en el ciudadano y dañando a un tercero de buena fe, que ha sido vencedor de un concurso de pública concurrencia?

(...)La finalidad del recurso interpuesto por la demandante es la 'aprobación de la modificación del resultado obtenido de la baremación de/lote de Pádel del Anexo I, en el apartado: -Personal d) Experiencia y titulación de los monitores acorde con la actividad a impartir', que fue aprobado mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 2 de septiembre de 2021' Por lo tanto, la adopción de la medida cautelar es independiente a lo establecido en el petitum de la demanda y su adopción no guarda ninguna relación con la finalidad legítima del recurso. Simple y llanamente.

.'. Por lo tanto, podríamos establecer cuatro intereses en conflicto:

1.- Servicio público. Necesidad de dotar al ciudadano de actividades deportivas. 2.- Interés público por parte de la Administración. De cumplimiento de la legalidad vigente. 3.- Interés del demandante privado. Entidad que demanda la resolución del concurso en el que no se le ha concedido el desarrollo de las actividades. 4- Interés del tercero de buena fe. Entidad que tras el concurso público obtuvo una resolución favorable para desarrollar las actividades.

(...) La presente medida cautelar solo toma en consideración el interés de la demandante. No tiene en cuenta, que el servicio público ya está garantizado por el Ayuntamiento de Galapagar, que la admisión de la medida cautelar y sus efectos suponen la imposibilidad de cumplir los contratos públicos vigentes y, además, genera un perjuicio económico al tercero de buena fe.

Ahora bien, si la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, entendiera que la adopción de la medida cautelarísima o cautelar pudiera tener relación con que la finalidad del acto que se solicita de contrario pudiera perder su finalidad, debería entrar a valorar si existe el concepto jurídico entendido como periculum mora, el fumus boni iuris y la ponderación de intereses

(...) Para en el caso en que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendiera que se dan los requisitos para el establecimiento de la medida cautelar, solicitamos que conforme lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de Jurisdicción , 728.3 LEC ., y en consonancia con el objeto del proceso, caución suficiente ( STS 28/06/2002 Rec. 3838/1998 ) para la demandante en cuantía de 10000 euros, lo que supondría el pago de 3 meses de uso de las instalaciones aproximadamente.

SEXTO.-Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar ' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 de la de la Constitución Dicho Alto Tribunal nos indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar , en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

Como señala el Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'.

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso.De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero.Conforme al artículo 130. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generaleso de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto'( Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho(fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar . La de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el artículo 728. No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1997de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito( Autos de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 [RJ 199729], entro otros).

Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728. No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997, entro otros). El auto apelado ignora dicha doctrina e incumple los mandamientos de la jurisprudencia ha realizado indebidamente una valoración que afecta al fondo del asunto, cuestión que ha de realizarse en sentencia teniendo en cuenta los argumentos de la parte contraria sin tomar en consideración, los que en el pleito principal alegue el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz referidos a la oferta más ventajosa económicamente, a la inadmisibilidad del informe técnico en el que se sustenta el auto apelado, a la subsanación en el plazo previsto al efecto de los defectos que dicho informe destaca etc.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 130. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo des 3 de junio de 1997), entre otros muchos).

En el caso presente ni se valoran los perjuicios que se pueden causar a los adjudicatarios del concurso convocado por el Ayuntamiento de Galapagar para la utilización de diferentes instalaciones deportivas municipales por clubes y asociaciones deportivas para la promoción del deporte en Galapagar que ni siquiera ha sido llamadas ni oídas en la pieza de medidas, ni se valora los perjuicios que se puedan causar a la solicitante que no acredita mejor derecho a la adjudicación y sin que la existencia de un convenio anterior que al parecer se extinguió el 3 de octubre de 2021 pueda esgrimirse como título válido para la ocupación que supone una ocupación en precario del dominio público, que supone su libre revocabilidad por la administración,

OCTAVO.--El criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos. Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011.en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme al artículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que en ese tipo de uso, el título es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento. Suspender la ejecutividad del acto impugnado implicaría que los Jueces y Tribunales pudieran autorizar el ejercicio de una actividad con ocupación singular del dominio público, de forma provisional mientras se sustancia el recurso principal, función ésta que no les viene atribuida ni por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ni por la Constitución . Por tanto, al carecer el quiosco litigioso de autorización para seguir ocupando dominio público, la única consecuencia jurídica posible es la retirada y desmontaje del mismo, sin que por ello, pierda su legítima finalidad el recurso principal.

En el mismo sentido la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2010 en el recurso de apelación número 319/2010 los particulares carecen de derechos preexistentes en bienes de dominio público, por las notas de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los mismos, y siendo de carácter discrecional las autorizaciones sobre quioscos de prensa, y, consecuentemente, sobre los traslados de los mismos, en este caso por razones de remodelación de la Puerta del Sol, resultando de aplicación, como refiere el Auto apelado, el art. 29 de la Ordenanza reguladora de los Quioscos de Prensa, además de continuar ejerciendo la actividad el recurrente, no acreditándose los perjuicios alegados y tampoco la perdida de la finalidad del recurso; por último, debe hacerse constar la preferencia de la dedicación de los bienes de dominio público al uso común frente a su uso privativo.

Y en el mismo sentido la Sentencia de 13 de mayo de dictada en el recurso de apelación número 2270/2009.

NOVENO-La representación de la entidad 'Club Deportivo Elemental VBM Sport Galapagar' hace referencia a que el convenio marco suscrito con el Ayuntamiento de Galapagar tenía un plazo de vigencia de cuatro años a partir de la formalización el 3 de octubre de 2017 pero que el l Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su Disposición Adicional Cuarta, se estableció: 'Disposición adicional cuarta. Suspensión de plazos de prescripción y caducidad. Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.'.

Esta suspensión fue levantada por el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ya que el apartado 1 de la Disposición Derogatoria única, señala que: 'con efectos desde el 4 de junio de 2020, quedan derogadas las disposiciones adicionales segunda y cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.'

Y concluyeque:

En nuestro caso que el plazo de caducidad del convenio marco quedó suspendido por la Disposición Adicional Cuarta del RD 463/2020 , durante 82 días, en el momento de la reanudación, en virtud del RD 537/2020, habrán de añadirse 82 días, a la fecha inicial de caducidad, inicialmente prevista, para que la duración prevista en la cláusula Décima Séptima (4 años) quede intacta, quedando como fecha de expiración el 24 DE DICIEMBRE DE 2021.

Por tanto, mi mandante tiene concedido, el uso de las instalaciones objeto del vigente convenio marco, por plazo de 4 años previsto en el convenio, conforme al cómputo legal, ese PLAZO SE CUMPLIRÁ el próximo 24 de diciembre de 2021.

Por tanto, a día de hoy la propia parte reconoce que ya carece de título de ocupación por lo que si bien pudo ser razonable adoptar la medida cautelar hasta dicho día 24 de diciembre de 2021, hoy la ocupación pretendida por la entidad 'Club Deportivo Elemental VBM Sport Galapagar', carece de título, no debiendo extenderse la medida cautelar más allá de dicha fecha.

DÉCIMO.-.- Por último la representación del citado 'Club Deportivo Elemental VBM Sport Galapagar' realiza una serie de valoración sobre la adjudicación del concurso afirmando que:

La valoración efectuada, en estos lotes, contiene un error material de hecho manifiesto, grave y patente. Si los criterios de adjudicación aprobados en las Bases, se erigen en la clave para la adjudicación de la autorización del uso de instalaciones.

En consecuencia, la puntuación otorgada en cada uno de esos lotes se basaba en datos de carácter inexacto, omitiendo todos aquellos extremos que a fecha de cierre de presentación de solicitudes no cumplía, resulta la nulidad de las adjudicaciones efectuadas mediante el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Galapagar objeto del presente recurso.

(...)La adjudicación de los lotes litigiosos a y el uso de las instalaciones a C.D.E. SPORTIVE GALAPAGAR, en ejecución del Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 9 de agosto de 2021, ahora recurrido, causa perjuicios de imposible o muy difícil reparación, toda vez que se ve privado del uso de las instalaciones, por mor de la adjudicación llevada a efecto de forma directa e indiciariamente irregularmente, sin que todos los deportistas que actualmente practican deporte con CLUB DEPORTIVO ELEMENTAL VBM SPORT GALAPAGAR, puedan optar al uso de la instalaciones, para la práctica de su deporte.

Considerando que el interés público preponderante el garantizar que los usuarios /deportistas puedan hacer uso de las instalaciones, tras una convocatoria pública en la que mi mandante cumple todos los requisitos exigidos, y se ha visto privado de la continuidad en la prestación de las actividades deportivas, en virtud de una adjudicación efectuada a favor de CDE SPORTIVE GALAPAGAR, que nunca reunió los requisitos necesarios para ello, es por lo que, atendiendo a las circunstancias del caso, debe acordarse otorgar amparo a mi mandante, para que continúen en la prestación de los servicios y actividades en los lotes 1 (Actividades de sala), 2 (Baloncesto) y 3 (Predeporte) en las instalaciones municipales, en los horarios y con los usuarios que se han inscrito, para así evitar perjuicios de imposible o muy difícil reparación a mi mandante, quedando el interés público cubierto, al mantenerse la actividad deportiva.

Estas circunstancias no pueden ser valoradas en la pieza de medidas cautelarespues se estaría prejuzgando el fondo del asunto, y sin que la admisión a trámite de una querella, contra determinados funcionarios del Ayuntamiento de Galapagar pueda modificar estas conclusiones, todo ello sin perjuicio de las medidas cautelares que eventualmente podrían adoptarse en el seno del procedimiento penal.

UNDÉCIMO-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su ausencia de imposición. Al estimarse el recurso de apelación no procede la condena en costas de ninguno de los litigantes y respecto de las costas en primera instancia. Dada la especialidad de la propia pieza de medidas cautelares y de lo debatido en ella, no se considera que existan motivos para realizar imposición de la costas de este incidente a ninguna de las partes ( artículo 139.1 de la ley reguladora de la citada de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación del Ayuntamiento de Galapagar y en su virtud revocamos el auto dictado el día 8 de Octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento ordinario número 426 de 2021 alzando las medidas cautelares acordadas con fecha 24 de diciembre de 2021, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0655-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0655-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.