Sentencia Administrativo Nº 1713/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 139/2007 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01713/2008

SENTENCIA Nº 1713

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

Dña. Inés Huerta Garicano

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 139/07, interpuesto -en escrito presentado el día 16 de febrero de 2007- por la Procuradora Dña. Mª del Mar Hornero Hernández, actuando en nombre y representación de la ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE ESTABLECIMIENTOS DE JUEGO Y OCIO DE MADRID (A.E.J.O.M.A.), contra el art. 37.c) del Decreto 106/06, de 30 de noviembre (BOCM de 18 de diciembre ), por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandados la Asociación de Gestores de Máquinas en Salas de Bingo (AGEMABI), representada por el Procurador D. Luis-José García y Barrenechea, la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), representada por el Procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna y la Asociación Empresarial de Juegos Autorizados (ASEJU), representada por el Procurador D. Luis-José García y Barrenechea.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que declare la nulidad del precepto impugnado (37 .c)), con la consiguiente rectificación de los incisos correlativos (art. 7 .a), 21.3, 25.3 y 43.2) y se añada la prohibición expresa de acceso de los menores a los locales y zonas de apuestas.

SEGUNDO: La representación procesal de la CAM y las tres entidades codemandadas, en respectivos escritos, contestaron la demanda en los que solicitaban la desestimación del recurso.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 16 de septiembre 2008 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La actora funda, básicamente, su pretensión impugnatoria:

El art. 37.c) del Decreto 106/2006infringe el art. 14 CE en relación con el art. 7.1 de la Ley CAM 6/2001 del Juego de la Comunidad de Madrid , relativo a los distintos establecimientos de juego, así como las condiciones de acceso a estos locales establecidas en los reglamentos de los correspondientes juegos. Concretamente, el art. 28 del Decreto 97/98, de 4 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Explotación e Instalación de Máquinas Recreativas, Recreativas con Premio Programado y de Azar en la comunidad de Madrid, relativo al régimen de los salones tipo "B", en el que se exige para este tipo de salones un servicio de admisión que impedirá la entrada a menores de edad y podrá exigir la identificación de cuantos usuarios acudan al establecimiento, debiendo exhibir en lugar visible la prohibición de acceso a los menores de edad, sin embargo el precepto recurrido -art. 37 .c)- no contempla ni área de admisión, ni prohibición de entrada a menores, existiendo una desigualdad de trato injustificada .

Dicho precepto infringe también el art. 31.1º.b) de la Ley 6/1995, de 28 de marzo , de garantías de los derechos de la Infancia y Adolescencia de la Comunidad de Madrid y, por tanto, el art. 25 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, al ser el local de apuestas un local donde se practica el juego de azar.

El precepto infringe, por tanto, el art. 39 la CE y el principio de jerarquía normativa en relación con el art. 24 de la ya citada Ley CAM 6/2001y el art. 62.2 de la Ley 30/1992

SEGUNDO: El precepto impugnado es del siguiente tenor literal:

"Condiciones comunes de los locales y zonas de apuestas

Los locales específicos de apuestas así como el resto de locales y zonas de apuestas deberán cumplir las siguientes condiciones:..............

c) Hacer constar de forma visible en la entrada de los mismos la prohibición de participar en las apuestas por los menores de edad..........................".

Antes de analizar los argumentos impugnatorios no está de más recordar el art. 5.1 del Decreto , relativo a la régimen jurídico de las apuestas: "1. La organización y comercialización de las apuestas se regirá por la Ley 6/2001, de 3 de julio, del Juego en la Comunidad de por la Madrid, y normativa que la desarrolla, así como por el presente Reglamento y las disposiciones de carácter complementario que sean dictadas en su desarrollo", luego sus preceptos son plenamente aplicables, sin que quepa olvidar que su art. 7.1 prevé que: "La práctica de los juegos y apuestas a que se refiere la presente Ley, podrá autorizarse, en las condiciones establecidas en los reglamentos específicos sobre los juegos, en los establecimientos siguientes:a) Casinos de juego.b) Establecimientos de juegos colectivos de dinero y azar.c) Salones recreativos.d) Salones de Juego.e) Locales de Apuestas".

El art. 24.1 de la citada Ley 6/01, del Juego de la Comunidad de Madrid dispone que: "Los menores de edad y los incapacitados legalmente no podrán practicar ningún juego de suerte, envite y azar, usar máquinas de juego con premio, ni participar en ningún género de apuestas........".

No existe disfunción de clase alguna respecto de la norma legal de cabecera. La efectividad de tan clara prohibición y la articulación de las medidas para su efectividad quedan bajo la responsabilidad del empresario y el control administrativo.

El hecho de que en el Reglamento de Apuestas no exista un previsión expresa acerca de la necesidad de un servicio de recepción o admisión que impida la entrada de menores de edad no excluye, en modo alguno, su establecimiento cuando el empresario considere que ésta será la forma más adecuada de hacer efectiva esa prohibición, sin que el silencio de la norma en este particular infrinja el art. 14 CE .

Al respecto, y como ya dijimos en nuestra Sentencia de 18 de abril de 2007, dictada en el Rº 988/04 en el que se impugnaba el Decreto 105/04, de 24 de junio, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid (CAM), (B.0 . C.A.M. de 30 de junio ), por el que se aprobaba el Reglamento de los Juegos Colectivos de Dinero y Azar de la Comunidad de Madrid que, hasta la saciedad viene declarando el Tribunal Constitucional -por todas, ATC del Pleno de 15 de julio de 2003 (EDJ, 2003/241603 )- "Hemos dicho insistentemente que el art. 14 CE EDL 1978/3879 configura el principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Así, la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación (por ejemplo, en SSTC 3/1983, de 25 de enero, FJ 3; 6/1984, de 24 de enero, FJ 2; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 76/1990, de 26 de abril, FJ 9; 214/1994, de 14 de julio, FJ 8; 9/1995, de 16 de enero, FJ 2; 134/1996, de 22 de julio, FJ 5; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3; y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 ).

En consecuencia, para que desde un punto de vista constitucional sea admisible el trato dispar de situaciones homologables este Tribunal viene estableciendo una doble exigencia. De un lado, la razonabilidad de la medida, pues no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 CE EDL 1978/3879 , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; y, de otro lado, la proporcionalidad de la medida, pues el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato sino sólo aquellas desigualdades en la que no existe relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, pues para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (por todas, las SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 9; 214/1994, de 14 de julio, FJ 8; 46/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4; 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4; y 96/2002, de 25 de abril, FJ 7 ) ................".

Pues bien, partiendo de esta reiterada y contundente doctrina, esa diferente dicción del Reglamento -sin que existan diferencias esenciales, pues la prohibición subsiste en los establecimientos de apuestas- parte de la distinción entre los distintos tipos de locales sin que ello suponga vulneración alguna del principio de igualdad pues, ciertamente, la operativa del juego de las máquinas recreativas o del juego del bingo es diferente al de las apuestas y las posibilidades de control de esa prohibición puede ser distinta en los diversos locales, sin que, insistimos, ello afecte a la prohibición y a la obligación acerca de su efectividad que pesa sobre el titular del establecimiento.

No existiendo, en consecuencia, incumplimiento alguno en orden a la prohibición de participar en las apuestas a los menores de edad, y sin que el hecho de que se deje a la decisión empresarial la forma en la que habrá de articularse el cumplimiento de esa obligación ya que la singular mecánica de cada juego determina también la diversa forma de control del jugador, decaen todos y cada uno de los argumentos impugnatorios de la actora, siendo innecesario la contestación pormenorizada a cada una de sus alegaciones.

TERCERO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencios-administrativo nº139/07, interpuesto -en escrito presentado el día 16 de febrero de 2007- por la Procuradora Dña. Mª del Mar Hornero Hernández, actuando en nombre y representación de la ASOCIACION DE EMPRESARIOS DE ESTABLECIMIENTOS DE JUEGO Y OCIO DE MADRID (A.E.J.O.M.A.), contra el art. 37.c) del Decreto 106/06, de 30 de noviembre (BOCM de 18 de diciembre ), por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunidad de Madrid Sin costas.

Esta Resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de casación que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de su notificación (art. 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.