Sentencia Administrativo Nº 1716/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 483/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1716/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 483/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga a, 30 de junio de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 483/2013 interpuesto por GARCÍA ESPADA DISTRIBUCIONES Y SERVICIOS AGRÍCOLAS S.L.representado por la Procuradora Dª ANA MARÍA GÓMEZ TIENDAcontra el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCIA, Sala de Málaga, representado y asistido del ABOGADO DEL ESTADO .

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada en lasreclamaciones económico administrativasn° NUM000 y NUM001 , por la que se acuerda desestimarlas, confirmando la liquidación provisional practicada por la Administración de la AEAT de Málaga correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007por importe a ingresar de 4.460,63€ y se confirma igualmente la imposición de sanción tributaria por importe de 1.916,57€.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha dictado sentencia de fecha 19 de enero de 2015 en el recurso 608/2013 , cuyo objeto coincide con el que hoy se enjuicia pero relativo al Impuesto de Sociedades del año 2008, por lo que siguiendo unidad de criterio pasamos a transcribir la fundamentación jurídica de aquella.

SEGUNDO.- El Tribunal Regional desestimó las impugnaciones efectuadas contra el acuerdo del Inspector-Jefe de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) de Málaga, en relación a liquidación provisional del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007 toda vez que la actora aplicó el tipo de gravamen previsto para empresas de reducida dimensión. En dicho Acuerdo se dice que se ha detectado que el tipo de gravamen aplicado es incorrecto, según se establece en el artículo 28 del RDL. 4/04 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, pues existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados ya que el tipo de gravamen del artículo 114 de la LIS se aplicará siempre que no se cumplan las condiciones previstas en el artículo 108 de la misma norma ya que, que según los datos de la Administración, la entidad forma un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , ya que la sociedad actora forma un grupo de ellas con José Espada, S.L., y Gedisoil, S.L., puesto que D. Pascual , D. Silvio y D. Carlos Miguel son socios de las tres.

La resolución administrativa dictada por el TEARA desestima las reclamaciones al entender que se está ante uno de los supuestos prototípicos a los que se quiere referir, en el ámbito exclusivo del Impuesto sobre Sociedades, el segundo de los supuestos descritos en el artículo 108.3 de la Ley del Impuesto , que trata precisamente de evitar que con la creación de varias sociedades en las que confluya un núcleo familiar de control, pero que formalmente no estén participadas o administradas exactamente por las mismas personas de entre las integrantes de dicho grupo, se consiga la aplicación del tipo reducido, soslayando que en la realidad existe una actuación conjunta del citado grupo familiar, entendido en los términos que define el propio precepto. En concreto, la resolución del TEAR señala que concurre el supuesto de grupo familiar previsto en el artículo 108.3 del RDL. 4/04 pues los hermanos Pascual Carlos Miguel Silvio son miembros de los respectivos órganos de dirección

TERCERO.- El artículo 108 del Real Decreto Legislativo 4/2004establece que los incentivos fiscales pretendidos se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros, pero, cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo.

Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio .

A los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los recogidos en la sección 1.ª del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.

El artículo 42 del Código de Comercio establece que toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. En aquellos grupos en que no pueda identificarse una sociedad dominante, esta obligación recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación.

Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.

CUARTO.- En el presente supuesto la parte actora alega como primer motivo de impugnación la falta de motivaciónde la liquidación tributaria impugnada.

Pues bien, conforme con un reiterado criterio jurisprudencial, la motivación constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado' ( STS. 29 de Septiembre de 1.992 ). Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así: '... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( STC. 232/92, de 14 de Diciembre ). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 75188 , 199191, 34192, 49192,111 ( STC. 165/93, de 18 de Mayo ). Con relación a este extremo, el T. Constitucional ha afirmado que '... la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el artículo 9.3 CE ' ( STC 224/1992, de 14 de Diciembre . Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen'. ( STS. 25 de Enero de 1.992 . 'La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate S. 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970 . El Tribunal Constitucional enseña que 'la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' - S. 17 de Julio de 1.981 - y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' - S. 16 de Junio de 1.982 -. Ahora bien, tratándose de un acto discrecional, ... esta exigencia va insita en el mismo acto ( STS. 18 de Mayo de 1.991 ). La motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( SS 11 de Marzo 1 . 978 , 16 de Febrero 1.988 ) 11 ( STS. 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, 'La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución -articulo 93.3 LP A -.' ( STS. 23 de Mayo de 1.991 ). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 , 146/90 , 27/92 , 150/93, de 3 de Mayo , y AATC 688/86 y 956/88 '.

En el presente caso constan expresamente reseñados en la liquidación recurrida los hechos y fundamentos de derecho que la motivan, lo que hace improsperable este primer motivo del recurso.

QUINTO.- En segundo lugar se alega que no concurren los requisitos para considerar que nos hallamos ante un Grupo de Empresas, pues ninguna de ellas tiene el carácter de dominante ni hay una mayor atribución de acciones a alguno de los socios pues todos ellos poseen un 33Ž33% de ellas, por lo que ninguno de los cuales ejerce el control de ellas y, ello, por si sólo, no implica la existencia de un grupo de empresas.

Desde la anterior premisa, se ha de estar a lo declarado por la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 17 de mayo de 2007 , es decir, que el grupo familiar no puede ser incardinado en el supuesto previsto (entonces) en el art. 122.2., de la Ley 43/1995 , Ley del Impuesto, por cuanto que no se trata de un grupo de sociedades en el sentido definido por las normas transcritas, dado que no existe participación de una en otras estableciéndose una relación de dominante-dominadas. Sin embargo, en principio, si es de aplicación la previsión de la citada norma cuando establece que igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el art. 42 del Código de Comercio . Este criterio es el mismo que el aplicable al supuesto de la existencia de un grupo de empresas, por lo que se predican los máximos fijados por la norma que hacen inviable gozar de los beneficios o ventajas fiscales que la propia norma reconoce.

No se trata de que la entidad o el grupo familiar esté obligado a presentar autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades por el mecanismo de consolidación de balances, conforme a lo establecido en el art. 42, del Código de Comercio , sino de que, si es aplicable o no el beneficio fiscal, el incentivo fiscal, en atención a la circunstancias de la existencia de una relación de los socios partícipes con otras entidades de las que son socios, y de cuyo hecho se predica el mismo criterio fiscal que el aplicable al grupo de sociedades, partiendo de la descripción que el citado art. 42, del Código de Comercio hace de esa situación de dominancia del grupo familiar en las sociedades en las que participan.

De los antecedentes expuestos en el anterior fundamento de derecho y del criterio que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo citada en el mismo fundamento, resulta que los hermanos Pascual Silvio Carlos Miguel son socios comunes a las tres mercantiles y ostentan la mayoría de los derechos de voto y se ha de tener en cuenta que la condición de socio mayoritario puede concurrir individual o sumando las acciones, según resulta de la dicción del artículo 108 del TRLIS.

Pues bien, en el presente supuesto resulta acreditado que los tres hermanos son socios comunes y, conjuntamente, ostentan la mayoría de los derechos de voto en las tres sociedades, por lo que deberá aplicarse el criterio previsto en el artículo 108.3 del TRLIS, siendo en consecuencia el importe de la cifra neta de negocios a tener en cuenta la del conjunto de las dos sociedades, que supera, pues no se alega lo contrario, los ocho millones de euros.

En consecuencia, la pretensión deducida en este recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimada, pues es conforme a derecho el acto administrativo impugnado.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la infracción que se sanciona, y en materia de culpabilidad,debe tenerse en cuenta la doctrina legal que proclama que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, y ello tanto en un sentido material como procedimental, por lo que tratándose del campo sancionador, la extrapolación a él de los principios de la esfera punitiva, exige que la conducta infractora reúna los requisitos que en el ámbito penal se establecen para los delitos y faltas, no pudiendo, en su consecuencia, basarse la responsabilidad administrativa, al igual que la penal, sino en la responsabilidad por dolo, entendido éste como voluntad consciente de infringir la norma de aplicación; o por culpa o por negligencia, lo que se traduce en que el sistema punitivo y sancionador actual hayan quedado superados antiguos vestigios de una responsabilidad objetiva y sin culpa, precisándose hoy que toda inculpación de culpabilidad a un sujeto esté fundamentada en una actuación ilícita y culpable a título de dolo o negligencia que no son circunstancias que se den en el caso de autos por la complejidad de la cuestión jurídica que se suscita.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento en materia de costas, pues la cuestión examinada es de complejidad y suscita dudas de derecho.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto confirmando la liquidación recurrida y anulando la sanción impuesta. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Ilmos. Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública; doy fe.