Sentencia Administrativo Nº 1717/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 175/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 01717/2015

N56820

N.I.G: 47186 33 3 2015 0102675

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000175 /2015

Sobre: EDUCACION Y UNIVERSIDADES

De D.ª Miriam

Representación: D.ª ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO

Contra JUNTA CASTILLA Y LEÓN -DIRECCIÓN PROVINCIAL DE EDUCACION-

LETRADO DE LA COMUNIDAD

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

En Valladolid, a veinte de julio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1717/15

En el recurso de apelación núm. 175/2015 interpuesto contra la Sentencia de 4 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento abreviado 102/2014 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Salamanca , en el que son partes: como apelante doña Miriam , representada por la Procuradora Sra. Sagardía Redondo y defendida por el Letrado Sr. Macías Castilla; y como apelada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación), representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, sobre reducción de jornada retribuida.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de 4 de diciembre de 2014 por la que se desestimó la demanda interpuesta por doña Miriam contra la Resolución de 11 de marzo de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de noviembre de 2013 de la Dirección Provincial de Educación de Salamanca, por la que a su vez se había desestimado la solicitud de concesión de una reducción del 50% de la jornada por cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave, declarando que la resolución recurrida era conforme al Ordenamiento Jurídico, todo ello sin efectuar expresa condena en costas a ninguna las partes.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia doña Miriam interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte sentencia reconociéndole el derecho al permiso por cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave del artículo 49.e) del EBEP , condenando a la Administración a abonarle los atrasos generados desde la concesión del permiso por cuidado de hijo menor de 12 años, con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación por sus propios y acertados razonamientos de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 18 de mayo de 2015 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 16 de julio de 2015.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados habida cuenta el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por doña Miriam contra la Resolución de 11 de marzo de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de noviembre de 2013 de la Dirección Provincial de Educación de Salamanca, por la que a su vez se había desestimado la solicitud de concesión de una reducción del 50% de la jornada por cuidado de hijo menor afectado por enfermedad grave, declarando que la resolución recurrida era conforme al Ordenamiento Jurídico, por entender, en esencia, que la recurrente es funcionaria del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, con destino en el I.E.S. 'Francisco de Salinas' de Salamanca, habiendo solicitado el día 4 de octubre de 2013 reducción de jornada por enfermedad grave de su hijo Martin , de cuatro años de edad, que sufre diabetes mellitus tipo 1, desestimada por resolución de 27 de noviembre de 2013 de la Dirección Provincial de Educación de Salamanca; que el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave se recoge en el art. 49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , y en el art. 45.f del Decreto 59/2013, de 5 de septiembre , por el que se regula la jornada, el horario, las vacaciones, los permisos y las licencias del personal funcionario al Servicio de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, preceptos que en el caso de los funcionarios públicos, y a diferencia de la regulación referida a los trabajadores en régimen laboral en el ámbito de la Seguridad Social ex artículo 2.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio , para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, el legislador no ha llevado a cabo un desarrollo reglamentario similar y por ello en el Acuerdo de 8 de mayo de 2013 de la Comisión de Coordinación del Empleo Público sobre la aplicación del permiso previsto en el artículo 49, letra e) del EBEP relativo al permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, se acogen las recomendaciones del Defensor del Pueblo en el sentido de admitir la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente y que se proceda al desarrollo reglamentario de la previsión contenida en el artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público, concretando los supuestos en los que es aplicable, los criterios para la valoración de los documentos que se aporten, los porcentajes de reducción de jornada retribuida que deban concederse por encima del mínimo legal del 50% y los supuestos en los que la continuación del tratamiento o el cuidado del menor en el domicilio pueden considerarse continuación del ingreso hospitalario de larga duración al requerir cuidados directos, continuos y permanentes; ha considerado necesario y conveniente, en aras de aumentar la conciliación de la vida, personal, familiar y laboral, que la interpretación que se viene realizando del citado precepto pueda incluir la recomendación realizada por la Institución del Defensor del Pueblo, en el sentido de que quepa considerar 'como ingreso hospitalario de larga duración', en el supuesto de enfermedad grave, la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente, que por ello acuerda: Que en la aplicación del art. 49 letra e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se admita la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar 'como ingreso hospitalario de larga duración' la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente. 2. Que en el desarrollo reglamentario de la previsión contenida en el citado artículo 49 letra e), de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se concreten los supuestos en los que es aplicable, los criterios para la valoración de los documentos que se aporten, los porcentajes de reducción de jornada retribuida que deban concederse por encima del mínimo legal del 50% y los supuestos en los que la continuación del tratamiento o el cuidado del menor en el domicilio pueden considerarse continuación del ingreso hospitalario de larga duración al requerir cuidados directos, continuos y permanentes; que sentado lo anterior, sigue diciendo la sentencia de instancia, en este caso queda debidamente acreditado que el hijo menor de la demandante sufre diabetes mellitus 1, que es una de las enfermedades graves recogidas en el Anexo I del RD 1148/2011 Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, si bien la concesión del permiso requiere no sólo que el menor esté aquejado de una de las enfermedades graves recogidas en el Anexo, sino que además implique un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad o la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en el domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave que requiera su cuidado directo, continuo y permanente; que tal y como consta en el informe emitido por D. Luis Miguel , que es el facultativo que atiende regularmente al menor y realiza el seguimiento del mismo cada tres meses, y que ha sido ratificado a presencia judicial y de las partes, el debut de la enfermedad fue en diciembre de 2011, precisando ingreso inicialmente en la UCI Pediátrica del Hospital Universitario de Salamanca, pasando posteriormente a la planta de Pediatría, siendo dado de alta el día 26 de diciembre de 2011, después de 8 días de ingreso, habiendo sido diagnosticado de debut diabetes mellitus tipo 1 con cetoacidosis grave, siendo éste el único ingreso hospitalario del niño y a partir de entonces el tratamiento de la enfermedad se realiza en el domicilio con la administración de insulina de forma subcutánea, controles glucémicos, control de alimentación y control de ejercicio y otras actividades; que destaca que el tratamiento tiene complicaciones añadidas por la edad de Martin porque las necesidades de insulina son muy bajas y la administración no se puede realizar con el boli de insulina como en pacientes de más edad, sino que debe prepararse por la familia mediante jeringas de insulina con capacidad para medir esa cantidad, y que dada la edad del niño no es capaz de identificar los síntomas de hipoglucemia y comunicar a los familiares para que actúen en consecuencia, lo que supone que alguien educado correctamente en diabetes tipo 1 infantil y que conozca a Martin sea el más adecuado para su cuidado ya que sutiles cambios de humor, sueño, agresividad, modificaciones en el habla, del llanto (entre otras muchas cosas) sean la única manera de identificar las hipoglucemias; que el tratamiento de Martin es un tratamiento dinámico, pudiendo ser modificado en cualquier momento en función de las circunstancias siempre por alguien educado en el tratamiento de diabetes tipo 1; que, en definitiva, la enfermedad de Martin requiere un control de glucemia a lo largo del día principalmente en las horas de las comidas, pero no ha precisado ingresos hospitalarios por descompensaciones por hipoglucemias o hiperglucemias, excepto aquel en el que se diagnosticó la enfermedad, ni el tratamiento requiere el cuidado directo, continuo y permanente de la demandante, pudiendo el niño realizar una actividad normal para su edad y ser escolarizado; que siendo esto así cabe concluir que no concurren en este caso los requisitos establecidos normativamente para la concesión del permiso solicitado, sin perjuicio de que la demandante pueda solicitarlo de nuevo si cambian las circunstancias en la evolución de la enfermedad el menor, no siendo aplicables las sentencias aportadas por la parte actora porque debe analizarse cada caso concreto, existiendo también sentencias de la Jurisdicción Social en las que no se reconoce la prestación, como la STSJ de Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 20-3-2014, nº 165/2014, rec. 165/2014 EDJ 2014/38588 o STSJ de Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 08-10-2014, nº 1372/2014, rec. Nº1293/2014 .

Doña Miriam alega en apelación que la sentencia de instancia parte de un error de concepto por cuanto el recurso contencioso- administrativo se planteó frente a la inactividad de la Administración al no resolver en plazo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de noviembre de 2013 desestimatoria de la solicitud de reducción de jornada, por lo que la resolución expresa desestimatoria de 11 de marzo de 2014 -que es la que la sentencia considera objeto del recurso contencioso- ha de considerarse extemporánea y carente de validez; que también existe confusión en la Juzgadora de instancia en relación con los motivos de desestimación de la solicitud ya que la Administración denegó el permiso exclusivamente porque no se había probado, dice, la hospitalización ni la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, motivo en el que reincide la resolución extemporánea de la que se desprende que la Administración educativa tiene instrucciones tanto del Ministerio como de la Consejería de la Junta de conceder únicamente el permiso retribuido durante el ingreso hospitalario que requiera cuidado directo, continuo y permanente, argumento que es el que combate pues aunque es cierto que no cumple los requisitos de hospitalización -su hijo Martin no está ni ha estado hospitalizado desde la primera vez en el debut de la enfermedad-, lo que en realidad reclaman es que el tratamiento en el domicilio con posterioridad al ingreso hospitalario tenga la misma consideración que la propia hospitalización, con mayor justificación si cabe al tener que hacerse cargo los padres del tratamiento; que aquel criterio restrictivo no es el que aplica el Ministerio de Empleo en relación al régimen de la Seguridad Social, cuyo régimen ex artículo 2.1 del Decreto 1148/2011 de modo procedente -y con lo que está de acuerdo- la sentencia aplica analógicamente en dos sentidos: en la consideración de la Diabetes Mellitus tipo 1 como enfermedad grave (lo que no se cuestiona) y en que se considerará hospitalización de larga duración la continuación del tratamiento en el domicilio, con lo que decae la postura de la Administración que, insiste, solo concede los permisos durante la hospitalización según su propia declaración de intenciones; que ello no obstante la sentencia de modo ilógico desestima el recurso por entender: 1º que no han sido necesarios ingresos hospitalarios posteriores por hiper o hipoglucemias, lo que, aparte de significar que el tratamiento está siendo aplicado correctamente por los padres -tiene concedido un permiso por cuidado de hijo menor de 12 años para poder acudir al colegio a realizarle las mediciones-, tales ingresos no son requisito para que le sea concedido el permiso por enfermedad grave que se le deniega; 2º que el tratamiento no requiere su cuidado directo, continuo y permanente, cuando es el informe del médico pediatra del Servicio Público de Salud, ratificado en juicio, el que literalmente dice: 'Periodo estimado de duración: necesidad de cuidado directo, continuo y permanente por parte del progenitor/acogedor', no existiendo ninguna otra prueba o informe en contra, siendo aquélla la prueba que exige el artículo 49 de la Ley 7/2007 , ni justifica la sentencia el por qué de su razonamiento, concurriendo en este caso en el tratamiento todas las características de ser directo -aplicado por los padres-, continuo -compuesto de diversas mediciones y suministro de insulina a lo largo del día, de todos los días durante toda la vida, que no se puede interrumpir-, y permanente -el tratamiento ni cambia ni va a cambiar por ser una enfermedad incurable y vitalicia-, de suerte que mientras sea niño nadie sino los padres pueden hacerlo por él y para ello necesitan inexorablemente ausentarse de su lugar de trabajo; y 3º que el niño puede realizar una actividad normal para su edad y puede ser escolarizado, consideración que carece de valor alguno ya que la actividad normal para su edad es relativa pues depende totalmente de que el tratamiento sea correctamente aplicado, y por ello depende totalmente de sus padres que deben controlar esa 'actividad normal' y su alimentación para que Martin pueda seguir disfrutando de una vida relativamente normal, cayendo por sí sola la afirmación de la escolarización ya que en ningún punto se exige que el paciente no pueda estar escolarizado para la concesión del permiso, habiéndose puesto de manifiesto a lo largo del expediente que la causa de que necesite reducir su jornada en las horas finales es que debe recoger a Martin en el colegio para realizarle la medición antes de comer dado que, además, no puede comer en el colegio pues no hay ninguna persona con formación para poder atender sus específicas necesidades, ni existe un menú específico para niños diabéticos -como exigen las normas-, ni medicamentos que pueda necesitar en caso de crisis glucémica, circunstancias todas ellas que en definitiva son ajenas ni influyen en el tratamiento que recibe Martin , único requisito de la ley, por lo que reconocido en sentencia que la continuación del tratamiento en el domicilio es equivalente al ingreso hospitalario, decae el único motivo de oposición de la Administración, insistiendo en que, frente a otros supuestos examinados por los Tribunales, en este caso sí consta por el informe del médico del Servicio Público de Salud la realidad del tratamiento directo, continuo y permanente; y que previo reconocimiento en apelación del permiso la Sala deberá condenar a la Administración educativa al pago de las diferencias salariales desde el momento en que se vio obligada a solicitar el otro e inadecuado permiso, por cuanto aunque ella se encargará del tratamiento de su hijo, con permiso o sin él, retribuido o no, considera materialmente injusta la situación de la familia al ver reducidos de forma considerable sus ingresos a consecuencia de la enfermedad del menor existiendo un permiso específico para su situación y en interpretación de los principios generales y constitucionales que inspiran la protección jurídica, económica y social de la familia.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la apelación alegando que, como acertadamente señala la sentencia de instancia, para la concesión del permiso litigioso no basta con que el menor padezca una de las enfermedades señaladas en los anexos, sino que es necesario que implique un ingreso hospitalario de larga duración que requiera un cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad o la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en el domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave que requiera su cuidado directo, continuo y permanente; que en el presente supuesto el médico que atiende al hijo de la demandante y que lleva su seguimiento señaló en el acto del juicio que la enfermedad dio comienzo en diciembre de 2011, precisando ingreso inicial en la UCI pediátrica del Hospital Universitario de Salamanca, pasando después a planta, dado de alta 8 días después, siendo éste el único ingreso hospitalario del paciente, tratándose por ello según la resolución recurrida de un control de glucemia a lo largo del día principalmente en las horas de las comidas, pero que no han precisado ingresos hospitalarios ni un tratamiento con cuidado directo puesto que el niño está escolarizado y lleva una vida normal para su edad, por lo que no se dan los requisitos establecidos por la normativa vigente para la concesión del permiso solicitado; y que además la sentencia aportada en juicio por la representación procesal de la parte demandante no sería de aplicación al caso concreto puesto que se refiere al síndrome de Rett, enfermedad que ni siquiera está recogida como grave en el Anexo I del Real Decreto 1148/2011.

SEGUNDO.-Cuestiones procesales.

Con carácter previo hemos de analizar algunas cuestiones de naturaleza procesal suscitadas por las partes a lo largo del procedimiento, y así:

a)Al margen de lo que luego se dirá sobre el fondo del asunto no cabe acoger el alegato de inadmisibilidad parcial del recurso por desviación procesal que la Administración autonómica invoca al haberse incorporado al suplico de la demanda una pretensión de indemnización por los salarios dejados de percibir a consecuencia del permiso no retribuido que la actora se habría visto obligada a solicitar tras la denegación del permiso retribuido -pretensión no hecha valer antes en vía administrativa, en la que se limitó a recurrir la denegación de la reducción de jornada-, y ello por cuanto el artículo 31.1 y 2 de la LJCA permite en sede judicial pretender no sólo la anulación del acto susceptible de impugnación y el reconocimiento de una situación jurídica individualizada -en este caso la anulación de la denegación de la solicitud de concesión de una reducción del 50% de la jornada y el reconocimiento de su derecho a dicha reducción-, sino ' también... la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda', indemnización que, en su caso, solo nace con la previa anulación judicial del acto.

b)Tampoco cabe acoger el supuesto error de concepto que la apelante reprocha a la sentencia de instancia por estimar que ha equivocado el objeto del recurso, que la sentencia identifica como Resolución de 11 de marzo de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 27 de noviembre de 2013, mientras que, a su entender, el objeto del recurso es la inactividad de la Administración ante la falta de resolución en plazo del indicado recurso de reposición.

Al entender de la Sala es la apelante la que incurre en error de concepto al tratar de calificar como inactividad de la Administración -concepto jurídico- ex artículos 25.2 y 29.1 de la LJCA lo que en realidad sería a lo sumo un genuino supuesto de acto presunto desestimatorio por silencio administrativo del artículo 25.1, actividades administrativas ambas impugnables pero sujetas sin embargo a distintos requisitos de ejercicio; la propia Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con esta distinción conceptual entre actos administrativos (expresos o presuntos) e inactividad de la Administración, figuras que considera excluyentes, señala que en estos casos ' El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo'.

Así pues, no solo es que: 1) la falta de resolución en plazo de un recurso potestativo de reposición lo único que da lugar es que, sin perjuicio de permanece la obligación de la Administración de resolver expresamente ex artículo 42.1 de la LRJ-PAC , el interesado tiene la vía expedita para recurrir en vía contenciosa contra el acto presunto ( artículo 116.2), en su caso ampliable al acto expreso que posteriormente se dicte ( artículo 36.4 de la LJCA ), que no carece por ello de validez - como la actora postula- por el solo hecho de que se haya dictado fura de plazo, sino que, además, 2) cuando en este caso se interpuso la demanda ya había recaído la resolución desestimatoria expresa del recurso de reposición, y a ella se hacía referencia en la misma, por lo que es claro que dicha resolución y no ninguna inactividad es lo que constituye el objeto del presente recurso. Y

c)Por último, la actora también reprocha a la sentencia que haya acogido un motivo de denegación de la solicitud no aducido por la Administración en el expediente, lo que, sin embargo, no es cierto pues por más que la Administración autonómica tenga como criterio general el de otorgar dicha clase de reducciones de jornada exclusivamente en supuestos de hospitalización, literalmente la resolución de 27 de noviembre de 2013 no concedió el permiso al no resultar acreditada 'la hospitalización ni la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del hijo menor de edad, durante el horario laboral asignado', todo ello, añade la Sala, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 56.1 de la LJCA en cuya virtud ' En los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración', señalando el artículo 33.1 que A ' Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

En este sentido cabría significar que la superación de la naturaleza meramente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa viene siendo asumida por la jurisprudencia. Así, la STS de 17 de noviembre de 2006 señala que « Una solución contraria, como la adoptada en la sentencia ahora impugnada, no encuentra apoyo en el principio de tutela judicial efectiva ni en el de economía procesal, pues no nos hallamos en presencia de impugnaciones frente a actos administrativos sobre los que se cuenta ya con elementos de juicio para, sobreponiéndose a un entendimiento formalista del carácter revisor de esta jurisdicción, enjuiciar su validez»; la STS de 3 de enero de 2007 señala que « El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados».

Y más recientemente la STS de 26 de mayo de 2011 declara que « En cuanto a la desviación procesal con respecto a lo decidido en vía administrativa -distinta de la desviación intraprocesal en que se incurre cuando se altera en el curso del proceso el objeto litigioso delimitado en el escrito de interposición del recurso- debe notarse que aquélla se produce cuando en sede jurisdiccional el demandante plantea pretensiones que no formuló en vía administrativa, o cuando la Administración pretende un pronunciamiento distinto y más gravoso que el que ella misma hizo en su resolución...

En relación con lo anterior procede recordar algo de lo que expusimos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2011 (casación 1995/07 ), de cuyo fundamento jurídico segundo reproducimos ahora las siguientes consideraciones:

'(...) Ante todo procede recordar que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quiso impulsar y perfeccionar la configuración del proceso contencioso-administrativo como un auténtico juicio entre partes, con la doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho (Exposición de Motivos, apartado I, 'justificación de la reforma'). Y más adelante, la misma Exposición de Motivos de la Ley (apartado V, 'objeto del recurso') señala de forma clara su ambicioso propósito: '(...) Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un juicio al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración'.

Esos postulados que acabamos de señalar obligan a modular, matizar, y, si es necesario, corregir, anteriores pronunciamientos de esta Sala que reflejen una rígida concepción del carácter revisor de esta jurisdicción. Pero, sin necesidad de invocar a aquella tradicional concepción, que la Ley 29/1998 declara necesario superar, la configuración del proceso contencioso-administrativo como cauce para el control de la legalidad de la actuación de la Administración exige que lo pedido en vía administrativa encuentre la debida correlación con lo que luego se pide en el curso del proceso, pues de otro modo éste no sería un medio para controlar la legalidad de la actuación administrativa. Y si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestación '... podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración' (artículo 56.1), ello no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión sustancialmente distinta a la planteó en su día ante la Administración'.

Pues bien, si esa interpretación, directamente inspirada en la voluntad del legislador declarada en la Exposición de Motivos de la Ley, permite a la parte actora suscitar en el proceso argumentos y cuestiones que no había planteado en vía administrativa, la superación de la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como instancia meramente revisora debe igualmente conducir a que, en el debate en plenitud que el proceso ha de suponer, también la Administración pueda respaldar su actuación con razones distintas a las que esgrimió en vía administrativa».

Por lo demás, esta doctrina sobre la posibilidad de respaldar las respectivas pretensiones con nuevos argumentos y cuestiones -no aplicable en su integridad al ámbito sancionador y con el límite en su caso a las reglas de la buena fe procesal-, como puede ser la prescripción de la acción, es congruente con la tesis de la no preclusión argumentativa a favor de la Administración en supuestos de desestimación presunta, salvo, quizá, la falta de legitimación pasiva derivada de la expectativa impugnatoria a que se refiere la STS de 20 de marzo de 2012, recurso de casación 6122/2010 , y la convalidación de los requisitos de procedibilidad del recurso - SSTS de 12 de septiembre de 2012, recurso 1467/2011 , y 29 de noviembre de 2012, recurso 1264/2012 -, doctrina que insiste en que dicha « convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil».

En cualquier caso y como ya hemos dicho, la Administración negó desde el primer momento que estuviera acreditada 'la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del hijo menor de edad, durante el horario laboral asignado', siendo éste el ámbito en el que precisamente se ha producido el debate.

TERCERO.-Sobre la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente: no concurrencia. Desestimación.

En esta alzada las partes aceptan la interpretación integradora -que esta Sala comparte- de los artículos 49 e) del EBEP y 45.f) del Decreto 50/2003, de 5 de septiembre , aplicable a los funcionarios al servicio de la Administración autonómica, que efectúa la sentencia de instancia respecto al requisito del ingreso hospitalario de larga duración que requiera la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad -sin que se exija su concurrencia simultánea-, en cuya virtud, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio , para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave -y las recomendaciones, ' Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave'.

Así las cosas, la sentencia ha de ser confirmada teniendo en cuenta lo siguiente:

a)El modelo normalizado de declaración médica para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave suscrito por el facultativo que está tratando al hijo de la actora, en el que se hace constar dentro del apartado 'PERIODO ESTIMADO DE DURACIÓN de la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente por parte del progenitor acogedor: Desde 19/12/2011 Hasta 19/12/2029' (sic), es decir, literalmente hasta más allá de los 20 años del paciente, no tiene el valor de prueba tasada o informe vinculante para el órgano judicial sino que es una prueba que, al igual que los informes periciales y declaraciones de testigos, está sometida a las reglas de la sana crítica del Tribunal ex artículos 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que esta Sala aprecie valoración ilógica de dicha prueba por la juzgadora de instancia, como seguidamente veremos.

b)Desde luego, la inclusión de la Diabetes Mellitus tipo 1 dentro del catálogo de enfermedades graves del Anexo del RD 1148/11 no supone sin más el derecho al reconocimiento automático de la reducción de jornada, tratándose pues de un requisito necesario pero no suficiente.

c)La circunstancia de que el derecho a la reducción sin pérdida de retribuciones sea en estos casos como mínimo de un significativo 50% por sí solo pone de manifiesto la extraordinaria intensidad de la dedicación que el progenitor debe prestar al hijo como consecuencia de la enfermedad, presupuesta su gravedad. De ahí que el cuidado debe necesariamente ser directo, continuo y permanente -en una descripción acumulativa de exigencias que deja bien clara dicha intensidad- y, además, en los supuestos de no hospitalización debe prestarse en el domicilio del menor, único caso en el que por la gravedad de la enfermedad la estancia del menor en el domicilio para continuar el tratamiento tras el diagnóstico puede razonablemente al entender de la Sala equipararse a la hospitalización.

Dicho de otro modo, las características de directo, continuo y permanente no han de predicarse del tratamiento propiamente dicho -sobre lo que incide la apelante- sino precisamente del cuidado que presta el progenitor. Y

d)No se discute que los controles puntuales de glucemia y administración de insulina son de periodicidad diaria -unos seis-, y vitalicia al tratarse de una enfermedad crónica e incurable, pero lo que la sentencia de instancia acertadamente rechaza es que el cuidado -es decir, el control y supervisión por un adulto instruido en la enfermedad- sea directo, continuo y permanente y, desde luego, añadimos nosotros, que se esté prestando en el domicilio del menor -no ya en el hosital- con ese carácter de directo, continuo y permanente.

La sentencia significa que el niño -aún dentro de su enfermedad- puede realizar una actividad normal para su edad y, sobre todo, que puede ser y de hecho está escolarizado, también con normalidad, circunstancia al entender de la Sala que no se compadece con el fundamento material del derecho a la reducción retribuida de la mitad de la jornada en la actual redacción de la norma y ello por más que el requisito de la hospitalización se haya llegado a equiparar a la estancia en el domicilio por razón de la enfermedad grave, lo que aquí no acontece ya que durante el tiempo de permanencia del menor en el centro escolar junto con el resto de sus compañeros no podemos entender que se encuentre hospitalizado ni que se encuentre en su domicilio recibiendo el cuidado directo, continuo y permanente de su madre, consideraciones todas ellas que, como ya se anticipó, llevan a la desestimación de la apelación.

CUARTO.-Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes dada la naturaleza genuinamente valorativa de la cuestión litigiosa.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por doña Miriam contra la Sentencia de 4 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Salamanca , que se confirma en su integridad, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.