Sentencia Administrativo Nº 1718/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3811/2014 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 12 de julio de 2016

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 3811/2014, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo Gandarillas Martos en nombre y representación de Dª Inocencia contra la sentencia de 19 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, en el recurso núm. 663/2013 , seguido a instancias de Dª Inocencia contra Acuerdo de 24 de septiembre de 2013 del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco que sancionó con separación definitiva del servicio como funcionaria de carrera del Departamento de Salud. Ha sido parte recurrida el Gobierno Vasco representado por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso administrativo 663/2013 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con sede en Albacete, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2014 que acuerda: 'Que, desestimando el recurso 663/2013 interpuesto por doña contra el Acuerdo de 24 de septiembre de 2013 del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco, que la sancionó con separación definitiva del servicio como funcionaria de carrera del Departamento de Salud, como autora de falta muy grave, por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, tipificada tanto en el art. 95.2.n) de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , como en el art. 83.h) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , de conformidad con la propuesta de resolución del Instructor, que se aceptó en su integridad, debemos:

1º.- Declarar la conformidad a derecho del Acuerdo recurrido, que ratificamos, con rechazo de las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2º.- Imponer las costa a la demandante en los términos del Fundamento Jurídico Décimo.'

SEGUNDO.-Solicitada aclaración de un extremo del fallo de la sentencia, en 15 de octubre de 2014 se dictó el siguiente auto aclaratorio:

' FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La recurrente interesa de la Sala aclaración del pronunciamiento 1º del fallo de la sentencia 441/2014, de 19 de septiembre, recaída en el presente recurso 663/2013 , para que precise si la sentencia ratifica, sin reserva ni salvedad ninguna, la Resolución del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco que aceptó en su integridad la propuesta del Instructor como fundamento de dicho acuerdo y, de no ser así, en qué contenidos no se ratifica.

Ello lo traslada porque la sentencia concluyó en excluir la mayor parte del período que la Administración consideró en relación con la incompatibilidad, apartándose de la propuesta de resolución del Instructor aceptada por el Consejo de Gobierno, que se concreta en el 98,67% del tiempo considerado .

SEGUNDO.-La Sala considera que la sentencia desprende un entendimiento claro, en el sentido de que el pronunciamiento 1° del fallo ratificó el Acuerdo del Consejo de Gobierno en cuanto impuso la sanción de separación del servicio, que fue la decisión recurrida.

Nos remitirnos a sus fundamentos y a la conclusión en ella alcanzada de excluir todo el período en el que incidió (1) la previa sanción de suspensión y (2) el silencio positivo, hasta que se dejó sin efecto por sentencia firme recaída en procedimiento de lesividad, como recoge el FJ 5°,nos remitimos a sus párrafos primero y segundo, por lo que se desprende de la sentencia que la ratificación del Acuerdo del Consejo de Gobierno, en cuanto a la sanción de separación impuesta, lo fue al considerar que, en el caso concreto, suficiente y relevante era el período de tiempo posterior a dejar de surtir efectos el silencio positivo, entre los días 5a 19 de marzo de 2013, periodo al que se refiere expresamente la sentencia, remitiéndonos, por todos sus pasajes, a lo que se recoge en el FJ 9° al entrar a responder a lo debatido sobre la determinación de la sanción, donde expresamente se ratificó que el período que finalmente consideró la sentencia fue exclusivamente ése, por ello excluido el resto del tiempo del que partía la propuesta del Instructor, por lo que la ratificación del Acuerdo del Consejo de Gobierno lo fue en cuanto impuso la sanción de separación en los términos que han quedado referidos, como se desprende de la sentencia. Es por lo anteriormente razonado, por lo que

LA SALA ACUERDA .-Responder a la petición de aclaración de la sentencia 441/2014, de 19 de septiembre, recaída en el presente recurso 663/2013 , en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo de este Auto. Sin costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Inocencia se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

CUARTO.-Dicha representación procesal, por escrito presentado el 23 de diciembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-La representación procesal del Gobierno Vasco por escrito de fecha 15 de enero de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

SEXTO.-Por providencia de 25 de febrero de 2016 se señaló para votación y fallo para el día 6 de julio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de doña Inocencia interpone recurso de casación 3811/2014 contra la sentencia desestimatoria de 19 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, en el recurso núm. 663/2013 , seguido contra Acuerdo de 24 de septiembre de 2013 del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco que sancionó a la recurrente con separación definitiva del servicio como funcionaria de carrera del Departamento de Salud.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj:STSJ PV 2832/2014 - ECLI:ES:TSJPV:2014:2832) el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO plasma lo esencial de la demanda. El TERCERO expone la contestación de la administración autonómica vasca.

Dedica el CUARTO a recordar que 'el Acuerdo del Consejo de Gobierno impuso la sanción de separación del servicio por falta muy grave del régimen disciplinario de los funcionarios, del art. 83.h) de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , que considera tal el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, precisión típica que hoy en día debemos entenderla complementada con lo que recoge el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en su art. 95.2 .n), en el que se recoge como falta muy grave el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad, añadiendo el complemento final que hemos referido, > '.

Señala debe tenerse presente los siguientes antecedentes:

1.- Fue por Resolución de 27 de julio de 2006 del titular del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, por la que se desestimó recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 1 de febrero de 2006 que impuso a la demandante, como funcionaria, sanción de cuatro años de suspensión por la misma infracción muy grave del art. 83.h) de la Ley de Función Pública Vasca .

Contra dicha decisión se interpuso recurso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, en el que recayó sentencia estimatoria de 6 de julio de 2009, con la que se declaró la disconformidad a derecho y se anuló la sanción de suspensión, sentencia que fue recurrida por la Administración, siguiéndose ante la Sala el recurso de apelación 1646/2009 , en el que recayó la sentencia 784/2011, de 30 de noviembre de 2011 , estimatoria del recurso, por ello con revocación de la sentencia apelada, tras lo que desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la decisión de la Administración.

También señalaremos que tras la referida sentencia estimatoria del Juzgado nº 1 de Donostia-San Sebastián, recaída en el Procedimiento Abreviado 506/2006, se dictó Auto de ejecución provisional de sentencia de fecha 4 de noviembre de 2009, que fue recurrido en apelación por la Administración, siguiéndose ante la Sala el recurso de apelación 162/2010 , desestimado por sentencia 174/2010, de 10 de marzo .

A los razonamientos que sean relevantes de la sentencia de la Sala de 30 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de apelación 1646/2009 , posteriormente volveremos.

2.- En un segundo ámbito nos encontramos con distintas incidencias, con varios pronunciamientos judiciales en el ámbito del silencio positivo de la solicitud de compatibilidad presentada el 23 de enero de 2006:

(i) En primer lugar, debemos referir los pronunciamientos judiciales que ratificaron dicho silencio positivo, la sentencia 414/2007, de 13 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que estimó el recurso 68/2007 que, en lo que interesa, ratificó la existencia de silencio positivo de la solicitud de compatibilidad presentada el 23 de enero de 2006, lo que se ratificó por la sentencia 613/2009, de 30 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 469/2008, seguido ante la Sección Primera de la Sala .

(ii) En segundo lugar, en el ámbito del Procedimiento de Lesividad contra la resolución presunta estimatoria de la solicitud de compatibilidad, tenemos:

a.- Que se siguió procedimiento 804/2010, a instancias de la demandante, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia- San Sebastián, contra la Orden de 9 de junio de 2010 del Consejero de Sanidad y Consumo que declaró la inadmisión a trámite del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Orden de 11 de marzo de 2010, Orden que declaró lesivo para el interés público la autorización de compatibilidad producida por silencio a la que nos hemos referido, sentencia del Juzgado desestimatoria que se ratificó por la sentencia de la Sala 219/2012, de 28 de marzo, recaída en el recurso de apelación 589/2011 , justificado en que se trataba de un mero presupuesto procesal para la interposición del recurso contencioso administrativo.

b.- El recurso de lesividad se siguió bajo el nº 488/2010 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, en el que recayó la sentencia de 30 de diciembre de 2010, que estimó el interpuesto por el Gobierno Vasco y declaró la disconformidad a derecho del acto administrativo presunto con el que se reconoció el silencio positivo, sentencia confirmada por la de la Sala 119/2013, de 21 de febrero, recaída en el recurso de apelación 311/2011 , que, en lo que interesa, vino a ratificar que se había incurrido en la producción de un acto presunto positivo contra el ordenamiento jurídico, porque la compatibilidad obtenida por silencio no se ajustaba a la legalidad.

El QUINTO declara que 'El acto presunto positivo con el que se reconoció la compatibilidad, dejó de surtir efectos tras la anulación judicial firme en procedimiento de lesividad'.

Señala que el período de incompatibilidad que ya fue sancionado, previo a la obtención por silencio positivo de la solicitud del año 2006, queda al margen del presente proceso, y asimismo, todo el período temporal que estuvo bajo el amparo del silencio positivo por la efectividad reconocida por las sentencias referidas hasta la notificación a la demandante de la sentencia firme de la Sala que en Procedimiento de Lesividad, ratificó la disconformidad a derecho del acto presunto positivo. Se remite a la sentencia de 21 de febrero de 2013 recaída en el recurso de apelación 311/2011 .

Reputa que la incompatibilidad, lo fue en relación con el período que va del 5 de marzo al 19 de marzo de 2013.

Por ello considera innecesario entrar en las disquisiciones que incorpora la resolución recurrida.

Deja constancia de que aunque la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz fue estimatoria del recurso de lesividad al no ser firme y no haber acordado la ejecución provisional ningún efecto negativo podía irradiar en relación con la situación de la demandante.

En el SEXTO analiza la 'Incompatibilidad por titularidad de la oficina de farmacia y funcionaria adscrita al Departamento de Salud'.

Sienta que no se ha producido vulneración de los principios de legalidad y de tipicidad porque 'en lo que interesa, en el período temporal que fue desde la notificación de la sentencia de la Sala recaída en el Procedimiento de Lesividad, la sentencia de 21 de febrero de 2013 , y la incoación del nuevo expediente sancionador, hubo un período de tiempo, aunque sea breve, en el que se incurrió en la incompatibilidad'.

Ratifica que 'la titularidad de la oficina de farmacia por la demandante y el desempeño como funcionaria, adscrita al Departamento de Salud, generaba una situación de incompatibilidad, ello en relación con lo que la Sala ya ha fijado con carácter definitivo, en un primer momento, en la sentencia 784/2011, de 30 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de apelación 1646/2009 , con la que se ratificó la primera sanción de suspensión de funciones por cuatro años por incumplir el régimen de incompatibilidades, y posteriormente en la sentencia que acabamos de referir 119/2013, de 21 de febrero de 2013, recaída en el recurso de apelación 311/2011 , en la que se razonó la disconformidad a derecho del acto presunto positivo con el que se había reconocido por silencio la compatibilidad solicitada en el año 2006'.

Sobre la configuración de la incompatibilidad, reproduce lo relevante al respecto de las sentencias más significativas antes referidas.

Por un lado, la 784/2011, de 30 de noviembre, recaída en el recurso de apelación 1646/2009.

Adiciona también hizo valoraciones la Sala en la más reciente sentencia 119/2013, de 21 de febrero de 2013, recaída en el recurso de apelación 311/2013 que ratificó, en Procedimiento de Lesividad, la nulidad del acto presunto positivo en relación con la solicitud de compatibilidad del año 2006. Reproduce su FJ Sexto.

Tras ello en el SÉPTIMO responde al alegato de la demanda, sobre la ausencia de culpa. Deja constancia de la exclusión de todo período temporal de desempeño de funciones incompatibles que estaba bajo el amparo del silencio positivo. Concluye, 'aunque en relación con período más limitado, que el expediente constata el desarrollo de funciones en el ámbito del Departamento de Salud como funcionaria, incompatibles con la titularidad de la oficina de farmacia, sin que pueda acogerse el alegato de ausencia de culpa, dado que, sin duda, son relevantes las precisiones que al respecto se hicieron cuando se ratificó de forma categórica la situación de incompatibilidad en la que se incurría la demandante, en los términos en los que se razonó en las sentencias que acabamos de referir, sin necesidad de remitirnos a otros pronunciamientos'.

Recuerda la sentencia 784/2011, de 30 de noviembre, recaída en el recurso de apelación 1646/2009, que la Sala precisó en su FJ 6º, así:

La Sala no comparte dicho planteamiento puesto que no cabe ignorar que solicitó la autorización de compatibilidad el 27 de febrero de 1992 (folios 215 y SS) y que habiéndose emitido propuesta de resolución negativa (folios 201 a 206), que le fue notificada, según reconoce ella misma en el escrito en el que desistió de dicha solicitud (folios 191 y siguientes), desistió de la solicitud conocedora de la propuesta de resolución.

Luego la recurrente conocía perfectamente el régimen legal aplicable, y se hallaba debidamente asesorada por letrado en dicho expediente, como lo evidencia el hecho de que el desistimiento fuera realizado por dicho profesional debidamente autorizado.

Por lo demás, la lenidad de la Administración a la hora de exigir el cumplimiento de los deberes de los funcionarios y de sancionar sus infracciones no puede justificar los incumplimientos en que incurran con plena conciencia y voluntad, si bien, puede ser tenida en consideración a los efectos de determinar la sanción que corresponda > > .

Aquí añade que la demandante realizó distintas peticiones de excedencia , pero lo relevante es que ninguna fue acogida; en concreto, en este ámbito, haremos cita de la excedencia voluntaria solicitada por interés particular, siendo relevante que por Resolución de 6 de noviembre de 2012 se desestimó recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 3 de febrero de 2012 de la Directora de Función Pública, que la había denegado, por ello resoluciones firmes ya cuando la demandante recibió el 5 de marzo de 2013 la notificación de la sentencia de la Sala recaída en el Procedimiento de Lesividad, la sentencia de 21 de febrero de 2013 , sin perjuicio de que tales resoluciones estuvieran pendientes de decisión judicial, por haberse interpuesto el recurso 18/2013 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en el que inicialmente recayó sentencia estimatoria de 6 de mayo de 2013 , que posteriormente fue revocada por sentencia de la Sala 333/2014, de 11 de junio, recaída en el recurso de apelación 490/2013 .

En lo que interesa, y por la exclusiva relevancia que tiene en este ámbito, recuerda que 'en relación con los días de marzo de 2013 en los que la Sala ratifica que incurrió en incompatibilidad la demandante, tal excedencia estaba desestimada con carácter firme por la decisión de la Administración, sin que conste que se hubiera acordado medida cautelar alguna al respecto, por ello con plena eficacia y vinculación en relación con la demandante'.

Luego en el OCTAVO declara que en los efectos liberatorios para la funcionaria demandante finalizaron con la notificación de la sentencia que en el Procedimiento de Lesividad ratificó, con carácter firme, la disconformidad a derecho y anuló el acto presunto positivo de reconocimiento de compatibilidad solicitado en el año 2006.

Rechaza la pretendida ' prudente espera ' en relación con el período que iba del 5 al 19 de marzo de 2013.

La Sala considera que 'no era necesario ninguna comunicación precisa, ni apercibimiento a la interesada, por parte de la Administración, dado que multitud de recordatorios reflejan las actuaciones, sin más nos remitimos a las sentencias de las que hemos hecho reseña en ésta, además de que como reitera la jurisprudencia, como recogió la resolución recurrida, así nos remitimos a la STS de 15 de octubre de 1994, recaída en el recurso 11.064/1990 , el deber de abstención en actividades incursas en incompatibilidad nace directamente de la Ley, no requiriendo, en principio, para su eficacia jurídica la mediación de una resolución del órgano administrativo competente'.

Concluye que 'no es necesario, para incurrir en infracción del régimen de incompatibilidades, que exista una declaración expresa y formal de por parte de la Administración'.

Señala que no se considera de aplicación 'la exigencia del plazo de espera en la ejecución de la sentencia, plazo de 20 días recogiendo en el art. 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con una sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo que en Procedimiento de Lesividad declaró, con carácter firme, la nulidad y revocación del acto presunto positivo de reconocimiento de la compatibilidad'.

Finalmente en el NOVENO analiza la 'Determinación de la sanción; estando al régimen de la Ley de la Función Pública Vasca, que en relación con las faltas muy graves, según el art. 87.3 y 4 , puede imponerse la sanción de separación o de suspensión de funciones de 2 a 4 años, Ley que a los efectos de graduación de la sanción a imponer, en el art. 86.1, exige tener en cuenta los siguientes elementos: a) intencionalidad, b) perturbación del servicio, c) daños producidos a la Administración o a los administrados, d) la reincidencia, y e) grado de participación, lo que pone en relación con el art. 96.3 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Sienta que 'obligado es, en relación con el período temporal que consideramos relevante, los días de incompatibilidad del mes de marzo de 2013:

(1) Que la demandante ya había recibido la notificación de la sentencia firme de 21 de febrero de 2013 , que ratificó en Procedimiento de Lesividad la nulidad y disconformidad a derecho del reconocimiento por silencio positivo de la compatibilidad.

(2) Que, con carácter previo, ya había recibido la sentencia de 30 de noviembre de 201,1 recaída en el recurso de apelación 1646/2009 , en la que se ratificó la primera sanción de suspensión de funciones de cuatro años por la misma infracción muy grave, sentencia en la que, como hemos referido, recogíamos, en relación con la situación de la demandante, su clara conciencia y voluntad en relación con la continuidad y prolongación en el tiempo de la compatibilidad, añadiendo ahora que en aquella sentencia ya se valoró, en aplicación del principio de proporcionalidad, la procedencia de la imposición de la sanción de suspensión de cuatro años, soportado en la continuidad de la conducta de la interesada durante largo tiempo, considerando significativo, como dato a favor de la demandante, la pasividad de la Administración a la hora de exigir el cumplimiento de los deberes legales y de sancionar la infracción, que es por lo que se descartó la sanción de separación del servicio y se impuso la sanción de suspensión de funciones en su grado máximo'.

Dados esos antecedentes, unido a la obligación de tener presente la agravación específica de reincidencia, la Sala ratifica la sanción que impuso el Gobierno Vasco. Ratifica que concurría la reincidencia, 'porque existía la previa sanción firme por la misma infracción muy grave de infracción del régimen de incompatibilidades en relación con la sanción de cuatro años de suspensión, que tras el cumplimiento, como recogen los antecedentes del expediente, se reincorporó en el año 2010, por ello sin que pudiera considerarse antecedente cancelado, porque, retomando las pautas más favorables del Estatuto Básico del Empleado Público, establece en su art. 97 que las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, sustituyendo a tales efectos el plazo más prolongado de seis años del art. 89.3 de la Ley de la Función Pública Vasca , precepto que en su punto 4 establece que las sanciones disciplinarias se deben anotar en el Registro de Personal y que podrán cancelarse de oficio a instancia de los interesados, una vez transcurrido un período de tiempo equivalente al plazo de prescripción, y siempre que durante el mismo no se hubiera impuesto una nueva sanción; ese plazo de tres años en el que hemos concluido, debía transcurrir desde el cumplimiento de la previa sanción, lo que no había ocurrido, por lo que hemos razonado, en relación con la fecha de los hechos imputados, por lo que el antecedente ni se había cancelado, ni era cancelable'.

Considera que la reincidencia tiene singular relevancia en un supuesto como el presente 'en relación con los antecedentes que refleja el expediente y a los que en lo fundamental nos hemos remitido [- nos remitimos al largo relato de antecedentes de la resolución recurrida, los que incorporó la propuesta del Instructor -] que justifica la sanción más grave prevista para las infracciones muy graves, la separación, que es consecuencia y enlaza con los argumentos que hemos referido, los que la Sala ya dio para ratificar la primera sanción de suspensión por la misma infracción, en su sentencia 784/2011, de 30 de noviembre, recaída en el recurso de apelación 1646/2009 , dado que si allí ya se justificó, bajo el prisma de la proporcionalidad, la sanción de suspensión en su nivel máximo de cuatro años, encontrándonos ahora con los antecedentes que hemos referido y con una segunda infracción por el mismo tipo infractor, concurriendo la singular agravante de reincidencia, lo que lleva a considerar justificada la sanción máxima de separación'.

No profundiza en el resto de argumentos agravatorios que consideró la resolución recurrida al acoger la propuesta del Instructor.

Adiciona que estas conclusiones tampoco pueden verse alteradas por los datos que reflejan la prueba que se ha aportado a los autos.

Finalmente recuerda lo que dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de marzo de 1998 , recaída en el recurso de casación en interés de ley 7.752/1996, así: art. 12.2º de la Ley 53/1984, de 26 diciembre , los funcionarios en servicio activo, ya sea en régimen de jornada ordinaria o en régimen de jornada especial (derivada de dedicación exclusiva) no pueden compatibilizar dicha situación administrativa con el desempeño de la actividad privada derivada de la titularidad de una oficina de farmacia, salvo cuando dispongan de farmacéutico sustituto, sin que a estos efectos pueda admitirse como supuesto excepcional que justifique el nombramiento de este último el que el titular tenga que prestar o esté prestando servicio activo en una Administración Pública > > .

SEGUNDO.-1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , aduce infringe el principio de proporcionalidad, arts. 131 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , LRJAPAC y 94.2.c del Estatuto Básico del empleado público, EBEP, ley 7/2007, de 12 de Abril, que obliga a atemperar la severidad de la sanción impuesta a la distinta entidad y gravedad de los hechos considerados; y la doctrina jurisprudencial que se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo, de 22 de marzo de 2004 , de 6 de junio de 2007, recurso n° 8217/2004 .

Subraya que la sentencia reduce a 14 días el periodo de tiempo a tener en cuenta como base de la sanción. Mas, mantiene la separación definitiva del servicio, por lo que entiende que el principio de proporcionalidad ha sido ignorado.

Invoca el art. 96.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y art. 86.1 de la Ley de la Función Pública Vasca , y el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, y la reincidencia, apreciable solo, en el peor de los casos, entre los días 5 de marzo de 2013 y 10 de marzo de 2013 (la anterior sanción de suspensión por cuatro años habiéndose empezado a cumplir el 10 de marzo de 2006).

Otro tanto dice del grado de intencionalidad, donde la propuesta del Instructor, que el Consejo de Gobierno asume, parte de la premisa de considerar que hubo mala fe y dolo por parte de la interesada desde el mismo día 3-05-2010 en que se reincorporó a sus funciones. Afirma que nada hubo de reprochable en la conducta de la Sra. Inocencia en el intervalo de tiempo transcurrido desde el 3-05-2010 hasta el 5-03-2013, por estar bajo la protección de un reconocimiento de compatibilidad otorgado por la Administración. Aduce que no es esa intencionalidad apreciada inicialmente, referida a todo el periodo de 1.050 días transcurridos entre el 3-05-2010 y el 5-03-2013, sino otra nueva y distinta.

Y en lo tocante a la reincidencia, alega el mismo déficit de equilibrio y proporcionalidad, pues en el peor de los casos dicha conducta reincidente se habría producido sólo durante 14 días (desde el 5-03-2013 hasta el 19-03-2013).

1.1. Muestra su oposición el Gobierno Vasco en que tras explayarse sobre la normativa aplicable argumenta que el principio de proporcionalidad.

Rechaza que el periodo mayor o menor en el que se ha mantenido a partir del 5 de marzo de 2013 en la situación de desarrollo incompatible de la doble actividad sea relevante (ejercicio como funcionaria de puesto de trabajado en el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco y titular-propietaria de oficina de farmacia). Sostiene que le incumbía a la recurrente adaptar su situación laboral a la legalidad en materia de Incompatibilidades al haber desaparecido la cobertura de la autorización administrativa, lo que no hizo.

Sostiene que existe conocimiento previo del alcance y gravedad de la infracción por parte de la funcionaria y clara intencionalidad en la conducta infractora, que se sitúa a nivel de dolo, más allá de una mera falta de diligencia.

Y concurre reincidencia por la existencia de una previa sanción por la misma situación de incompatibilidad por la que de nuevo se le sanciona, como bien razona la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Noveno.

Concluye que la sanción de separación del servicio es ajustada a derecho.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce lo regulado en el EBEP, art. 97 , según el cual el plazo de prescripción de las sanciones muy graves es de 3 años (en lugar de los 6 de antes), a contar desde la firmeza de la resolución sancionadora, y en el artículo 89 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, del Parlamento Vasco , de normas reguladoras de los Funcionarios de la Comunidad Autónoma, según el cual, apartado 1, la responsabilidad disciplinaria se extingue por prescripción de la sanción, y, apartado 4, que, refiriéndose a la anotación de los mismos en el registro de personal, añade que 'podrán' cancelarse, de oficio o a instancia del interesado, una vez transcurrido un periodo de tiempo equivalente a su plazo de prescripción, y siempre que durante el mismo no se hubiera impuesto una nueva sanción'.

Alega que, cuando el 5 de marzo de 2013 empieza a discurrir el plazo de catorce días considerado en la sentencia como único sancionable, ya habían transcurrido más de seis años (plazo de prescripción anterior) desde aquella fecha del 27-Julio-2006 en que por Resolución del titular del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 1 de febrero de 2006 que impuso la sanción de cuatro años de suspensión por la misma infracción, mismo tipo, muy grave, del art. 83. h de la Ley de la Ley de la Función Pública Vasca .

Sostiene que la cita de la ley de la función pública vasca, viene obligada por el inescindible entreveramiento de dicha norma con el EBEP, como se deduce de la propia resolución sancionadora de fecha 24-09-2013, por la que se impuso la sanción de separación impugnada en el recurso contencioso-administrativo, subsume a la par la conducta sancionadora tanto en el art. 95.2.n) del EBEP , como en el art. 83.h de la ley 6/1989, de 6 de Julio, de la Función Pública Vasca .

2.1. También se opone el Gobierno Vasco que reputa adecuado al art 89.4 de la Ley 6/1989 en consonancia con el derogado art. 93.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 el criterio asumido por la Sala.

En consecuencia, situando, en la opción más favorable a la recurrente, el inicio del plazo para la cancelación en el 10 de marzo de 2010 (fecha de cumplimiento de la previa sanción de 4 años), a fecha de 5 de marzo de 2013 (notificación de la Sentencia de 21 de febrero de 2013 ) no había transcurrido el periodo de 3 años correspondiente que prevé el EBEP (más favorable que el de 6 años que prevé la Ley 6/1989), y no concurriría, como razona la Sentencia de instancia, la cancelación de la sanción impuesta en 2006, procediendo su alegación a efectos de agravante.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA al infringir la sentencia el principio de culpabilidad, recogido en el artículo 94.2.d. del EBEP , y que informa también la debida interpretación del art. 25 C.E ., y previsto en el art. 6.2

Lo justifica en la creencia de poder disponer de un plazo para optar entre la farmacia o la función pública, a modo del plazo de 20 días previsto en el art. 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o de 2 meses del art. 104.2 de la LJCA 71.1.c, teniendo en cuenta el precedente de Noviembre de 2004 en que, en situación similar, por el Director de Farmacia se cursó a la interesada una comunicación ilustrándole de las distintas alternativas a su alcance, trámites y plazos, inclusive la posibilidad de una excedencia, tal y como consta en las actuaciones judiciales.

Sostiene que el hecho de que la Administración nunca se hubiera preocupado de suspender la autorización de compatibilidad mientras estuvo en vigor, ni 'motu propio' ex art. 104 de la LRJAPAC, ni pidiéndolo a los tribunales, no obstante haber prosperado su demanda en primera instancia; todo ello envolvía a la situación creada en un halo de no perentoriedad en cuanto a la búsqueda de una solución de la situación de incompatibilidad creada.

3.1. Refuta el Gobierno Vasco el criterio de prudente espera.

Sostiene que la actitud de la funcionaria, valorada conjuntamente con los antecedentes que se remontan a 2006, revela, como se indicó en la instancia, que conocía los límites que impone la legalidad en materia do incompatibilidades y que pudo haber evitado la incompatibilidad una vez que quedó despojada de la autorización de que disponía.

Recalca que la funcionaria era conocedora de la normativa en materia de incompatibilidades, estaba asesorada por Letrado desde 1992 y tenía elementos de juicio y conocimiento de que la doble actividad como funcionaria y titular de oficina de farmacia era incompatible, no sólo desde la perspectiva de la Ley de 53/1984 ,por la que se le ha sancionado, sino también, desde la perspectiva de la Ley 11/1994, de Ordenación Farmacéutica del País Vasco, en cuanto ésta (art. 40.2 c ) impone la incompatibilidad con cualquier actividad que impida cumplir con el deber de presencia y actuación profesional del titular de la oficina de farmacia que prevé el art. 6 (motivo por el que fue igualmente sancionada dos veces, como acredita el expediente administrativo).

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA al infringir el principio general de la buena fé, recogido en el artículo 3.1. 2° párrafo, de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJAPAC.

A su entender, el inicio del expediente sancionador el día 19 de marzo de 2013, contra la funcionaria que acababa de recibir, 14 días antes, la notificación de la sentencia firme por la que se anulaba la autorización de compatibilidad bajo cuya protección venía actuando hasta entonces en su doble cometido o actividad, no se ajustó a las exigencias del principio de buena fe.

4.1. También lo rechaza el Gobierno Vasco por inconsistente.

Añade que no constituye infracción del principio de buena fe el hecho de que la Administración no hubiera ejecutado provisionalmente la Sentencia de 30 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Vitoria-Gasteiz, que anuló por ser lesiva la autorización de compatibilidad, ni tal hecho determina connivencia con la situación de doble actividad, ni que por ello le resultase esperable a la funcionaria recurrente un trato especial, pues tal planteamiento no tiene amparo en la legalidad y choca con una situación de incompatibilidad absoluta que queda al descubierto desde el 5 de marzo de 2013 (cuando se le notifica la Sentencia firme de 21 de febrero de 2013 ), sin que constare iniciativa alguna de la funcionaria para resolver una situación que sólo a ella incumbía.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA , al infringir la sentencia, el plazo de espera de veinte días que para la ejecución de una sentencia ordena el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable también en el procedimiento contencioso- administrativo en virtud de lo ordenado en la disposición final primera de la Ley Jurisdiccional , y lo dispuesto en el art. 104.2 de la LJCA , que a su vez remite al art. 71.l.c ), de la propia ley (plazo de 2 meses para ejecutar la sentencia si se trata de la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria).

5.1. No acepta el Gobierno Vasco la interpretación pretendida del art. 548 LEC .

Subraya que el precepto aludido se refiere a la intervención de los Tribunales que dictaren Sentencias no a las partes en litigio que han de cumplirlas, que es la situación que afecta a la Administración recurrida, que ha visto despejado el camino para exigir el cumplimiento de la legalidad en materia de incompatibilidades que la funcionaria recurrente, tras la notificación de la Sentencia, ha seguido incumpliendo.

6. Un sexto motivo al amparo de lo previsto en el en el art. 88.1 d) de la LJCA por infracción del art. 24 C.E ., por lo irrazonable de la interpretación aplicada por la sentencia que irradia a la vulneración también del art. 23.2 C.E . en su faceta de derecho a permanecer en la Función Pública.

Aduce nos encontramos con una sentencia que incumple un mínimo standard de razonabilidad en la medida que considera sancionable la conducta de la demandante a partir del mismo día 5 de marzo de 2013 en que le fue notificada la sentencia por la que se dejaba sin efecto la autorización de compatibilidad en vigor hasta entonces.

6.1. Lo combate el Gobierno Vasco aduciendo que el mantenimiento de la condición de funcionaria se ha acomodado a los límites del art. 23.2 de la CE que se imputa vulnerado.

Insiste no es un derecho absoluto, el cual ha de ceder en casos de comisión de conductas que tienen la calificación de muy graves, como lo es el incumplimiento del régimen de incompatibilidades, por su connotación negativa hacia el funcionamiento de las Administraciones Públicas y la satisfacción del interés general.

7. Un séptimo motivo al amparo de lo previsto en el en el art. 88.1.c de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción del principio de congruencia procesal ( art. 24 CE y 218 LEC ) por ser una decisión irrazonable.

Sostiene que la cuestión es si la consideración aislada de los 14 días como soporte de la sanción, que la sentencia presupone como decisión querida por la Administración, y ratifica, aún en el caso de quedar borrado todo el periodo anterior de 1.036 días, es o no acorde con el principio de congruencia porque, ¿ realmente hubo una voluntad de la Administración para sancionar ese periodo de 14 días, desde el 5 de marzo de 2013 hasta el 19 de marzo de 2013, considerado aisladamente del resto del periodo de tiempo iniciado el 3 de mayo de 2010?.

7.1. Tampoco lo admite el Gobierno Vasco.

Objeta que bajo un alegato de incongruencia, que no ha acontecido, se combate la línea argumental de la sentencia.

TERCERO.-Invirtiendo el orden de los motivos resulta oportuno principiar por el denominado séptimo en razón de articularse al amparo de la letra c), esto es un quebrantamiento de forma de la sentencia lo que prevalece respecto del enjuiciamiento sobre el fondo.

En aras a los principios de brevedad y economía procesal nos remitimos a los fundamentos tercero y cuarto de la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de octubre de 2015, recurso casación 2299/2014 en cuanto a la doctrina general sobre motivación y congruencia a que se refiere el invocado art. 218 LEC .

Si atendemos a lo expresado en el mencionado precepto más la doctrina que lo interpreta el motivo no puede prosperar.

Se alega falta de congruencia mas no se explicita ni se argumenta si ha sido interna, por exceso o por defecto.

En realidad se está discutiendo la conclusión valorativa-argumentativa de la sentencia pretendiendo sustituir el razonamiento de la Sala por el de la recurrente. Tal pretensión no encaja en el vicio denunciado.

Y de entender que la valoración de la prueba era irrazonable por la decisión adoptada la sentencia tenía que haber sido atacada por tal vía, al amparo de la letra d) mas no por la de ausencia de congruencia. La sentencia es congruente en sus razonamientos.

El motivo no prospera.

CUARTO.-Alterando también el orden de los motivos articulados al amparo de la letra d) examinamos en primer lugar el quinto en que se aduce vulneración del plazo de 20 días para ejecución de sentencia que ordena el art. 548 LEC en relación con el 104.2 LJCA que fija el de dos meses.

Tiene razón la administración autonómica cuando opone la inaplicación de los citados plazos para que la administración comenzase a actuar.

El art. 548 LEC establece que no se despacha la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales dentro de los 20 días siguientes a aquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado. Es un mandato dirigido al responsable de la ejecución de condena -dineraria- Secretario judicial, en terminología LEC, Letrado de la Administración de Justicia, tras su reforma.

Lo que fija el apartado segundo del art. 104 LJCA es que, transcurridos, dos meses desde el fallo cualquiera de las partes podrá instar su ejecución forzosa mas su cumplimiento voluntario tiene lugar antes de ese plazo.

No prospera.

QUINTO.-Engarzados con el anterior se encuentra los motivos tercero y cuarto.

Se imputa quebranto del principio de la buena fe por el inicio, a su entender abrupto, del expediente sancionador en marzo de 2013 tras la notificación de la sentencia confirmatoria de la anulación de la compatibilidad ya declarada por un juzgado de lo contencioso-administrativo en 2010. También aduce ausencia de dolo en el tercero y la necesidad de 'prudente espera' de la notificación de la sentencia.

El apartado segundo del art. 3 de la LRJAPAC agrupa los principios de confianza legítima y buena fe que suelen ir parejos si bien la recurrente solo ha aducido el quebranto de este último.

Si atendemos a la doctrina de esta Sala la buena fe 'implica una coherencia con la confianza que en los demás ha podido razonablemente originar la conducta anterior del actuante' ( Sentencia de 11 de julio de 1986 ).

Por ello si tenemos en cuenta que la legislación aplicable sobre incompatibilidades le era perfectamente conocida a la recurrente por lo anteriormente acontecido así como los argumentos expuestos en la Sentencia origen de las actuaciones no cabía esperar de la Administración autonómica una conducta distinta. Ante la obtención de la compatibilidad por silencio la administración reaccionó interesando una declaración de lesividad. Por ello una vez obtenida no resulta sorpresivo actuase como lo hizo.

Ha de subrayarse que consta en los razonamientos de la Sentencia que la compatibilidad no fue obtenida de forma expresa sino ganada por el juego del silencio positivo. Lo anterior obligó a la administración a iniciar un proceso de lesividad en el que obtuvo la anulación del acto por un juzgado de lo contencioso cuya confirmación ulterior por la Sala del Tribunal Superior de Justicia determinó el inicio del expediente sancionador aquí controvertido.

La recurrente carecía de expectativa legítima alguna acerca de que pudiera seguir compatibilizando dos actividades por lo que tampoco cabe aceptar concurriese circunstancia modificativa de la responsabilidad ni la esgrimida ausencia de culpa como acertadamente razona la sentencia.

No se acoge los motivos tercero y cuarto.

SEXTO.-También lo ya expresado en fundamentos anteriores permite el examen conjunto del primer y sexto motivo en que se atribuye a la sentencia quebranto del principio de proporcionalidad en la confirmación de la sanción e irrazonabilidad en la ratificación de la medida de separación de servicio.

Las prolijas explicaciones de la sentencia de instancia acerca de las actuaciones previas a la imposición de la sanción, incluyendo el procedimiento de lesividad iniciado por la administración autonómica para obtener -lo que logró- la anulación de la compatibilidad ganada por silencio administrativo, ponen de relieve que no es irrazonable la medida confirmada ni infringe el principio de proporcionalidad.

Resultan plausibles los razonamientos de instancia acerca de que, independientemente de que el tiempo finalmente considerado como de incompatibilidad entre las dos funciones públicas fuera breve, lo cierto era que la recurrente conocía debidamente la legislación aplicable en razón, entre otras razones, de la anterior sanción por incumplimiento del régimen de incompatibilidades.

No prosperan los motivos primero y sexto.

SÉPTIMO.-Finalmente enjuiciamos el motivo segundo que tampoco puede prosperar.

Debemos recordar que en sede casacional es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( Sentencia de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 ). No cabe combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia. Insiste nuestra jurisprudencia en que no cabe reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( Sentencias de 21 de marzo de 2011, rec casación 3656/2009 , 23 de mayo de 2012 , rec. casación 4206/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

Acontece respecto a la pretendida prescripción de la primera sanción impuesta que la recurrente reitera lo vertido en el escrito de demanda respecto al momento del inicio del plazo de prescripción que retroae al momento de la desestimación del recurso contra el acto de imposición de la sanción por la administración. Y nada argumenta respecto al considerado por la sentencia en su fundamento noveno que no quebranta la forma de computar la prescripción.

OCTAVO.-Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima'. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de doña Inocencia contra la sentencia desestimatoria de 19 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, en el recurso núm. 663/2013 , seguido contra Acuerdo de 24 de septiembre de 2013 del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco que sancionó a la recurrente con separación definitiva del servicio como funcionaria de carrera del Departamento de Salud. En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.