Sentencia Administrativo Nº 172/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 343/2011 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00172/2013

Recurso de Apelación nº 343/11

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez D. Manuel José Domingo Zaballos

D. Lorenzo Pérez Conejo D. Antonio Rodríguez González

S E N T E N C I A Nº 172

En Albacete, a ocho de Julio de dos mil trece.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Balneario Carlos III, S.L., representada por el Procurador D. Abelardo López Ruiz, contra la Sentencia nº 263, de fecha 24 de Mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Guadalajara , en el procedimiento ordinario nº 126/09, y como parte apelada el Ayuntamiento de Trillo, representado por la Procuradora Dª Manuela Cuartero Rodríguez. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'CON DESESTIMACION DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 126 DE 2009, INTERPUESTO POR BALNEARIO CARLOS III SL, REPRESENTADA POR EL PROCURADOR DON ANDRES TABERNÉ JUNQUITO Y DIRIGIDO POR LOS LETRADOS/AS DON LUIS MURILLO JASO Y DOÑA MARIA ISABEL ROY ENFEDAQUE, CONTRA ACUERDO DEL PLENO DEL AYUNTAMEITNO DE TRILLO DE FECHA 1 DE JULIO DE 2009 RELATIVO A LA RECLAMACION EFECTUADA POR BALNEARIO CARLOS III POR INCUMPLIMIENTO MUNICIPAL DEL CONTRATO DE CONCESION ADMINISTRATIVA DE OBRA DE CONSTRUCCION Y EXPLOTACION DEL REAL BALNEARIO DE CARLOS III EN TRILLO, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO: DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBEMOS CONFIRMARLO Y LO CONFIRMAMOS.

SEGUNDO: NO EFECTUAR IMPOSICION SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 4 de Julio de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara cuyo pronunciamiento se ha trascrito, interesando la mercantil apelante se dicte sentencia por la que, revocando la apelada, estime en su integridad el recurso contencioso interpuesto contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Trillo, de 1 de Julio de 2009, desestimatorio de la reclamación presentada por 'Balneario Carlos III S.L.' el 26 de Marzo de 2009, declare la nulidad o, subsidiariamente, anule el mismo y, en consecuencia, declare completa la ejecución del contrato por parte de la mercantil, acuerde la recepción sin traba alguna de las obras ejecutadas así como la conclusión de las mismas y devuelva la fianza definitiva correspondiente a la ejecución de las obras, condenando en costas a la Administración.

A dichas pretensiones se ha opuesto la representación del Ayuntamiento de Trillo en los términos que se verán.

Los pedimentos del suplico de la apelación van precedidos de alegaciones poniendo de manifiesto que, si bien acierta el Juzgador recogiendo las posiciones de las partes en el fundamento jurídico segundo, luego se centra el análisis de la controversia por parte del Juzgador en un solo motivo impugnatorio -el de la novación del contrato defendido por la demandante- orillando por completo las demás cuestiones controvertidas en la instancia, es decir, la terminación de la totalidad de las obras objeto del contrato, recepción de las obras ejecutadas y ruptura del equilibrio financiero de la concesión, de suerte que la sentencia adolece de los siguientes vicios: 1º.-Error en la valoración de la prueba con infracción por el Juzgador de los artículos 60.3 LJCA , 326 , 348 y 376 de la LEC , por absoluta inaplicación (el proyecto que fue objeto del contrato y el definitivamente ejecutado son manifiestamente incompatibles, como también existe incompatibilidad de los Proyectos con la Memoria Valorada incorporada a la oferta de Balneario Carlos III). 2º.-Errores de derecho de la sentencia en cuanto: a)No acoge los alegatos de la demanda a propósito de la vulneración del principio de confianza legítima y la existencia de un enriquecimiento injusto con infracción de los artículos 3.1 de la Ley 30/1992 y de los artículos 93 y 24 de la Constitución . b)Yerra la Sentencia al negar producida la recepción tácita de las obras, vulnerándose los artículos 110.1 y 147.6 del TRCAP. c)El acuerdo plenario de 28 de Enero de 2009 es de contenido imposible por cuanto es completamente incompatible con las actuaciones precedentes de las partes contratantes. d)Reconocimiento en la resolución jurisdiccional del principio de equilibrio económico del contrato.

Segundo.-Bien mirado, el principal reproche que se hace de la Sentencia en el recursote apelaciones que se centra en la cuestión relativa a la novación del contrato, defendida en la demanda y rechazada erróneamente por el Juzgador, se esfuerza en argumentar la parte, sin entrar en el resto de los motivos impugnatorios. Así las cosas, es llamativo que en su cuidado escrito procesal, la parte no invoque el vicio de falta de motivación, art. 120 de la Constitución (o, incluso, el de incongruencia omisiva). Ocurre sobre esos particulares que el Juzgador es consecuente partiendo de una circunstancia recogida en el relato de hechos, relevantes para la decisión jurisdiccional (FJ 3º de la sentencia, sobre cuyo contenido nada objeta la parte recurrente), esto es, que el 16 de Enero de 2009 'Balneario Carlos III S.L.' había solicitado del Ayuntamiento la recepción definitiva de la fase I de las obras de construcción del Balneario, así como la devolución de la garantía definitiva, siendo desestimada tal solicitud por acuerdo plenario de 28 del mismo mes y en el FJ 4º se valora esa circunstancia en relación con las pretensiones de la actora, concluyendo el Juzgador que no cabía reproche jurídico alguno al acuerdo municipal recurrido y objeto de enjuiciamiento jurisdiccional en el P.O. 126/09, en cuanto inadmitió la petición de la mercantil (puntos 1, 2 y 3) relativa a la conclusión y recepción de las obras y devolución de la fianza definitiva por considerar que ya fueron objeto de la decisión administrativa adoptada por el Ayuntamiento en su sesión plenaria de 28 de Enero de 2009, sin que la empresa contratista formulara frente a la misma recurso alguno, siendo, por consiguiente, un acto firme y consentido.

Para el Juzgador de instancia el principio de seguridad jurídica, ex artículo 9.3 de la Constitución , ampara plenamente el acuerdo plenario inadmitiendo la solicitud de la mercantil y de ahí que se centre el Juzgador a quo en el análisis de si se había producido o no la novación del contrato suscrito el 16 de Mayo de 2003 (adjudicado el 17 de Marzo de 2003), de concesión administrativa de obra de construcción y explotación del Real Balneario de Carlos III de Trillo.

Defendió la parte en la instancia y persevera en su recurso de apelación sobre la tesis de que el acto administrativo de 28 de Enero de 2009 es nulo de pleno derecho, por imposibilidad de su objeto, dado que existen actos expresos y firmes del Ayuntamiento previos al acuerdo de 28 de Enero de 2009 que lo vician de nulidad, por no haber instado el correspondiente expediente de revisión de oficio o declaración de lesividad. La tesis no puede ser acogida.

Veamos. No se cuestiona que el acuerdo plenario de 28 de Enero de 2009 fue convenientemente notificado y que frente al mismo no se interpuso recurso ni administrativo (reposición potestativa) ni jurisdiccional; fue una vez transcurrido el plazo para haberlo hecho cuando -en fecha 2 de Abril de 2009- los representantes de la mercantil presentan 'reclamación por incumplimiento municipal del contrato de concesión administrativa de obras de construcción y explotación del Real Balneario de Carlos III en Trillo', exponiendo los hechos que tuvieron por conveniente y terminando por solicitar del Ayuntamiento una serie de decisiones, seis en concreto, las tres primeras coincidiendo con lo que había sido el contenido de sus solicitudes rechazadas motivadamente por acuerdo plenario de 28 de Enero de 2009. No estamos, por consiguiente, ante una solicitud de revisión de oficio de acto administrativo nulo, ex artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre (LRJAP -PAC) que contempla la posibilidad de incoar procedimiento de revisión de oficio de los actos firmes viciados de nulidad radical, ex artículo 62.1 de dicha Ley , a solicitud del interesado. Ese precepto prevé que tal incoación pueda hacerse 'en cualquier momento' (si bien con los límites recogidos en el artículo 106), por lo que podía haberse instado la incoación del referido procedimiento pocas semanas después de haber vencido el plazo de recurso (dos meses desde el día siguiente a la notificación de optar por el recurso jurisdiccional directamente), pero la mercantil no lo hizo, de manera que no se pudo exigir del Juzgador de instancia que entrara a conocer los particulares relativos a solicitud denegada motivadamente mediante acuerdo plenario que había ganado firmeza, siendo jurídicamente consentido.

Igualmente estaba de sobra en la instancia tomar en consideración si la Administración municipal tenía o no la obligación de revisar de oficio el repetido acto firme (u otros anteriores, antes firmes en el tiempo que el acuerdo de 28 de Enero de 2009), pues ni siquiera se había instado la incoación del procedimiento de revisión de oficio por la interesada. Además, en el caso de haberse presentado esa solicitud, habría podido merecer su inadmisión a trámite motivadamente conforme prevé el nº 3 de tan repetido artículo 102, algo nada extraño si se considera la cercanía en el tiempo del acuerdo rechazando la solicitud de recepción sin traba alguna de las obras ejecutadas, devolución de la fianza definitiva y declaración de la completa y total ejecución del contrato por la adjudicataria. Lo último nos sirve al propio tiempo para tildar de inconsistente lo que también se ha venido postulando por la parte en el sentido de que, en defecto de procedimiento de revisión de oficio, debiera haber procedido a la declaración de lesividad del acuerdo de 28 de Enero de 2009, declaración de lesividad que en el artículo 103 LRJAP -PAC se contempla para activar un mecanismo de anulación por el Juzgado de 'actos favorables para los interesados', no pudiendo caracterizarse de favorable para la mercantil el tan reiterado acuerdo de finales de enero de 2009 y, de cualquier modo, aun vencida la literalidad del precepto (no faltan voces en la doctrina que consideran posible declarar la lesividad de actos de gravamen alternativa a la previsión del artículo 104 de la repetida Ley), tal declaración de lesividad solo se activa de oficio, sin que pueda serle exigida a la Administración.

Las consideraciones que preceden complementan el conciso pero certero razonamiento recogido en el FJ 4º de la Sentencia de instancia, quedando despejadas así, en gran medida, la parte sustancial de las cuestiones litigiosas sostenidas en la apelación.

Tercero.-Expuesto en términos sencillos, viene a sostener la representación de Balneario Carlos III S.L. que frente a la errónea calificación del Juzgador de instancia, el contrato administrativo adjudicado a la mercantil el 17 de Marzo de 2003 y formalizado el 16 de Mayo de 2003 de concesión de obra para la construcción y explotación del balneario se vio superado por una auténtica novación de su objeto; extremo que se dice acreditado en las actuaciones y que solo la errónea valoración de la prueba por el Juzgador de instancia la lleva a ser negativa y, con ello, a la satisfacción de las pretensiones de la parte recurrida. Y el peso de tal argumento sustentado en que los proyectos inicial (suscrito por el Sr. Juan Enrique ) y los proyectos de demolición de 21 de Enero de 2004 y de ejecución del hotel balneario de marzo de 2004 (suscritos por los arquitectos Sres. Fabio y Marcos ) eran completamente distintos, de suerte que, aprobados éstos últimos por el Ayuntamiento, ejecutadas las obras conforme a los mismos e incluso otorgada licencia para ejercicio de la actividad de balneario (Decreto del Alcalde 309/05), inaugurado el balneario en una jornada de puertas abiertas el día 31 de Julio de 2005 y pagadas por el Ayuntamiento las obras comprendidas en la totalidad de las certificaciones, no ofrece duda que la novación resulta de la inequívoca voluntad de las partes y singularmente por actos propios del Ayuntamiento.

Ocurre sin embargo que los presupuestos fácticos de la controversia no se presentan realmente como se nos exponen en el recurso de apelación, siendo también de acoger por la Sala la valoración conjunta de la prueba y las consecuencias jurídicas que de ello extrae el Juzgador de instancia, FJ 6º, negando producida la novación. La sentencia reseña que no se advierte la existencia de expediente de modificación o novación contractual conforme a la normativa de contratación administrativa, no teniendo justificación, obviamente, la pretensión del recurrente de obtener una concesión de 50 años en lugar de 15 por la ejecución de la fase I y la falta de procedimiento alguno, ni promovido por el Ayuntamiento contratante ni siquiera por la adjudicataria del contrato, es una verdad indiscutida. Lo que ciertamente hace muy difícil -no decimos que imposible- considerar producida la novación del contrato a la vista de lo dispuesto en los artículos 101 y 54.1 de la LCAP-2000 , incluso diríamos que desde la perspectiva civilística -que en el caso de un contrato administrativo solo jugaría de forma supletoria en los términos del artículo 7 del Texto Refundido de la Ley de Contratos aprobada por R.D. Legislativo 2/00, de 16 de Junio-, cuerpo normativo de aplicación al contrato litigioso por razón del tiempo.

Pues bien, participa la Sala en lo esencial, de cuanto se alega en el escrito de oposición a la apelación para concluir que no se produjo la novación contractual en la que basa sus pretensiones la apelante.

El punto de partida, a propósito de la cuestión que venimos tratando, no puede ser otro que el objeto del contrato formalizado, obligándose el adjudicatario a la ejecución de cuantas obras fueran necesarias para la puesta en funcionamiento del servicio, así como la elaboración de sus correspondientes proyectos técnicos, comprometiéndose el concesionario a ejecutar las dos fases previstas (fase I y II) según el Proyecto del Arquitecto D. Juan Enrique , hecho pacífico.

Como bien subraya el letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y acoge casi en su literalidad la Sala, la apelante reconoce en su Recurso que 'realizó una oferta para la totalidad del objeto de la concesión administrativa'(página 3 de su escrito de recurso), así como que presentó la Memoria Valorada de fecha 10 de Febrero de 2003 (página 4 del recurso), lo que resulta fundamental para la resolución de la presente litis, por cuando que en la referida Memoria Valorada (anexo III del contrato, folios 168 y siguientes del expediente), que forma parte de la oferta presentada por la sociedad recurrente, aparecen tanto la Fase I como la Fase II, enumerándose en la misma las actuaciones y coste de cada una de las fases.

Sobre tal proyecto la mercantil introdujo unas variantes en virtud de la Memoria Valorada presentada por ella misma, sin que pueda desvincularse a su conveniencia.

No es cierto que posteriormente se presentaran dos Proyectos 'completamente distintos', refiriéndose al Proyecto de Demolición de fecha 22 de Enero de 2004 y al Proyecto de Ejecución del Hotel Balneario de marzo de 2004 (Proyectos de los arquitectos Don. Fabio y Marcos ), y mucho menos que los mismos 'sustituyeran' al Proyecto del Sr. Juan Enrique , y ello por cuanto que tales proyectos lo que hacen es ejecutar el contrato incorporando las variantes introducidas por el contratista en la memoria valorada (cláusula 1ª del contrato). Sí lo es que la entonces licitadora solicitó se aprobara un nuevo Proyecto Básico Modificado, pero también lo es que jamás se llegó a aprobar por el Ayuntamiento tal Proyecto Básico Modificado y que frente a tal conducta no se interpuso recurso administrativo ni jurisdiccional, como pudo haberse hecho.

Así pues, el contrato estaba ya modificado por la referida Memoria Valorada, y después de la adjudicación del contrato no hay más modificaciones, siendo así que en los antedichos Proyectos de Demolición y de Ejecución no se hace referencia de ninguna clase a la hipotética (y nunca probada) desaprición de la Fase II, sino que muy al contrario se contemplan ambas fases y se especifican las actuaciones previstas para cada una de ellas.

La demandante pretende basarse en el informe pericial rezlizado al objeto de comparar el Proyecto del Sr. Juan Enrique con los de Don. Fabio y Marcos , prueba que carece de virtualidad alguna a los efectos del pleito, toda vez que lo que hay que analizar son las actuaciones contenidas en la Memoria Valorada presentada por el Balneario y el Proyecto de Ejecución presentado por los citados Don. Fabio y Marcos , análisis que inexorablemente ha de llevar a la conclusión de que varias de las actuaciones de la Memoria Valorada no fueron recogidas en el Proyecto de Ejecución de marzo de 2004, por lo que, a tenor de la cláusula 24 del Pliego de Cláusulas Administrativas obrante en Autos, tales actuaciones deberían ser objeto de futuros Proyectos de Ejecución Complementarios.

En la tesis de la actora, la aprobació por el Ayuntamiento de los referidos Proyectos de Don. Fabio y Marcos habrían supuesto que los mismos sustituirían al Proyecto del Sr. Juan Enrique cuando, como ha quedado dicho, el denominado Proyecto Básico Modificado, de enero de 2004 no fue aprobado, la carta de la adjudicataria de fecha 22 de Enero de 2004 solicitando la anulación del anterior Proyecto nunca fue contestada por el Ayuntamiento de Trillo, y la aprobación de los indicados Proyectos de Demolición y de Ejecución (que, por cierto, nada dicen de la supuesta 'desaparición' de la Fase II), no conlleva lo que pretende la recurrente, ya que nunca se llegó a a probar un Proyecto Modificado.

Y debe hacerse hincapié en el hecho constatado de que la Memoria Valorada presentada por la hoy recurrente como parte de su oferta contenía expresamente la Fase I, con una serie de actuaciones, y la Fase II, en la que se menciona un Hotel de 56 habitaciones, piscina exterior y zona deportiva. Nada de esto se ha ejecutado por la parte actora, quién además tampoco terminó todas las actuaciones de la Fase I, tal y como figura en el acta de recepción parcial de fecha 30 de Enero de 2006 y en el informe del Arquitecto municipal de fecha 28 de Septiembre de 2005, documentos en los que se detallan las obras de la Fase I no realizadas por el contratista.

Por lo que respecta al acta de recepción de las obras de fecha 30 de Enero de 2006, se trató claramente de una recepción parcial de las obras ejecutadas por la contratista, pero nunca ante una recepción definitiva, ya que en la misma se especifican por parte del Ayuntamiento las obras no realizadas, que en esencia son la demolición parcial del edificio de recepción, el proyecto de Hotel-Balneario y edificio de recepción, del que sólo se han ejecutado obras menores, no correspondiéndose en su totalidad con lo reflejado en el Proyecto, motivo por el cual no se recepciona al considerarse no apto para ser utilizado.

Cuarto.-Por imperativo legal, art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la parte apelante que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones abonará las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la mercantil Balneario Carlos III, S.L. contra la Sentencia nº 263, de fecha 24 de Mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara , en el procedimiento ordinario nº 126/09. Con costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.