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Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 172/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 697/2018 de 04 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 172/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100195
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:2799
Núm. Roj: STSJ M 2799:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
DIRECCION000
PROCURADOR D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, ha visto el recurso Procedimiento Ordinario n.º 697/2018 interpuesto por la Procuradora Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ en nombre y representación de Dña. Felicidad, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el HOSPITAL000 de Madrid.
Siendo parte demandada, el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA y parte codemandada DIRECCION000 representada por el Procurador D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS.
Antecedentes
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el
La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, fundamentando su reclamación en que la asistencia prestada al esposo y padre de los recurrentes, D. Luis Enrique en el HOSPITAL000 no ha sido adecuada y como resultado del anormal funcionamiento de los servicio sanitarios se le ha ocasionado un daño patrimonial imputable a la Administración. Alega en su escrito de demanda, en síntesis, que la agravación del DIRECCION004 padecido por el Sr. Luis Enrique y el desarrollo súbito de la metástasis que le ocasionó la muerte el 14 de agosto de 2017, tuvo lugar como consecuencia de la intervención quirúrgica de la cadera practicada el 11 de julio de 2017 por el Servicio de Traumatología. Refiere que dicha intervención quirúrgica no estaba indicada en el estado en que el paciente se encontraba y que la patología padecida por el Sr. Luis Enrique, podía haberse detectado con anterioridad a la cirugía de haber sido valoradas correctamente las pruebas médicas realizadas en el preoperatorio, pues precisamente fue derivado para valoración al Servicio de Medicina Interna a la vista de sus antecedentes médicos. Señala que la fractura patológica de cadera podía ya constituir un indicio del estado del Sr. Luis Enrique, lo que no se valoró al adoptar la decisión de intervenir. Relata que la primera RMN que se le realiza al Sr. Luis Enrique en fecha 25 de junio de 2017 ya indicaba la posibilidad de que D. Luis Enrique padeciera algún tipo de cáncer ante la alteración de la médula ósea que presentaba y a sus antecedentes médicos y al carácter patológico de la fractura de cadera. Que por el Servicio de Digestivo de la DIRECCION000 en fecha 11 de julio de 2017 realizó una ecografía abdominal en la que no se detectaron lesiones, sin embargo en la ecografía de la misma zona del 20 de julio realizada en DIRECCION001 sí que se detectan lesiones ocupantes de espacio sugestivas de metástasis. Que lo cierto es que es precisamente a partir de la intervención quirúrgica de la cadera cuando el estado del Sr. Luis Enrique se agrava, y se le detecta metástasis, por lo que lo que cuestiona es la idoneidad o adecuación de la intervención quirúrgica de la cadera en un paciente cuyos antecedentes y pruebas del preoperatorio ya ponían de manifiesto que podía padecer algún tipo de cáncer, pese a lo cual, no fue detectado.
En definitiva, considera que el desarrollo súbito del DIRECCION004 tuvo lugar a raíz de la intervención quirúrgica de la cadera izquierda, que no resultaba indicada, lo que ocasionó un empeoramiento del paciente, un cuadro de encefalopatóia hepática y diversas afectaciones, así como fracaso renal agudo por lo que finalmente le sobrevino la muerte.
Termina suplicando, según su tenor literal, dicte Sentencia en la que 'se declare la responsabilidad patrimonial solidaria de las demandadas por los daños y perjuicios ocasionados a Dª Felicidad y a su hijo menor de edad como consecuencia del fallecimiento de su esposo y padre, condenando a las demandadas a indemnizar a la recurrente en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS, en la que han quedado cuantificados los referidos daños y perjuicios, cantidad que deberá ser actualizada según el Índice de Precios al Consumo conforme a lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre.'
La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, alegando la falta de los requisitos exigidos para la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la administración pública demandada con base en el Informe de la Inspección Médica de 30 de abril de 2019.
La entidad codemandada DIRECCION000. se opone igualmente a la estimación del recurso contencioso-administrativo, por estimar que no ha existido la mala praxis médica invocada por la actora con base, en esencia, en el informe emitido por la Inspección médica y del informe pericial que acompaña con la contestación a la demanda. Argumenta que no se ha acreditado la existencia de acción u omisión culposa, no se ha acreditado la existencia de una relación causal entre la asistencia médica recibida por el paciente y los daños que se alegan, y, no se ha identificado ni cuantificado correctamente el daño que se alega. En definitiva, considera que la demanda debe ser íntegramente desestimada al no concurrir en el presente supuesto los requisitos necesarios para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son los siguientes:
.- El Sr. Luis Enrique, de 56 años de edad, acudió a su médico de familia el 12 de mayo de 2017 por dolores en glúteo izquierdo y su médico le remitió a Traumatología de la DIRECCION000 que fue programada la visita para el día 15 de junio de 2017.
.- Previamente, el día 10 de junio de 2017, el paciente acudió a Urgencias del Hospital DIRECCION001 por dolor lumbar. Se le diagnosticó Síndrome DIRECCION002 y control en su cita de trauma del 15 de junio. Este día, en Consultas Externas de la DIRECCION000, el trauma solicita una prueba de imagen, Resonancia Magnética ,cervical y lumbar.
.- En fecha 25 de junio de 2017 solo se puede hacer la resonancia lumbar por claustrofobia del paciente. Se detecta evolución antigua de fractura cuerpo vertebral y se solicita un estudio hematológico por la alteración de la señal de la médula ósea generalizada.
.- El paciente acude a Urgencias de DIRECCION001 el día 2 de julio de 2017 por gran dolor en zona inguinal izquierda, se realiza analítica de sangre y radiografía simple de abdomen y cadera, sin detectar lesiones óseas agudas y alteración de la hemoglobina, hematocrito, linfocitos y plaquetas bajas con alteración bioquímica hepática. Rx tórax sin hallazgos valorables. Le visita el digestivo de guardia que descarta DIRECCION003 cita en una semana. Alta en urgencias con diagnóstico de ciatalgia izquierda con probable síndrome DIRECCION002 con mal control dolor. Se le pide acuda cita trauma del 7 de julio, y a digestivo con una ecografía abdominal.
.- En la cita de 7 de julio de 2017 con trauma de la DIRECCION000, se valora la RMN de junio de 2017 con la fractura de L5 y disminución señal ósea, se le realiza eco hombro con diagnóstico de tendinosis supraespinoso y una Rx que diagnostica fractura subcapital de fémur por lo que acude a Urgencias de la DIRECCION000 para su ingreso en cirugía y hablar con medicina interna.
.- En Urgencias de la DIRECCION000, el día 7 de julio, se confirma el diagnóstico de fractura patológica de cadera izquierda, siendo candidato a prótesis de cadera, pero antes debe ser estudiado por medicina interna que valore las pruebas complementarias.
.- Ya ingresado, el día 10 de julio medicina interna solicita anamnesis y ecografía abdominal, que se realiza el día 11 de julio donde no se detectan lesiones focales y se diagnostica signos de DIRECCION006 con datos de hipertensión portal. Anestesia da también su visto bueno y se realiza la cirugía de la fractura subcapital de cadera izquierda el 11 de julio de 2017, mediante prótesis total de cadera.
.- El Alta hospitalaria se da el 14 de julio.
.- El día 17 de julio se realiza cura de la herida externa.
.- El día 18 de julio de 2017, el paciente acude a urgencias de DIRECCION001 derivado por su médico de familia por presentar disnea y desorientación. Se sospecha DIRECCION003.
.- Ingresa en el servicio de digestivo, que realiza el día 20 de julio de 2017:una ecografía abdominal detectando Lesiones Ocupantes de espacio (LOEs) DIRECCION003 sugestivas de metástasis. Se realiza un TAC Body, gastroscopia, PET-TAC, Broncoscopia, Resonancia magnética lumbar y caderas, estudio de anatomía patológica tras EBUS. Se diagnostica DIRECCION004 -diáfisis femoral derecha, adelgazamiento y probable rotura puntual de la cortical anterior y en cuerpo vertebral y pedículo derecho de L5, con fractura aplastamiento y compromiso del canal medular en torno al 50%- El paciente es estudiado por el Comité de Tumores Metastásicos. Asume el paciente Oncología que, a petición del paciente, antes de iniciar tratamiento quimioterápico paliativo, se le da alta voluntaria del hospital el 6 de agosto.
.- El día 7 de agosto, el paciente acude al servicio de Oncología donde es informado con su familia de la situación clínica y su pronóstico. Se le explica los riesgos de la quimioterapia que para este paciente es mayor a la población general por su comorbilidad asociada. Y se administra el carboplatino.
.- El día 11 de agosto de 2017 se detecta insuficiencia renal aguda en probable relación a tratamiento de la quimio, carboplatino, y se le ingresa en urgencias de DIRECCION001.
.- Se le ingresa en la Unidad de Cuidados paliativos falleciendo el 14 de agosto de 2017.
Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos atendida la fecha de la prestación sanitaria, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).
Es conveniente también citar la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad ' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio ''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado '.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas '.
Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.
Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.
Es conveniente también citar la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad ' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio ''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.
Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.
Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.
Expuestas las alegaciones y pretensiones de los escritos de demanda y contestación, así como los antecedentes fácticos más relevantes, impera, a renglón seguido, entrar en el examen y decisión de las cuestiones planteadas por las partes que pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que la recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.
A la vista de lo que antecede debe determinarse, en primer lugar, si en este supuesto, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis .
La parte demandante sostiene en síntesis, que ha existido mala práxis médica en la asistencia sanitaria prestada a su pareja de hecho y padre de su hijo menor, D. Luis Enrique, al considerar que el desarrollo súbito del DIRECCION004 tuvo lugar a raíz de la intervención quirúrgica de la cadera izquierda, que no resultaba indicada, lo que ocasionó un empeoramiento del paciente, un cuadro de encefalopatia hepática y diversas afectaciones, así como fracaso renal agudo determinante de su muerte, reclamando la suma de 250.000 € en concepto de indemnización.
Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o producido pérdida de la oportunidad.
En este proceso se han practicado diversas pruebas periciales que abordan las antedichas cuestiones, las cuales han de valorarse junto a la historia clínica, al informe de la Inspección Sanitaria y a los informes de los Servicios Sanitarios implicados incorporados al expediente.
La prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar tales cuestiones porque su carácter técnico requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.
A tal fin, como medios de prueba más relevantes, disponemos de los siguientes:
-El informe de la Inspección Médica de 30 de abril de 2019.
.- El informe pericial elaborado por perito insaculado a instancia de la recurrente por el Dr. Justiniano, especialista en Medicina Interna.
-El informe pericial elaborado a instancia de la entidad codemandada DIRECCION000, por la Dra. Adela, especialista en Valoración del Daño Corporal.
Así, en primer lugar, dejaremos constancia del contenido más relevante del informe de la Inspección Médica, que concluye señalando que la asistencia prestada se ajusta a la Lex artis, emitiendo el siguiente juicio crítico:
1. 'Acorde a la literatura médica, que a este paciente se le diagnostique en el estadio IV de su cáncer era esperable. El paciente padeció DIRECCION005 que tiene una elevada velocidad de crecimiento y produce metástasis de forma precoz, donde un 70% de los pacientes en el momento de su diagnóstico ya tienen metástasis a distancia, encontrándose los pacientes asintomáticos hasta que el tumor se encuentra en fase avanzada o metastásica. El pronóstico de vida es de 8 a 12 meses y el tratamiento es paliativo.
2. El Servicio de Traumatología de la DIRECCION000 actuó acorde a Protocolo. Al diagnosticar la fractura de cadera en fecha 7 de julio de 2017, fue considerada como patológica ya que su origen no fue por traumatismo. Solicitó valoración por parte de medicina interna antes de la intervención quirúrgica de la fractura. Y, posteriormente, envió la pieza extraída a Anatomía Patológica para su estudio donde no se identificó imágenes de malignidad.
3. La cuestión de la reclamación se centra en la ecografía abdominal del 11 de julio de 2017 en comparación con la ecografía del 20 de julio de 2017, solicitud pedida ambas por el Servicio de digestivo. Siendo un hígado con esteatosis hepática y DIRECCION006 con datos de hipertensión portal y fibroscan F4, en la ecografía del día 11, realizada en el HOSPITAL000, no se detecta lesiones focales y la ecografía del día 20, realizada en el Hospital DIRECCION001, se detecta lesiones ocupantes de espacio sugestivas de metástasis. Si bien es cierto que es un cáncer de crecimiento rápido, el cambio de la ecografía hepática en 9 días puede ser, o no, un error de interpretación del ecografista. Ahora, en este paciente, el daño es nulo por su diagnóstico. A partir de los datos de la ecografía del día 20, se llega al diagnóstico de DIRECCION005. Se realizó estudio del caso por el Comité de Tumores Metastásicos y se decidió tratamiento paliativo. Hubo un retraso de 9 días que no afectó ni al tratamiento ni al pronóstico.
4. La prótesis de cadera se decidió antes de este Comité de Tumores, pero no había razón alguna para no realizarla. El tratamiento paliativo consiste en suprimir dolores y mejorar la calidad de vida del paciente.
5. Se informó al paciente y familia cuando el Servicio Médico dispuso de la información.
6. Finalmente el fallecimiento del paciente fue por no poder superar el primer ciclo de su quimioterapia paliativa. El paciente tenía unos riesgos superiores, por su hepatología hepática, que la población general.'
Y termina concluyendo que:
'.- La actuación del Servicio de Traumatología de la DIRECCION000 fue acorde a Protocolo. Consideró la fractura de cadera como patológica, solicitó estudio a Medicina Interna y remitió la pieza quirúrgica a Anatomía patológica.
.- Por otro lado, hay diferencia en le ecografía hepática realizada en la DIRECCION000 del día 11 de julio y la realizada en DIRECCION001 9 días después, el 20. En la primera se descartó que hubiera lesiones focales y en la segunda se detectó Lesiones Ocupantes de Espacio sugestivas de metástasis, que siguieron con más estudios y se diagnosticó estadio IV de DIRECCION005 con metástasis óseas y hepáticas. Este retraso de 9 días no provocó ningún cambio ni en diagnóstico, ni en el tratamiento ni en el pronóstico. No hubo daño.
.- El tratamiento de este tumor es paliativo, es decir, aliviar dolor y mejorar calidad de vida del paciente. Por tanto, hay que tratar la fractura de cadera patológica que presentó este paciente. Y es lo que hizo la DIRECCION000 antes del diagnóstico.
.- El paciente falleció por no poder superar el primer ciclo de quimioterapia paliativa. Por su enfermedad de base, tal y como informó de los riesgos el Servicio de Oncología al paciente y familiares.'
Por su parte, el informe pericial elaborado por perito insaculado a instancia de la recurrente, D. Justiniano, y en sus aclaraciones se recogen las siguientes consideraciones que debemos destacar:
.- Las actuaciones médicas y quirúrgicas del Servicio de Traumatología son correctas. Se hizo un preoperatorio adecuado, se solicitó la analítica apropiada, se pidió ecografía y Resonancia Magnética de columna lumbar (que ya apuntaba la existencia de una posible neoplasia hematológica, algo no totalmente cierto, pero que ya alertaba) de que se trataba de un paciente con patología sobreañadida, no una simple fractura. Se consultó al Servicio de Medicina Interna, pero tomó la decisión correcta de no esperar más y operar al enfermo con carácter urgente porque presentaba una fractura espontánea, patológica, subcapital de la cadera izquierda.
.- Una fractura patológica de cuello de fémur, aunque se hubieran evidenciado metástasis hepáticas, debe ser intervenida siempre que el paciente tenga una supervivencia estimada que haga razonable la intervención, por lo que en este caso, es adecuada la intervención pese al estado del paciente.
.- En la intervención se extirpó totalmente la cabeza de fémur rota y se insertó en su lugar una prótesis de cadera. Finalmente, se envió la pieza extirpada a Anatomía Patológica para estudio histológico en busca de malignidad. Todo ello fue correcto.
.- Existe la posibilidad de que la intervención contribuya a la diseminación de la enfermedad, pero en este caso, la enfermedad estaba ya muy extendida y había necesidad de intervenir.
.- En relación a la valoración ecográfica del 11 de julio y del 20 de julio señala que hay 2 informes muy diferentes, con conclusiones muy distintas en un intervalo de tan solo 9 días. En la primera ecografía no se aprecia tumor alguno; en la segunda ecografía, las imágenes son muy claras. Se plantea así el difícil interrogante de dilucidar si realmente se produjo un cambio tan espectacular de la imagen en tan breve plazo o si, por el contrario, ya estaban presentes esas lesiones, alguna de gran tamaño, y pasaron desapercibidas en la ecografía inicial. No es fácil dar una respuesta concluyente. El día 11 no hay metástasis; el día 20, son muy claras, evidentes. El hecho de que solamente hubieran transcurrido 9 días entre las 2 pruebas hace pensar que probablemente la interpretación dela primera ecografía no fue correcta, indicando más una falta de pericia o un error técnico que una mala práctica médica en sentido estricto. Parece difícil que esas lesiones, especialmente la que era de gran tamaño, no fueran visibles, aunque fueran de tamaño menor, 9 días antes, parece más probable pensar que ya estaban, pero no se puede afirmar con seguridad absoluta. El crecimiento de las metástasis puede ser exponencial y el trauma quirúrgico debe sin duda haber influido en el crecimiento del tumor y en que las imágenes sean mucho más claras en la exploración del día 20.
Además, la ecografía es una técnica que depende más de la pericia del ecografista y de la colaboración del paciente que otras técnicas de imagen como el TAC o la RMN. Es posible que estos factores puedan haber influido en esos resultados tan dispares de las 2 ecos hepáticas con tan solo 9 días de diferencia.
.- En todo caso, y aunque se hubieran evidenciado DIRECCION006, la necesidad y la indicación de intervención quirúrgica hubieran sido las mismas.
.- Se trataba de un paciente con un tumor muy avanzado, con una esperanza de vida muy reducida. Tenía un DIRECCION005 grado IV, el más maligno y extendido , con metástasis conocidas al menos en esófago, hígado, columna vertebral y ambas caderas (la cadera derecha, también infiltrada, aún no se había roto).
Estos enfermos tienen una mortalidad del 90% en el primer año, en relación a refiriendo a enfermos sin otras patologías acompañantes. En este caso se añadía una cirrosis hepática muy avanzada, con ascitis y varices esofágicas, es decir, en muy malas condiciones para resistir una quimioterapia. En esas condiciones, la expectativa de vida es aún menor, apenas unos meses.
.- Incluso si la ecografía del 11 de julio de 2017 hubiera descubierto un hígado metastásico, ello no habría alterado sustancialmente la evolución posterior del enfermo. Es posible que hubiera tenido una supervivencia algo mayor, pero muy pequeña.
.- Creo que su estudio debería haberse realizado en situación de ingreso en la DIRECCION000. Portador sin saberlo de una neoplasia MALIGNA e intervenido de una cirugía mayor, el enfermo se deterioró rápidamente en su domicilio. De ahí su empeoramiento, su visita a Urgencias de DIRECCION001 una semana después de la operación, su ingreso en ese hospital, su diagnóstico final, y su tratamiento, iniciado tardíamente, 1 mes y pico después. Si hubiera estado ingresado en la DIRECCION000 habría podido apreciarse su deterioro, se le podría haber diagnosticado antes y se le podría haber dado el primer ciclo de quimioterapia en mejores condiciones físicas.
Su esperanza de vida era en todo caso escasa, de sólo unos meses. Con una actuación médica más afortunada, solamente se le hubieran podido añadir unos meses a su vida, unos 6-9 meses e incluso menor al ser portador de una DIRECCION006.
.- Culpar exclusivamente a la intervención de su fallecimiento es incorrecto. Puede haberla precipitado, es un factor coadyuvante, puede haberlo adelantado unos meses, pero, a la larga, el resultado final hubiera sido el mismo, el exitus del paciente, probablemente unos meses después.
Finalmente, el informe pericial elaborado a instancia de la entidad codemandada DIRECCION000, por la Dra. Adela, especialista en Valoración del Daño Corporal, refiere las siguientes consideraciones médico legales:
' - El DIRECCION005 no se lo causó ninguna intervención ni asistencia médica al paciente ni tampoco la DIRECCION006 que padecía, ni las otras patologías agravatorias de cualquier enfermedad como son la diabetes, la obesidad, el tabaquismo y el alcoholismo.
.- El DIRECCION005 en estadio metastásico es indudable que lo padecía antes de acudir a la DIRECCION000 y antes de la cirugía de cadera realizada en este Hospital dado que la fractura patológica del fémur ya era por metástasis ósea y esta era previa a la cirugía, así como la fractura vertebral en L5 que fue lo que indicó seguir el estudio del paciente. Es decir, el estadio IV del DIRECCION005 condicionante de su mal pronóstico y causa del fallecimiento eran previos a la asistencia prestada en DIRECCION000.
.- Asimismo, las lesiones observadas en hígado, entre ellas una de 5 cm. por la fisiopatología básica del crecimiento tumoral, no pueden formarse en 9 días porque las células cancerosas no se multiplican tan rápido como para alcanzar ese tamaño en tan pocos días.
.- Respecto a la conclusión del pronóstico del tumor sea cual fuere el tratamiento, esta perito está totalmente de acuerdo con el informe del Perito Judicial y con el Informe de Inspección, y en el caso de considerar algún perjuicio por un retraso diagnóstico, únicamente habría que estimar el perjuicio por adelantamiento del fallecimiento de unos meses.
1. .- No obstante, hay que recordar que el fallecimiento del paciente no se produjo directamente por la diseminación del tumor sino por una intolerancia al tratamiento de quimioterapia que motivó un fallo renal que impidió seguir con el tratamiento de quimioterapia, situación que pudo haber ocurrido de todos modos habiéndose administrado un mes antes dicho tratamiento en un paciente con hepatopatía de base.
.- Tampoco hay que olvidar que, aun estando en su derecho, el paciente interrumpió el tratamiento instaurado para el fallo hepático con DIRECCION003 de base y decidió el alta voluntaria el día 6-8-17 a pesar de haberle explicado que no procedía y volviendo a Urgencias el día 11-8-17 por empeoramiento.
- Por tanto, en opinión de esta perito y en base a la documentación aportada, el fallecimiento del paciente no guarda relación causal con la cirugía de cadera realizada en DIRECCION000, sino con sus patologías graves de base por padecer:
- un DIRECCION005 en estadio IV (metastásico)
- una DIRECCION006
- otras patologías de base concurrentes y
- la morbilidad ocasionada por el tratamiento quimioterápico necesario para su enfermedad tumoral
(...) En base a lo anterior, afirma que 'El fallecimiento se produjo por su enfermedad de base, DIRECCION005 estadio IV (metastásico), por un fallo renal desencadenado por el tratamiento de quimioterapia (necesario para dicha patología) y por la pluripatología que padecía el paciente sobre todo a nivel hepático.'
Finalmente, refiere que de estimarse que dicho fallecimiento pudo adelantarse en unos meses (entre 5 y 8 meses) de forma teórica, el perjuicio indemnizable a estimar por analogía sería el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida temporal de carácter moderado de esos 5 a 8 meses, que según baremo de Ley 35/15 dicho perjuicio sería cuantificable en 7.819,5€ a 12.511,2 €.
La valoración conjunto que realiza la Sala de los anteriores informes es la de que la de las actuación efectuada por el personal sanitario del HOSPITAL000, ha sido ajustada a la lex artis, y no se aprecia pérdida de oportunidad, y así resulta claramente acreditado, que el Servicio de Traumatología realizó un preoperatorio adecuado, solicitando la analítica apropiada, ecografía y Resonancia Magnética de columna lumbar y se consultó al Servicio de Medicina Interna, siendo adecuado practicar de manera urgente la intervención habida cuenta de la fractura presentada, y una vez terminada la intervención se envió la pieza extirpada a Anatomía Patológica para estudio histológico en busca de malignidad. Cierto es, como queda constatado, que es posible que la intervención haya contribuido a la diseminación de la enfermedad, pero en cualquier caso, la enfermedad estaba ya muy extendida y la intervención se imponía como necesaria.
Por tanto no pueden estimarse las alegaciones de la actora relativas a que el desarrollo súbito del DIRECCION004 tuvo lugar a raíz de la intervención quirúrgica de la cadera izquierda, que no resultaba indicada, sino que, por el contrario, la intervención quirúrgica se imponía como necesaria y urgente, aún padeciendo ya el paciente al tiempo de la intervención, de un tumor de suma gravedad y muy extendido, por lo que todas estas actuaciones son conformes a la lex artis sin que quepa reprocharse negligencia alguna al personal sanitario.
Respecto de la diversidad en la valoración ecográfica del 11 de julio y del 20 de julio de 2017 en donde en la primera ecografía no se aprecia tumor alguno frente a la segunda que sí se contempla, no puede considerarse de manera cierta que haya existido error de interpretación o un error técnico o falta de pericia, pues esto no ha sido aseverado con rotundidad en ninguno de los informes analizados, pues el médico inspector refiere que puede deberse a ello o no, y el perito judicial, en sus aclaraciones, deja constancia de que ' Parece difícil que esas lesiones, especialmente la que era de gran tamaño, no fueran visibles, aunque fueran de tamaño menor, 9 días antes, parece más probable pensar que ya estaban, pero no se puede afirmar con seguridad absoluta. El crecimiento de las metástasis puede ser exponencial y el trauma quirúrgico debe sin duda haber influido en el crecimiento del tumor y en que las imágenes sean mucho más claras en la exploración del día 20. Además, la ecografía es una técnica que depende más de la pericia del ecografista y de la colaboración del paciente que otras técnicas de imagen como el TAC o la RMN. Es posible que estos factores puedan haber influido en esos resultados tan dispares de las 2 ecos hepáticas con tan solo 9 días de diferencia.' En cualquier caso, en lo que si hay plena coincidencia en todos los informes es que un anticipo en 9 días del diagnóstico no hubiera variado el fatal desenlace pues incluso si la ecografía del 11 de julio de 2017 hubiera descubierto un hígado metastásico, ello no habría alterado sustancialmente la evolución posterior del enfermo y por ende, el desenlace final.
En definitiva no queda acreditado que un diagnóstico de 9 días previos hubiera modificado el pronóstico final, habida cuenta de se trataba de un paciente con un tumor muy avanzado, con una esperanza de vida muy reducida pues tenía un DIRECCION005 grado IV, el más maligno y extendido, con metástasis conocidas al menos en esófago, hígado, columna vertebral y ambas caderas con patologías acompañantes como una cirrosis hepática muy avanzada, con ascitis y varices esofágicas. En todo caso, el desenlace hubiera sido el mismo, sin que tampoco quede constatado que por haberse ingresado al paciente en vez de seguir el tratamiento de manera ambulatoria, hubiese prolongado su pervivencia varios meses, en la medida en que fue muy corto dicho período de tiempo y máxime cuando, debido a su deteriorado estado ni siquiera superó el primer ciclo de quimioterapia.
En definitiva, y a la vista de los informes emitidos, podemos afirmar que el fallecimiento del paciente no guarda relación causal con la cirugía de cadera realizada en DIRECCION000, sino con su patologías graves de base por padecer un DIRECCION005 Metastásico, una DIRECCION006, otras patologías de base concurrentes y la morbilidad ocasionada por el tratamiento quimioterápico necesario para su enfermedad tumoral
Esta conclusión se apoya en informes razonados y razonables que expresan pormenorizada y exhaustivamente, como se puede comprobar mediante la simple lectura de su contenido, las razones de ciencia por las que la asistencia médica enjuiciada se ajustó a la lex artis.
Corolario de todo lo razonado es que no cabe acoger la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración sanitaria pues a la vista de las pruebas practicadas y tras una valoración conjunta de las mismas, hemos de concluir que no se puede afirmar que la existencia de una incorrecta o mala práctica médica, respecto de la intervención practicada a la pareja de la parte recurrente, ya que tampoco existe dato objetivo que permita afirmar que durante su realización, la misma no fuera ajustada a la 'Lex Artis ad Hoc' y sobre todo no puede considerarse tras una valoración conjunta de la prueba practicada y existente en autos, que concurra la necesaria relación de causalidad entre los daños alegados por la recurrente y la atención sanitaria prestada, por lo que considerando que la actuación médica fue correcta, y no ha existido pérdida de oportunidad, procede la desestimación del recurso, la pues como esta Sala ha declarado reiteradamente no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración sanitaria garantizar, en todo caso, la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas).
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte actora, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 1.000 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ en nombre y representación de Dña. Felicidad contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Consejería de Sanidad y Servicio Madrileño de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de Salud por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el HOSPITAL000, que se confirma por su conformidad a Derecho.
Con imposición de costas a la actora de 1000 €.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0697-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.