Sentencia Administrativo Nº 1723/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1194/2011 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1723/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA

SECCIÓN 1ª

Procedimiento ordinario nº 1194/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

________________________________

En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de 2015.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 1194/2011, sobre cuestiones de personal (resolución de compromiso como Militar de Tropa Profesional) interpuesto por D. Alvaro , representado por Dª María Belén Alonso Zuñiga y defendido por D. Heriberto Muñoz Ortega, figurando como parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado y siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 11 de noviembre de 2011 Dª María Belén Alonso Zuñiga, en representación de D. Alvaro , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de fecha 8 de septiembre de 2011, el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de 18 de noviembre, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- El 3 de enero de 2013 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 28 de agosto de 2008 se acordó por el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre la incoación de expediente gubernativo contra D. Alvaro por la posible comisión de una falta muy grave prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley 8/1998, de 2 de diciembre del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, imponiéndose finalmente en el referido expediente sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio; desestimado el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora se formuló recurso contencioso-disciplinario militar ordinario mediante demanda presentada el 30 de abril de 2010, recurso que fue parcialmente estimado por la Sala V del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 2010 , que sustituyó la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo durante un año, que se hizo efectiva el 28 de marzo de 2009, reintegrándose el demandante al servicio activo no destinable a partir del día 28 de marzo de 2010; el 19 de agosto de 2011 fue comunicado a D. Alvaro que, por haberle sido impuesta la sanción extraordinaria de suspensión de empleo por período de un año, se iniciaban los trámites para resolver su compromiso con las Fuerzas Armadas, lo que así fue acordado, con efectos de 28 de marzo de 2010, por resolución de 8 de septiembre de 2011 sin tramitar el preceptivo procedimiento ni dar trámite de audiencia.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución impugnada y se condene a la Administración demandada a reintegrar a D. Alvaro en el servicio activo para la continuación del cumplimiento del compromiso firmado, con todos los derechos administrativos inherentes a tal reintegración.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Abogado del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, por no existir causa alguna de nulidad del acuerdo impugnado, al haberse ajustado la Administración militar a los dictados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Cuarto.- Denegado el recibimiento del pleito a prueba por reputarse innecesario, se señaló para votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anule la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de fecha 8 de septiembre de 2011, por la que se acuerda la resolución del compromiso del Soldado D. Alvaro y la consiguiente pérdida de la condición de militar, con fundamento en la circunstancia de haber finalizado el cumplimiento de la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo de un año en su momento acordada.

Segundo.- La adecuada resolución de las cuestiones aquí suscitadas hace conveniente partir de las siguientes premisas fácticas, que han quedado incuestionadas y resultan, en todo caso, del expediente administrativo y de la documental obrante en autos (cuya autenticidad no ha sido cuestionada por ninguno de los litigantes y con los efectos probatorios, en consecuencia, que determinan los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este ámbito, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa):

a) Previa la prosecución de los pertinentes trámites, D. Alvaro fue sancionado por la comisión de una falta muy grave prevista en el núm. 3 del artículo 17 de la Ley 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , imponiéndose sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio por resolución de 26 de enero de 2009 (folios 2 al 7 del expediente administrativo).

b) Entablado contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición en su momento interpuesto recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, dicho recurso fue parcialmente estimado por la Sala V del Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de noviembre de 2010 , que modificó la resolución sancionadora en el sentido de sustituir la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo durante un año (folios 17 al 27 del expediente), sanción la aludida que se hizo efectiva el 28 de marzo de 2009, reintegrándose el demandante al servicio activo no destinable a partir del día 28 de marzo de 2010.

c) El 19 de agosto de 2011 fue comunicado al ahora recurrente por el Jefe de la Sección de ascensos y situaciones de la Subdirección de Tropa y Reclutamiento del Ejército de Tierra que, con ocasión de la imposición de la sanción extraordinaria de suspensión de empleo antes aludida, se iniciaban los trámites para la resolución de su compromiso con las Fuerzas Armadas (folio 55 del expediente administrativo).

d) Con fundamento en la circunstancia de haber finalizado el cumplimiento de la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo de un año impuesto en ejecución de la Sentencia de la Sala V de lo Militar del Tribunal Supremo y en las disposiciones contenidas en los artículos 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril y 118.1.h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , se acordó el 8 de septiembre de 2011 la resolución del compromiso, con efectos desde el 28 de marzo de 2010.

Tercero.- Sobre las premisas fácticas que han quedado expuestas en el fundamento de derecho que antecede y comenzando con el análisis de los defectos de carácter formal que invoca el demandante en sustento de su pretensión anulatoria, aduce D. Alvaro , en los fundamentos de derecho de su escrito rector, que la resolución del compromiso fue acordada sin tramitación de expediente alguno al efecto y sin practicar el trámite de audiencia preceptivo, resultando por ello conculcados los derechos de audiencia y de defensa, lo que constituye causa de nulidad de pleno derecho de las contempladas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Supuesto que, como resulta del relato fáctico contenido en el fundamento de derecho que antecede, fue comunicada al interesado, en exclusiva, la iniciación del procedimiento administrativo y su resolución, el alcance de la omisión denunciada aconseja precisar si la resolución del compromiso de un militar profesional constituye o no acto de tipo sancionador.

Pues bien, en el voto particular que formula el Magistrado D. Jose Luis Calvo Cabello en relación con la STS 23 de noviembre de 2010, dictada en el recurso de casación 204-70/2009 por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo , se aborda específicamente el examen de la naturaleza de la resolución del compromiso dictada con base a la Ley 8/2006 en orden a dilucidar si dicho acto resultaba o no fiscalizable por la Sala, alcanzando conclusión afirmativa sobre las siguientes consideraciones de interés sobre la cuestión aquí suscitada: ' ... tal decisión administrativa forma parte inequívocamente de la ejecución bien de la sanción, bien de la sentencia (en el caso de que el sancionado haya solicitado la intervención jurisdiccional). Cuando la Administración decide resolver el compromiso del militar porque a este le ha sido impuesta la sanción de separación del servicio, la afirmación de que esa decisión pertenece a la fase de ejecución de la sanción constituye, a mi juicio, una afirmación inobjetable. El artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas dispone lo siguiente: '[...] para los militares que mantienen una relación de servicios profesionales de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído'. Si, pues, como se acaba de transcribir, uno de los efectos de la sanción de separación del servicio es precisamente la resolución del compromiso de duración temporal, la lógica conduce a concluir que la Administración, cuando acuerda esa resolución por causa de la mencionada sanción, está ejecutando esta. El razonamiento no es estrictamente aplicable cuando al militar se le impone alguna de las otras dos sanciones extraordinarias imponibles: pérdida de puestos en el escalafón o suspensión de empleo. Pero en estos supuestos la relación causal entre la sanción y la resolución del compromiso difícilmente puede ser negada. La Administración puede resolver el compromiso por alguna de las causas enumeradas en el artículo 10.2 de la L.8/2006. Entre una de ellas y la resolución del compromiso existe una expresa relación causal: el compromiso es resuelto porque en el militar concurre la causa de que se trata. Pues bien, cuando la Administración invoca como causa el haber sido sancionado con pérdida de puestos en el escalafón o con suspensión de empleo, la relación causal es innegable. La decisión administrativa no está ligada intrínsecamente a la sanción, como sucede cuando se trata de la sanción de separación del servicio, pero sí está relacionada -necesariamente relacionada- con la sanción de que se trate (pérdida de puestos en el escalafón o suspensión de empleo, según la interpretación de la Administración)'.

No nos encontramos, en suma, ante un procedimiento encaminado a depurar y definir las eventuales responsabilidades disciplinarias en las que se haya podido incurrir e imponer, en su caso, la sanción correspondiente, sino ante un procedimiento destinado a la aplicación al caso concreto de la consecuencia imperativamente prevista - ope legis- por la propia normativa sectorial para aquellos supuestos en los que haya sido impuesta a un militar profesional una sanción disciplinaria extraordinaria (en procedimiento, eso sí, sancionador, sujeto a la estricta observancia de los principios inspiradores de tal clase de procedimiento administrativo y su normativa).

Partiendo de la naturaleza no sancionadora de la resolución del compromiso, claro está que no devienen aquí aplicables las disposiciones y principios rectores del ejercicio de la potestad sancionadora y del procedimiento sancionador, que imponen inexcusablemente el trámite de audiencia al interesado, con concesión de plazo para la formulación de alegaciones y proposición de prueba, aunque sí la disposición general contenida en el artículo 84 de la Ley 30/1992 , referida a los procedimientos administrativos, en general, que impone, asimismo, un trámite de audiencia.

Y si dicho trámite no puede entenderse oportunamente cumplimentado desde una perspectiva formal no podemos dejar de tener en cuenta que con la notificación del acuerdo de incoación, por el que se puso oportunamente en conocimiento del interesado la apertura del procedimiento administrativo y la eventual resolución del compromiso que en dicho procedimiento podía acordarse, se posibilitó al mismo la formulación de las alegaciones que tuviera por conveniente -posibilidad que contempla específicamente, también con alcance general, el artículo 35.e) de la misma Ley 30/1992 , que faculta a los interesados para la formulación de alegaciones, en cualquier momento, las cuales han de ser tenidas necesariamente en cuenta en la propuesta de resolución- y, en definitiva, el ejercicio del derecho de defensa, aparte de la posibilidad que tuvo el demandante de entablar los oportunos recursos -administrativo y contencioso-administrativo- contra la resolución que puso término al procedimiento.

En definitiva y por más que se hubiera omitido el trámite de audiencia, propiamente dicho (al no concederse en la notificación del acuerdo de incoación, formalmente, plazo para la formulación de alegaciones) lo que no podría concluirse es que se haya provocado con ello indefensión material alguna que justifique el pronunciamiento anulatorio que se pretende.

Resta por significar en la materia que estamos tratando que la STS 10 octubre 2005 , con referencia a una medida de naturaleza similar a la aquí combatida como es la pérdida de la condición de militar por la imposición de una condena penal, llega a concluir en la innecesariedad del trámite de audiencia afirmando que : ' La pérdida de la condición de militar acordada por la Orden del Ministro de Defensa que está en el origen de este proceso no es una sanción nueva que impone la Administración, sino la consecuencia de la condena que le impuso la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y confirmó el Tribunal Supremo. Por eso, no era preciso seguir para adoptarla el procedimiento administrativo típico, ni la audiencia al interesado'.

Cuarto.- Entrando en el análisis de la cuestión de fondo se ciñe la cuestión controvertida a dilucidar si cuando el artículo 10.2 de la Ley 8/2006, de 24 de abril , contempla como causa específica de resolución del compromiso de larga duración de los militares profesionales de tropa y marinería, en su apartado i), ' la imposición de sanción extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas' (en dicción literal que reproduce el artículo 118.h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ) debe interpretarse la norma en el sentido de entender que solo conlleva dicho efecto automático la sanción extraordinaria de separación del servicio y no la de suspensión de empleo y sueldo, como postula el demandante, o si el efecto aludido debe hacerse extensivo a cualesquiera sanciones extraordinarias que puedan imponerse en aplicación de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario aludida.

La exégesis del precepto aconseja traer a colación el marco normativo aplicable y las diferencias apreciables en concretos aspectos del estatuto jurídico de los militares en función de las distintas formas de acceso a la Carrera militar legalmente previstas.

En efecto, englobando la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas (hoy derogada) y la posterior Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar en el concepto de militar profesional a los militares de carrera (que constituyen los cuadros de mando, con una relación de servicios de carácter permanente), a los militares de complemento (que completan los anteriores con una relación de servicios de carácter exclusivamente temporal) y a los militares profesionales de tropa y marinería (con una relación de servicios de carácter temporal, que puede transformarse en permanente cumpliendo determinados requisitos), las modalidades de la relación de los militares de tropa y marinería se desarrollan por la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y son las tres siguientes: compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de 6 años; compromiso de larga duración, hasta los 45 años de edad, al que se accederá desde el compromiso inicial; y la condición de permanente, a la que se podrá acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración.

En cualquiera de las indicadas modalidades nos encontramos ante una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por la meritada Ley8/2006, como se encarga de precisar la misma Ley, en su artículo 6.2 .

La anterior distinción tiene su natural reflejo en una diferenciación normativa de las causas por las que puede tener lugar la pérdida de la condición de militar:

1. Tratándose de militares de carrera y de militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter permanente, además de por la renuncia, pérdida de la nacionalidad española, condena a pena principal o accesoria de pérdida de empleo, de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por ' sanción disciplinaria de separación del servicio que haya adquirido firmeza' ( artículo 116.1.d) de la Ley 39/2007 ).

2. En el caso de los militares de complemento y los militares profesionales de tropa y marinería que no mantienen relación de servicios de carácter permanente sino temporal perderán la condición de militar por la finalización del compromiso -lo que no es sino directa consecuencia de ese carácter meramente temporal de la relación de servicios profesionales dimanante del compromiso- y por la resolución del mismo, resolución que, según los artículos 10.2 de la Ley 8/2006 y 118.1.h) de la Ley 39/2007 , puede tener lugar, entre otras causas tasadas que contemplan los aludidos preceptos, ' por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas'.

Es de tener en cuenta que la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -que incluye en su ámbito de aplicación subjetivo tanto a los militares de carrera como a los demás militares que mantienen una relación de servicios profesionales (artículo 3.1 ) y consagra específicamente, en su artículo 6, el principio de proporcionalidad de las sanciones que deban imponerse en el ejercicio de la potestad disciplinaria (de modo que tales sanciones guarden proporción con los hechos que las motiven y se individualicen atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio), distingue entre las que denomina con carácter general 'Sanciones disciplinarias' (Capítulo II, comprensivo de los artículos 9 al 16), que cabe imponer por infracciones tipificadas en la Ley como leves y graves y las que denomina en el Capítulo III del Título III 'Sanciones disciplinarias extraordinarias', que pueden aplicarse, previa incoación de expediente gubernativo, por las causas que determina el artículo 17 de la Ley y pueden consistir, según el artículo 18, en pérdida de puestos en el escalafón, pérdida definitiva de la aptitud aeronáutica, suspensión de empleo (que comporta la privación de todas las funciones propias del mismo por el período temporal que se fije dentro de los mínimos y máximos legalmente previstos, según el artículo 20) y separación del servicio que, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del mismo Cuerpo legal , supondrá para el sancionado ' ...quedar fuera de los Ejércitos, sin poder volver a ingresar en ellos voluntariamente y perder los derechos militares adquiridos, excepto el empleo y los derechos pasivos que hubiese consolidado', especificando el precepto aludido que, tratándose de militares que mantienen una relación de servicios profesionales de carácter temporal ' la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído'.

Quinto.- Como consecuencia de la normativa expuesta en el fundamento de derecho que antecede, en la interpretación que postula la Administración demandada, basada en la literalidad de los artículos 10.2.i) de la Ley 8/2006 y 118.1.h) de la Ley 39/2007 , toda sanción disciplinaria extraordinaria que se imponga a militares de complemento o de tropa y marinería que mantengan una relación de servicios de carácter temporal comportará, bien directamente (cuando se acuerde la separación, que supone la resolución del compromiso para los militares que mantienen relación de servicios de carácter temporal), bien indirectamente (como efecto automático dimanante de la imposición de otra sanción extraordinaria) la resolución del compromiso y ello pese a no introducir la normativa reguladora del régimen disciplinario en la tipificación de las infracciones y previsión de las sanciones que es posible imponer distinción alguna por razón del vínculo temporal o permanente del militar, contemplando en todos los supuestos la posibilidad de que sean impuestas hasta cuatro clases de sanciones disciplinarias extraordinarias distintas por las causas que determina el artículo 17.

Dicho lo anterior y atendida la imperatividad con que la resolución del compromiso se configura en la normativa aplicable ratione temporis, atendida la fecha en que fue dictado el acto administrativo objeto de impugnación en el presente recurso (consecuencia dimanante ope legisde la imposición de cualquier sanción disciplinaria extraordinaria, sin distinción, como hemos visto) lo primero que debemos notar es que si el desvalor de la conducta no merece, ni en la normativa reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas ni en el acto aplicativo de la misma, una sanción de separación del servicio no parece coherente ni, desde luego, ajustado al principio de proporcionalidad que debe imperar y regir en el ámbito sancionador que se contemple legalmente la imposición (y se imponga, en consecuencia) no ya como sanción, propiamente dicha, sino como consecuencia accesoria y automática, de carácter reglado y sin posible ponderación de circunstancias, la resolución del compromiso por la imposición de una previa sanción que no lleva inherente tan trascendental efecto de poner término a la relación que liga al militar con la Administración Pública, por más que dicha relación tenga carácter meramente temporal y, además de ello, como efecto proveniente no ya de una pena impuesta por Juzgados o Tribunales del orden jurisdiccional penal sino por una mera sanción administrativa.

Tampoco parece razonable que la decisión adoptada en el ámbito del régimen de personal obvie por completo la adoptada por el órgano competente en la vía disciplinaria (que puede acordar otra clase de sanción por reputarla más adecuada a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes) o, incluso, la que hayan podido tomar los Tribunales al enjuiciarla (en nuestro caso el Tribunal Supremo, que se pronunció precisamente sobre la falta de proporcionalidad de la sanción de separación inicialmente impuesta).

La aplicación de dicha normativa puede infringir, asimismo, el principio de proporcionalidad desde otra perspectiva cuando, como es el caso, el infractor ha cumplido ya otra sanción disciplinaria extraordinaria distinta de la separación (en el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración la separación se sustituyó, como hemos visto, por la suspensión y, cumplida dicha sanción disciplinaria, se acordó la resolución del compromiso un año más tarde pero con efectos desde su incorporación) comportando, de facto, el cumplimiento de dos sanciones distintas (material aunque no nominalmente tal en el caso de la resolución del compromiso).

La normativa expuesta, finalmente, comporta una vulneración del principio de igualdad, desde el momento en que, por más que la diferenciación del vínculo por el carácter permanente o meramente temporal de la relación de servicios pueda constituir circunstancia objetiva justificativa de una diferenciación normativa en otros aspectos del estatuto jurídico del militar profesional, la normativa reguladora del régimen disciplinario, en concreto, no distingue entre el vínculo temporal o el permanente a la hora de tipificar las sanciones extraordinarias a imponer por la comisión de idénticos hechos, con infracción del mismo bien jurídico protegido, ni tipifica infracciones administrativas distintas por dicha circunstancia.

Sexto.- La Sala Quinta del Tribunal Supremo ha abordado específicamente algunos de los aspectos problemáticos que plantea la aplicación imperativa de lo dispuesto en los artículos 10.2.i) de la Ley 8/2006 y 118.1.h) de la Ley 39/2007 a que se ha hecho mención y, en concreto, la eventual colisión de dichos preceptos con la función que a la autoridad ministerial y a la indicada Sala legalmente compete de proporcionar e individualizar la sanción extraordinaria a imponer en cada caso a los miembros de las Fuerzas Armadas con una relación de servicios de carácter temporal, argumentando, en su Sentencia de 19 de octubre de 2009 (recurso 5/2009 , FJ 3º) que ' ...Habría, por ello, de entenderse que dicha función de proporcionar e individualizar esta clase de sanciones disciplinarias extraordinarias imponibles a los miembros de las Fuerzas Armadas que, conforme a lo prescrito en el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998 , han de llevar a cabo, obligatoriamente, tanto la autoridad administrativa con competencia sancionadora -es decir, para estas sanciones disciplinarias extraordinarias, únicamente el Ministro de Defensa, ex artículo 28 de la Ley Orgánica 8/1998 - como, en su caso, esta Sala -en cumplimiento de su función de control jurisdiccional del ejercicio de la potestad que corresponde a dicha autoridad ministerial que le confiere el último inciso del artículo 23.5 de la aludida Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio -, vendría, por lo que concierne a determinados miembros de los Ejércitos -y en lo relativo a las sanciones disciplinarias extraordinarias de pérdida de puestos en el escalafón y de suspensión de empleo que pudieran serles impuestas-, a quedar huera de todo contenido, deviniendo, asimismo, inoperante de hecho, por mor de esta decisión del legislador ordinario militar de 2006 y 2007, y respecto a tal concreta clase de militares, lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 , en relación con los artículos 19 y 20 de dicho texto legal, viniendo aquellos preceptos legales ordinarios 10.2 i) de la Ley 8/2006 y 118.1 h) de la Ley 39/2007 a que hemos hecho referencia a alterar de facto, y en relación a los concretos miembros de las Fuerzas Armadas de que se trata, toda proporción entre el desvalor de los comportamientos disciplinariamente conminados en el artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998 y la entidad de las sanciones imponibles a los mismos según el preciso catálogo de éstas últimas fijado en el artículo 18 de dicha disposición legal; en suma, por esta decisión del legislador ordinario, que, en razón de lo expuesto, fracturaría la necesaria, y exigible, coherencia del ordenamiento jurídico en este concreto aspecto del mismo, aquella función prevista en una Ley Orgánica vendría a verse convertida, en lo que atañe a las sanciones disciplinarias de mayor gravedad distintas de la de separación del servicio aplicables a determinada clase de militares, en puramente virtual, pues ahora -e, insistimos, únicamente para una cierta clase de miembros de los Ejércitos- dichas sanciones solo resultarían ser, por sus efectos, nominalmente -y no sustancialmente, como resulta de los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas - distintas de la de separación del servicio'.

Añade la Sentencia citada que ' no podría tampoco obviarse el hecho de que la ruptura de la armonía del ordenamiento jurídico de que acaba de hacerse mención se exacerbaría en sede administrativa cuando, habiendo acordado el Excmo. Sr. Ministro de Defensa que la sanción disciplinaria extraordinaria a imponer no fuera la de separación del servicio sino cualquiera de las otras de aquella índole previstas en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 -las de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo, que llevan aparejados los efectos que se especifican en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica 8/1998 , y sólo ellos, pues no hemos considerado necesario hacer referencia a la sanción disciplinaria extraordinaria de pérdida definitiva de la aptitud aeronáutica, por no afectar ésta, previsiblemente, a la clase o grupo de miembros de las Fuerzas Armadas a que se extiende el ámbito de aplicación de los mencionados artículos de las Leyes 8/2006 y 39/2007-, a continuación, por la Administración Militar, y en cumplimiento de lo estipulado en los artículos 10.2 i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril -para los militares profesionales de tropa y marinería que hayan suscrito un compromiso de larga duración, siempre que el interesado haya cumplido al menos tres años entre el compromiso inicial y, en su caso, el de renovación- y 118.1 h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre- para los militares de complemento y los militares de tropa y marinería con una relación de servicios profesionales de carácter temporal, durante los tres primeros años de compromiso-, se procediera, tomando como única base, precisamente, aquella resolución ministerial, y una vez firme la misma en sede administrativa, a resolver el compromiso del sancionado, lo que ocasionaría a éste los mismos efectos, precisamente, que la sanción de separación del servicio que no hubiera llegado a imponérsele por el Ministro, puesto que, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998 -que determina los efectos de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio-, 'para los militares que mantienen una relación de servicios de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído''.

Similares consideraciones se contienen en el Voto particular formulado por el Magistrado D. Jose Luis Calvo Cabello respecto de la STS (Sala Quinta) 23 noviembre 2010 (recurso contencioso-disciplinario militar 204-70/2009 ) en el que, analizada la normativa aplicable a que hemos hecho anteriormente mención, se concluye que no pueden coexistir en nuestro Estado de Derecho ambas respuestas -esto es, la imposición de una sanción disciplinaria extraordinaria distinta a la de separación y la ulterior resolución del compromiso del militar profesional en base a aquella- con la argumentación que a continuación, por su indudable relevancia respecto a las cuestiones aquí suscitadas, pasa a reproducirse: ' La lógica y la armonía que deben presidir las actuaciones de la Administración y de la Jurisdicción no permiten que si el militar infractor no merece la sanción de separación del servicio, lo que significa que merece continuar en los Ejércitos, esa separación se produzca igualmente. Y porque estas respuestas contradictorias se están produciendo -se han producido en el caso del recurrente- los tribunales han de decidir, porque tienen el deber de hacerlo para cumplir su cometido, cómo evitar la insostenible situación creada por ellas. Pues bien, en cumplimiento de este deber, la Sala debió actuar estableciendo que la Ley 8/2006 ha de ser interpretada en el sentido inequívocamente querido por la L.O. 8/1998: la única sanción que constituye causa de resolución del compromiso de larga duración es la de separación del servicio. Esta decisión que, en mi opinión, debió tomar la Sala se apoya en varias razones. La primera se encuentra en la propia redacción de la causa i) del artículo 10.2. de la Ley 8/2006 : '[este compromiso se resolverá por alguna de las siguientes causas] Por la imposición de sanción extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas'. Redacción que, en mi opinión, impone entender que la única sanción extraordinaria que lleva aparejada la resolución del compromiso de larga duración es la de separación del servicio porque es la única a la que le atribuye esa consecuencia la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario a la que dicho artículo se remite. 9. Aunque se entendiera que la interpretación que la Administración hace de la Ley 8/2006 es la única que permite su texto, la Sala debía haber actuado en el sentido indicado. Si el artículo 10.2.1 ) impusiera la interpretación de la Administración, se estaría ante una antinomia normativa parcial, y correspondería a los Tribunales procurar que el ordenamiento jurídico resulte un todo ordenado. Es cierto que la Ley 8/2006 es de fecha posterior a la Ley Orgánica 8/1998. Pero este criterio pierde toda su relevancia cuando, como sucede en el caso, la norma anterior es de mayor rango y es la norma especial. Ambos criterios, el de jerarquía y el de especialidad, operan a favor de la L.O. 8/1998 (...).

Así las cosas, entiendo que la Sala debió formular dos conclusiones. En primer lugar, a fin de dar coherencia al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, hacerlo eficaz, debió declarar que la norma contenida en el artículo 10.2 i) de la Ley 8/2006 debe ser interpretada en el sentido querido e inequívocamente expuesto por la Ley Orgánica 8/1998: únicamente la sanción extraordinaria de separación del servicio es causa de resolución del contrato de larga duración. La segunda conclusión deriva de la anterior: como la resolución del compromiso de larga duración dictada por la Administración no se fundamentó en la imposición de la sanción de separación del servicio, sino en la de suspensión de empleo, procede declarar la nulidad de dicho acuerdo'.

En el Voto Particular formulado respecto de la citada STS 23 noviembre 2010 por el Magistrado D. Fernando Pignatelli Meca se alcanza idéntica conclusión destacando, tras precisar la evolución normativa operada en la materia, que ' Ciertamente, el legislador militar de personal de 2006 y 2007 no exige expresamente -a diferencia de lo que, mucho más respetuoso con la seguridad jurídica, hacía el de 1999 en el artículo 146.1 d)- que la sanción disciplinaria extraordinaria que haya de haberse impuesto para determinar la resolución del compromiso sea la de separación del servicio. Pero tampoco indica - como no lo hacía el artículo 148.3 j) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo - que este efecto o consecuencia de la resolución del compromiso venga determinado por la imposición de 'cualquiera' de las sanciones disciplinarias extraordinarias distintas de la de separación del servicio que se enuncian en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , viniendo únicamente a recordar - como hacía la Ley 17/1999, de 18 de mayo- que el compromiso de los militares profesionales de tropa y marinería se resuelve por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, aplicación que nos lleva, forzosamente, al párrafo segundo del artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , a cuyo tenor 'para los militares que mantienen una relación de servicios de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído', siendo una interpretación como la efectuada por la Administración en supuestos como el aquí examinado, sustentada exclusivamente en el tenor literal de los artículos 10.2.i) de la Ley 8/2006 y 118.1.h) de la Ley 39/2007 , una interpretación extensiva y claramente perjudicial para los afectados que no resulta respetuosa con la debida coherencia del conjunto del ordenamiento jurídico, siendo, en definitiva y comportando la resolución de los compromisos con base en los indicados preceptos una aplicación extensiva 'in malam partem' de los mismos, pues ' ... carece, de todo punto, de razonabilidad, lógica y equidad, por causa del criterio interpretativo tan extravagante que se utiliza y que conduce a una solución esencialmente opuesta al criterio de una norma especial de mayor rango normativo cual es la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre'.

Finaliza el último de los Votos Particulares destacando la existencia de una suerte de ' tolerancia cero' en relación con la comisión de la causas de responsabilidad disciplinaria extraordinaria previstas en el artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998 por parte de la Administración Militar para con los militares profesionales de tropa y marinera, que ' parece inspirar aquella interpretación' y que, al resultar aplicable exclusivamente a un concreto grupo, ' la hace aún más inadmisible por discriminatoria'.

Séptimo.- Consecuentemente con lo que ha quedado expuesto la conclusión que podemos obtener, en una interpretación ajustada a la letra y al espíritu de la Ley (que releva a esta Sala del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad) no es otra que la de reputar que el precepto que fundamentó la resolución del compromiso no se refiere, en puridad, a la imposición de cualquier sanción extraordinaria, sino de alguna sanción extraordinaria que conlleve necesariamente dicho efecto de pérdida de la condición de militar (esto es, la separación del servicio), so pena de dejar completamente inoperante o vacía de contenido en la práctica la normativa reguladora de las sanciones disciplinarias extraordinarias cuando se trate de militares vinculados por compromiso temporal.

Abona la anterior interpretación el hecho de que la reciente Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, contemplando específicamente la resolución del compromiso como sanción a imponer por la comisión de faltas muy graves, distinta de la sanción de separación del servicio, propiamente dicha y específicamente referida al cese de la relación de servicios profesionales de carácter temporal [ artículos 11.3, apartados c ) y d ) y 21 de la indicada Ley Orgánica] , da una nueva redacción a los artículos 10.2.i) de la Ley 8/2006 y 118.2.h) de la Ley 39/2007 , que incluye ahora una referencia expresa a la imposición de una ' sanción disciplinaria de resolución de compromiso, en aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas', como una de las causas que pueden provocar la resolución del compromiso.

Octavo.- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto, no estimándose que concurran méritos para la imposición de las costas procésales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Maria Belén Alonso Zuñiga, en representación de D. Alvaro , contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de fecha 8 de septiembre de 2011, que se anula y deja sin efecto, condenando a la Administración demanda a reintegrar al recurrente en el servicio activo para la continuación del cumplimiento del compromiso firmado, con todos los derechos administrativos inherentes a tal reintegración.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados antes mencionados, el Presidente de la Sala D.MANUEL LÓPEZ AGULLÓ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-