Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1726/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2433/2015 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de noviembre de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2433/2015,interpuesto porAscensores A Begoña S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Ruano Casanova y defendido por Letrado don Esteban Umerez Argaia,contrala sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y recaída en el recurso nº 760/2013 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de 1 de octubre de 2013 del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco por la que se autoriza a la empresa Ascensores a Begoña S.A. a aplicar nueva tarifa en los servicios de transporte prestados dentro del término municipal de Bilbao.Ha sido parte demandadaLA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso nº 760/2013 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el día 27 de mayo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" I.- Desestimamos el presente recurso nº 760/2013 , interpuesto contra Orden de 1 de octubre de 2013 del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco, por la que se autoriza a la empresa Ascensores a Begoña S.A. a aplicar nueva tarifa en los servicios de transporte prestados dentro del término municipal de Bilbao.

II.- Imponemos las costas a la parte recurrente.".

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia anunció recurso de casación Ascensores A Begoña S.A., que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.-La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en un único motivo alegado al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que " casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones de esta parte anteriormente detalladas".

CUARTO.-Evacuando el traslado conferido, la representación de la parte recurrida se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que " desestime el recurso de casación y confirme la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente ".

QUINTO.-Mediante providencia de 4 de septiembre de 2017 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017.

SEXTO.-En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 8 de noviembre siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y recaída en el recurso nº 760/2013 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de 1 de octubre de 2013 del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco por la que se autoriza a la empresa Ascensores a Begoña S.A. a aplicar nueva tarifa en los servicios de transporte prestados dentro del término municipal de Bilbao.

La Orden entonces recurrida autorizaba a la empresa para fijar el precio del billete ordinario en 0,65 €, incluido el impuesto del valor añadido y el seguro obligatorio de viajeros, y a establecer abonos de 10 viajes al precio de 4,40 € y abonos de 30 viajes al precio del 10,75 €, IVA y seguro obligatorio de viajeros incluidos.

La sentencia ahora impugnada, partiendo de una premisa general que concreta en el fundamento de derecho segundo ('La recurrente considera que si bien la orden impugnada cuenta con informes técnicos que le sirven de fundamento y, concretamente, el informe de 5 de junio de 2013 del Dirección de Planificación del Transporte, rechaza indebidamente diversas partidas que necesariamente integran la estructura de costes de la concesión, e impide injustificadamente destinar recursos a las grandes reparaciones que necesitan las instalaciones, impidiendo la necesaria inversión y calidad del servicio, estableciendo el beneficio empresarial en un nivel ínfimo, por lo que no permite cumplir los fines que prevé la LOTT.') y que luego desarrolla en referencia cada una de las partidas cuestionadas, llegó a la desestimación íntegra del recurso empleando la siguiente argumentación:

" SEGUNDO: En esencia, lo que plantea la recurrente es que la orden recurrida infringe el artículo 19.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , en la redacción dada por la Ley 9/2013, de 4 de julio, en cuanto establece que: 'las tarifas , junto con las demás compensaciones, económicas o de otra índole, a que, en su caso, tenga derecho el contratista, deberán cubrir la totalidad de los costes de explotación del transporte en las condiciones señaladas en el correspondiente contrato de gestión de servicio público y permitirán una adecuada amortización de aquellos activos necesarios para su prestación y que hayan de ser aportados por el contratista, así como, un razonable beneficio empresarial, en circunstancias normales de productividad y organización.'

La orden recurrida se fundamenta en el extenso informe de 5 de junio de 2013 de la Dirección de Planificación del Transporte, de un contenido rigurosamente técnico, en el que se analiza la estructura de costes de explotación de la concesionaria en atención a la información económica y contable proporcionada por la misma, proponiendo unas nuevas tarifas que satisfacen las exigencias del citado artículo 19.2 LOTT.

La recurrente efectúa un planteamiento impugnatorio que descansa en una minuciosa y pormenorizada crítica del informe en aspectos de carácter fáctico y eminentemente técnico, y ello sin apoyo en un cumplido y convincente informe pericial, transformando el debate jurídico que es propio de esta instancia judicial, en un intrincado debate de carácter técnico contable, abocando a la Sala en una labor de auditora de cuentas que en absoluto le corresponde.

Así, hemos de determinar si es o no correcto diferenciar costes directos e indirectos, si en la estructura de costes los gastos de administración y gerencia forman parte de los primeros o de los segundos, si la diferenciación entre costes intrínsecos y extrínsecos es o no correcta, y cuál es el porcentaje o la proporción correcta entre unos y otros. Debemos valorar si es o no correcto tomar en consideración el ejercicio de 2008, y si es o no un ejercicio anómalo con una estructura de costes minimizada. Debemos analizar si son o no correctas las estimaciones del número previsible de viajeros en atención a la evolución de dicho número a lo largo de los años y a la incidencia que las nuevas tarifas vayan a tener. Hemos de decidir si han de quedar incluidos en la estructura de costes los de administración y gerencia, los gastos generados por grandes reparaciones necesarias y otros. Finalmente, debemos dilucidar cuál sea el beneficio que debe considerarse razonable. Y todo ello sin una prueba concluyente y sin un dictamen pericial que a todas luces resulta imprescindible.

Pues bien, el planteamiento impugnatorio de la recurrente está abocado al fracaso teniendo en cuenta que se presume la validez de la orden recurrida, orden que, ateniéndose al pronunciamiento anulatorio de su precedente, efectuado por nuestra sentencia 531/2012, de 5 de octubre (Rec.1155/2010 ), cuenta con una extensa, precisa y razonable motivación técnica, no habiendo acreditado la actora que incurra en error, ni que las tarifas establecidas por ella incumplan los fines que a las mismas asigna el art. 19 LOTT, más allá de meras alegaciones en las que muestra su disconformidad con los datos y criterios empleados en el informe técnico que le sirve de motivación".

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso de casación se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, ex artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998. Bajo esta cobertura se alega que la sentencia vulnera el artículo 67.1 de esa norma legal, que dispone que la sentencia que se dicte decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso, en relación con los artículos 60 de la ley jurisdiccional y 281 de la ley de enjuiciamiento civil , que regulan el objeto y la iniciativa de la prueba, así como su pertinencia y utilidad, todo ello porque, en su opinión, omite su decisión sobre una pretensión estrictamente jurídica exenta de prueba pues descansaba en hechos notoriamente acreditados por operaciones aritméticas directamente comprobables y en argumentos de interpretación estrictamente jurídica de comprobación de la correspondencia del supuesto con el régimen jurídico aplicable, lesionando así su derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española , produciéndole indefensión.

El motivo ha de ser desestimado puesto que la sentencia da respuesta a la pretensión anulatoria ejercitada en la demanda rectora del proceso de instancia y, para ello, afirma que la parte recurrente no ha acreditado los vicios que imputa al acto administrativo impugnado cuando fija las tarifas del servicio de transporte con apoyo y fundamento específico en un informe técnico emitido por la Dirección de Planificación del Transporte del Gobierno Vasco el 5 de junio de 2013.

Lo que razona la sentencia y que nosotros compartimos plenamente, es que cuando se aduce que el acto impugnado no consideró diversas partidas que necesariamente integran la estructura de costes de la concesión, impidiendo injustificadamente destinar recursos a las grandes reparaciones que necesitan las instalaciones, la necesaria inversión y calidad del servicio, y estableciendo el beneficio empresarial en un nivel ínfimo, la parte debe rebatir y acreditar sus alegatos y que para ello, cuando se cuestionan aspectos técnicos del informe que sirvió de base a la decisión administrativa, debe emplearse una prueba de esa misma naturaleza.

Y a esa afirmación no llega la sentencia de modo gratuito sino que lo hace:

1º.- después de exponer minuciosamente en su fundamento de derecho segundo los aspectos fácticos y técnicos cuestionados por la mercantil recurrente:

" Critica el informe de 5 de junio de 2013 del Director de Planificación del Transporte en que se fundamenta la orden recurrida, porque incluye los gastos de administración entre los costes indirectos, con lo que tales costes indirectos alcanzan un porcentaje del 31% de la estructura de costes, que se considera excesivo en comparación con la media, por ejemplo de los servicios de transporte de viajeros por autobús, en que representan el 11%. A su juicio, los gastos de administración y gerencia, que incluyen los servicios del gerente, servicios administrativos, sede social etc., que son prestados por otra mercantil y facturados a la recurrente, deben quedar incluidos entre los costes directos, con lo que los costes indirectos representarían el 11,63% del total de costes.

Critica asimismo el informe en cuanto concluye que el déficit de explotación de la instalación está generado básicamente por el coste de unas actividades accesorias al servicio de transporte que se han incrementado de una forma desproporcionada en los últimos años, y ello porque hace una división arbitraria o interesada de los gastos de explotación y carente de justificación inventando las categorías de 'costes intrínsecos' que suponen el 27% y 'costes auxiliares o accesorios' que suponen el 73%. Sin embargo, si se incorpora la partida 6 de gastos de administración y gerencia a los costes intrínsecos, la proporción se invierte, representando los costes intrínsecos el 73,47% en tanto que los costes accesorios representan el 26,53%.

Critica el informe técnico de 5 de junio de 2013 en cuanto toma como punto de partida la tarifa de 2008 por ser la última válida después de la anulación de la orden de 2010, estimando el incremento de los costes desde 2008 a 2013, ya que en su opinión el ejercicio 2008 fue un ejercicio anómalo y con una estructura de costes minimizada, y porque la LOTT obliga a la revisión de la tarifa por alteración de la estructura de costes, alteración que ha de referirse al momento en que se produce la revisión, esto es, al ejercicio 2013.

Considera que la previsión de incremento del número de viajeros, con fundamento en el incremento que produjo la tarifa de 2010, carece por completo de justificación, ya que la tarifa de 2010 sólo se aplicó a partir de julio por lo que no puede atribuirse la evolución de todo el ejercicio a un factor que sólo operó en la mitad del mismo. Además de ello, en el ejercicio 2011 se produjo un descenso del 3,5% de viajeros respecto de 2010, y de 2011 a 2012 se produjo un nuevo descenso del 3,84%, de forma que el descenso acumulado entre 2010 y 2012 fue del 7,22%.

Critica asimismo la determinación del beneficio razonable que efectúa el informe de 5 de junio de 2013, por fundarse en una arbitraria discriminación de costes y por venir referido al valor del tipo de interés de los bonos y obligaciones del Estado a cinco años que publica el Banco de España, que promediando los valores de los últimos seis meses cifra en el 3,66%. En su opinión, dicho porcentaje no puede aceptarse como retorno razonable a la inversión de una empresa de riesgo medio, ni aun matizando su actividad por el carácter público del servicio que presta, y mucho menos cuando esa tasa de interés se aplica a los costes de explotación en lugar de al valor de la inversión misma, esto es, al valor del inmovilizado.

Considera finalmente que la Administración rechaza indebidamente la toma en consideración de costes necesarios como los de (1) gastos de administración y gerencia incluidos en la factura que abona a una mercantil por dicho concepto; (2) grandes reparaciones que necesitan el edificio y las instalaciones; (3) obras de mantenimiento ordinario; (4) gastos de abogado, notario y Registro; (5) inversiones y mejoras en la calidad del servicio. Considera asimismo que el beneficio empresarial razonable tomado en consideración por la orden recurrida, es todo menos razonable para una empresa de riesgo medio que pone inversiones, medios materiales, personales y económicos en la actividad de servicio público.".

2º.- después de concretar cuál era su labor: " Así, hemos de determinar si es o no correcto diferenciar costes directos e indirectos, si en la estructura de costes los gastos de administración y gerencia forman parte de los primeros o de los segundos, si la diferenciación entre costes intrínsecos y extrínsecos es o no correcta, y cuál es el porcentaje o la proporción correcta entre unos y otros. Debemos valorar si es o no correcto tomar en consideración el ejercicio de 2008, y si es o no un ejercicio anómalo con una estructura de costes minimizada. Debemos analizar si son o no correctas las estimaciones del número previsible de viajeros en atención a la evolución de dicho número a lo largo de los años y a la incidencia que las nuevas tarifas vayan a tener. Hemos de decidir si han de quedar incluidos en la estructura de costes los de administración y gerencia, los gastos generados por grandes reparaciones necesarias y otros. Finalmente, debemos dilucidar cuál sea el beneficio que debe considerarse razonable. Y todo ello sin una prueba concluyente y sin un dictamen pericial que a todas luces resulta imprescindible.".

En definitiva, la sentencia otorga adecuada tutela judicial efectiva pues afronta todas cuestiones planteadas en el recurso y da la respuesta que en derecho considera ajustada, efectuándolo sin que puede admitirse vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba y, menos aún de la norma legal - artículo 61.1 de la ley jurisdiccional - que faculta al juez o tribunal a acordar pruebas de oficio pues no puede pretenderse que el órgano judicial supla la inactividad probatoria de la parte, que es lo afirmado por la Sala Territorial.

TERCERO.- La desestimación del recurso de casación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 129.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en cuatreo mil euros (4.000 euros) la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º.-NO HA LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ascensores a Begoña, S.A. contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y recaída en el recurso nº 760/2013 . 2º.-HACERimposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, ello hasta un máximo de cuatro mil euros (4.000 euros) y en la forma indicada en el último de nuestros fundamentos de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.