Sentencia Administrativo Nº 173/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 233/2008 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2008/0087176

Procedimiento Ordinario 233/2008

Demandante:ASPLA-PLASTICOS ESPAÑOLES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES

Demandado:Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso Núm. 233/08

Ponente:Sr. Francisco de la PeñaElías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.173

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

VISTO el presente recurso seguido bajo el núm. 233/08 promovido por el Procurador D. Ignacio Argos Linares actuando en nombre y representación deASPLA PLÁSTICOS ESPAÑOLES, S.A.contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 11 de octubre de 2006, sobre determinación de las cuantías resultantes de aplicar la normativa tarifaria vigente a la facturación de los consumos correspondientes al suministro de Aspla Plásticos Españoles S.A. en su centro de Torrelavega (Cantabria) a declarar por Electra de Viesgo Distribución S.L. en las liquidaciones de la Comisión Nacional de la Energía, así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la anterior; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, e interviniendo como codemandada la entidad Eléctrica de Visego S.L., representada por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anulen las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase Sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos. Mediante Providencia de 6 de mayo de 2010 se tuvo por apartada del procedimiento a la entidad Electra de Viesgo Distribución, S.L., accediendo a lo solicitado por la misma en escrito de 23 de abril de 2010.

TERCERO.- Tras los trámites que reflejan los autos, y habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 16 de febrero de 2.012, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso impugna la mercantil recurrente la Resolución dictada con fecha 11 de octubre de 2006 por la Dirección General de Política Energética y Minas a raíz de la visita de inspección girada el 15 de marzo de 2005 por la Comisión Nacional de la Energía en sus instalaciones de Torrelavega (Cantabria), y por la cual se fijaron las cuantías resultantes de aplicar la normativa tarifaria vigente a la facturación de los consumos correspondientes al suministro de Aspla Plásticos Españoles S.A. en el referido centro de Torrelavega, a declarar por Eléctrica de Viesgo Distribución S.L. en las liquidaciones de la Comisión Nacional de la Energía.

Asimismo se recurre la inicial desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra tal decisión, recurso que fue posteriormente desestimado de manera expresa mediante Resolución dictada por la Subsecretaría de Industria, Turismo y Energía (actuando por delegación del Secretario General de la Energía) con fecha 23 de septiembre de 2008.

Los motivos en los que se funda tal impugnación se refieren, en primer término, a la indefensión que habría producido a Aspla, S.A. la falta de mención, en el acta que documentaba la inspección, de los preceptos concretos aplicados y que pudieran entenderse infringidos, con vulneración, se dice, del principio de legalidad.

Se reiteran además las alegaciones formuladas en el escrito de 6 de junio de 2005, y que la actora resume del siguiente modo:

a) No es obligación de Aspla, S.A., disponer de protocolo de Verificación Sistemática Inicial de Equipos de Medida, teniendo en cuenta que le corresponde al distribuidor levantar el oportuno acta y remitirla al concentrador principal de medidas eléctricas de acuerdo con lo prevenido en el artículo 11 del Real Decreto 2018/1997 , destacando que por lo tanto el Protocolo debería estar en manos del distribuidor o concentrador principal, pero no de la mercantil actora.

b) La recurrente remitió oportunamente las Memorias Resumen anuales correspondientes a los años 2002 y 2003 a la Dirección General de Industria de Cantabria, como le era exigible, y a la Dirección General de Política Energética y Minas la información de producción correspondiente a esos años, y que permite constatar que el rendimiento energético fue muy superior al considerado inicialmente por la Comisión Nacional de la Energía -52,01% en el año 2002 y 54,82% en el año 2003- cifras muy próximas al 55% exigido por la normativa de Régimen Especial para motores térmicos que utilizan combustibles gaseosos.

c) Aspla S.A. obtuvo de la Dirección General demandada la correspondiente autorización para la aplicación de una misma tarifa ante la imposibilidad de ampliar la potencia, teniendo en cuenta que sus instalaciones estaban conectadas a dos tomas a 12 Kw. utilizadas también para el suministro al municipio de Torrelavega, y con objeto de evitar el abono de penalizaciones mientras se solucionaba una situación temporal, pues se proyectaba la construcción de una línea a 55 Kw. para uso exclusivo de Aspla, S.A., evidenciando con ello que la empresa se encontraba 'inmersa en una situación con carácter notoriamente transitorio'.

d) El hecho de que, como se señala en el Acta de Inspección, en la facturación de la distribuidora no se hayan aplicado las potencias autorizadas en la resolución de la Dirección General de Política energética y Minas de 2 de diciembre de 2002 obedecía a que posteriormente, y como consecuencia del aumento de la actividad productiva, se produjo una ampliación de la potencia que pasó de 4.850 Kw. a 5.350 Kw, pagando la sociedad actora a la distribuidora los correspondientes derechos de acceso, de lo que cabe inferir que la facturación realizada por la distribuidora es correcta por ajustarse a la potencia reamente contratada.

e) No se han justificado las discordancias entre los datos utilizados por la distribuidora y por la Comisión Nacional de la Energía para determinar los excesos de potencia, ni se han incorporado al Acta de Inspección los registros generados por los equipos de medida de Aspla, S.a., no aportando tampoco la Comisión Nacional de la Energía las curvas de carga por lo que no resulta posible conocer cómo ha calculado dicha Comisión los excesos de potencia.

Sobre la base de tales afirmaciones se entiende infringido el artículo 120.3 de la Constitución y, en relación con él, el artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no existir una motivación suficiente de la decisión adoptada, denunciando la falta de respuesta en vía administrativa de las alegaciones esgrimidas frente a la misma.

SEGUNDO.- Con carácter previo opone el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recuso al amparo de lo prevenido en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d), ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al faltar el acuerdo adoptado por el órgano competente de la sociedad anónima actora en virtud del cual se hubieradecidido impugnar la Resolución concretamente recurrida, citando la jurisprudencia que ha sancionado dicha exigencia y considerado inadmisibles los recursos en que no se hubiera probado su existencia.

Al acreditar Aspla S.A. que con fecha 27 de agosto de 2007 la Junta General Extraordinaria y Universal de la sociedad adoptó específicamente el acuerdo de 'interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada formulado el 16 de noviembre de 2006...' es obvio que tal requisito se cumplimentó oportunamente, por lo que debe rechazare la invocada causa de inadmisibilidad.

Argumenta además el Abogado del Estado que, puesto que no se solicitó la ampliación del recurso frente a la Resolución de 23 de septiembre de 2008, que de forma expresa desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la de 11 de octubre de 2006, ganó firmeza por consentida lo que obligaría a inadmitir el recurso. Y ello de acuerdo con lo prevenido en el artículo 36.4 de la Ley Jurisdiccional que, en los casos de resolución tardía del recurso administrativo, producida cuando el proceso contencioso-administrativo se inició ya frente a la desestimación presunta, ofrece al interesado sólo dos posibilidades: o desistir del recurso interpuesto o solicitar la ampliación a la resolución expresa.

Tampoco merece mejor suerte este motivo teniendo en cuenta el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en casos como el presente y que refleja, entre otras posteriores, en su Sentencia de 27 de febrero de 1997 al señalar lo siguiente: 'Cierto es que la actora no acudió a las posibilidades de ampliación del recurso previstas en el art. 46 de la Ley Jurisdiccional -hoy artículo 36-, pero cierto es también, que el Tribunal Supremo, por todas, sentencias de 25 de septiembre de 1987 , afirma que: 'hay precisión de declarar que el citado precepto 46 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, ofrece la posibilidad de ampliar el alcance del recurso al acto o disposición administrativa producido en esas circunstancias, pero no la impone con las consecuencias invalidantes pretendidas'. Si a ello le añadimos que el acto expreso, primero, declaraba la inadmisibilidad de la alzada por extemporánea, cuando acreditado está, amén de reconocido por la Administración demandada, que tal extemporaneidad no existe, y, segundo que la desestimación añadida sólo motivaba, pero no modificaba el presumido por silencio; la conclusión, en seguimiento de criterio constitucional y jurisprudencial se aparece como clara en el rechazo de la pretensión de la parte codemandada. En efecto, la jurisprudencia constitucional no ha formulado objeción alguna a la doctrina reiterada de las Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 25 de noviembre de 1970 , 12 de mayo de 1972 y 6 de octubre de 1973 ) en el sentido que se viene considerando a la llamada acumulación por inserción en el recurso contencioso administrativo, mediante la ampliación de la demanda formulada contra denegación por silencio de actos administrativos expresos dictados posteriormente, a los que, se refiere el art. 46 de la Ley Jurisdiccional de un modo general, con un carácter simplemente facultativo, reconocido por la parte, pues, con apoyo en el propio texto legal, 'el demandante podrá solicitar la ampliación del recurso', lo que es una carga para el recurrente y sólo se ha considerado necesaria ésta, es decir, la ampliación, cuando el acuerdo dictado expresamente ha modificado el presumido silencio, ya que si así no fuera, los actos expresos llegarían a ser firmes y consentidos, quedando sustraídos a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dicte con respecto a los actos inicialmente combatidos pudieran alcanzarse en sus consecuencias ( sentencia del Tribunal Constitucional número 98/1988 de 31 de Mayo )'.

Quiere ello decir que la no ampliación del recurso a la decisión expresa del recurso de alzada no puede tener la consecuencia de la inadmisión pues no se modificó con dicha decisión expresa el criterio desestimatorio resultante del silencio.

TERCERO.- Despejadas las objeciones sobre la debida admisión del recurso contencioso-administrativo, debe abordarse el fondo de la pretensión lo que obliga a hacer una breve referencia a la normativa que regula la cuestión recordando, en primer término, que el establecimiento de las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica se contempla en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, el cual, como refleja en su preámbulo, 'establece una estructura simple, para facilitar la aplicación de las tarifas de acceso y, por tanto, la posibilidad de ejercer la condición de cualificados a los nuevos clientes de alta tensión cuyo consumo anual es inferior a 1 GWh y que se incorporan a partir del 1 de julio de 2000', añadiendo que 'Para los clientes de baja tensión, que se incorporarán con carácter general el 1 de enero de 2003, se han planteado tarifas acordes con la propia singularidad de los clientes que componen este segmento del mercado'. No puede desconocerse además que a partir del 1 de enero de 2003 todos los consumidores de energía eléctrica tienen la consideración de cualificados, de conformidad con lo prevenido en el Real Decreto Ley 6/2000, de 2 de junio.

Por otra parte, la competencia en orden a la inspección y control de la facturaciones corresponde a la Comisión Nacional de la Energía, disponiendo el artículo 7.2 del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, hoy derogado por el Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, pero vigente al tiempo de llevarse a cabo la inspección de la Sociedad demandante, que 'El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, podrá inspeccionar a través de la Comisión Nacional de Energía, facturaciones correspondientes a los contratos de suministro a tarifa y a contratos de acceso a tarifa, así como las adquisiciones de energía a las instalaciones acogidas al régimen especial a los efectos de comprobar la adecuación a la normativa tarifaria vigente de las facturaciones realizadas y de la cesión de excedentes'.

En el ejercicio de dicha competencia la Comisión llevó a cabo la inspección de la planta de Aspla, S.A., instalación de cogeneración de energía eléctrica y térmica en la cual la totalidad del calor generado en el proceso productivo se autoconsume en la forma que detalla el informe sobre el acta de inspección (calentamiento del aire necesario para uno de los procesos, del agua sanitaria, calefacción y enfriamiento por absorción del aire usado en el proceso de plastificación). Es decir, el 100% de la energía de la planta de cogeneración es autoconsumida desde su origen.

Como tal instalación de cogeneración y desde el año 2002 se suscribieron diversas pólizas de abono para el suministro de energía eléctrica a tarifa de acceso a redes, y fue precisamente la comprobación de las condiciones de aplicación de los contratos de suministro correspondientes a la tarifa general y las adquisiciones de energía acogidas a régimen especial lo que constituía, tal y como se expone de manera literal en el citado informe, el objeto de la inspección llevada a cabo en marzo de 2005 y que se documentó en el acta de 5 de mayo siguiente.

En concreto, las diferencias detectadas entre la facturación de la Comisión Nacional de la Energía y la de la compañía distribuidora (Electra de Viesgo Distribución S.L.) que determinaron la emisión de las liquidaciones ahora impugnadas se debían, según el informe de la Inspección de la Comisión, a dos circunstancias fundamentalmente: Por un lado, la no aplicación de la potencia autorizada en la Resolución de 2 de diciembre de 2002 que permitía, como se dijo, unificar la facturación de las dos tomas a 12 Kw y que se fijaba en 4.850 Kw, siendo así que en la facturación llevada a cabo por el distribuidor aparecían otras potencias. Y, por otra parte, el hecho de que desde el 1 de mayo de 2004 había caducado la Resolución de 21 de julio de 2003, que modificó la de 2 de diciembre anterior, antes citada, que autorizaba la facturación única de las dos tomas a 12 Kw, pese a lo cual el distribuidor siguió realizando la facturación como si se mantuviera en vigor.

La expresa consignación en el acta de inspección y, posteriormente, en el informe, de tales circunstancias obliga a concluir que existe una clara motivación de la decisión administrativa de rechazar la facturación aportada por el distribuidor indicándose dos razones concretas y de evidente incidencia -inaplicación de la potencia contratada y facturación con arreglo a una Resolución que no estaba en vigor- que justificaríanab initiola corrección.

Se cumplen sin duda con ello las exigencias de motivación del acto administrativo que recoge el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , teniendo presente que la Resolución de 11 de octubre de 2006, aquí recurrida, hace una remisión explícita al acta de inspección que le sirvió de base, siendo reiterada la jurisprudencia que advierte que el requisito de la motivación suficiente se satisface cuando las razones que amparan la decisión se encuentran en los informes o dictámenes integrantes del expediente administrativo y en los cuales se sustentó. Así, la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero 2012 , acogiendo un reiterado criterio manifestado en otras muchas anteriores, advierte lo siguiente: 'La motivación de cualquier acto administrativo '... constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado' ( STS 29/septiembre/1992 ). Tesis ésta también asumida por el Tribunal Constitucional, que afirma que '... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( STC. 232/92, de 14/diciembre ); pero tal motivación puede serlo 'in aliunde', al recogerse en los informes o dictámenes que sirven de sustento argumental al acto administrativo, que no es algo aislado, sino que está en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, que tienen la condición de unidad orgánica ( SSTS 11 de marzo 1978 , 16 de febrero 1988 o 2 de julio de 1991 , y SSTC 174/87 , 146/90 , 27/92 , 150/93 , entre otras muchas)'.

En todo caso es evidente la inaplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución que se invoca al respecto en la fundamentación jurídica de la demanda pues dicho precepto no se refiere a la motivación del acto administrativo, sino a la de las Sentencias judiciales. Por lo demás, no puede desconocerse que la Resolución de 23 de septiembre de 2008, que desestimó expresamente el recurso de alzada, sí abordó la totalidad de los argumentos esgrimidos por la actora, por lo que en modo alguno puede apreciarse indefensión. Y es que el requisito de la motivación de los actos administrativos no puede desconectarse de la razón que lo justifica y que necesariamente también ha de modularlo, como es la de proscribir la indefensión del administrado. Como declara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de febrero de 2007 'Ha de tenerse en cuenta que la exigencia de motivación de los actos administrativos viene impuesta con carácter general por el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , y responde a una triple necesidad, por cuanto, en primer lugar, expresa la racionalidad de la actuación administrativa al realizar la interpretación de la voluntad de la norma; en segundo lugar, permite que los destinatarios del acto pueden conocer esas razones y eventualmente someterlas a crítica; y, por último, abre las puertas a la fiscalización por los Tribunales de lo contencioso de los actos o disposiciones impugnados, con el alcance previsto en el art. 106.1 de la Constitución Española , satisfaciendo así adecuadamente el derecho a la tutela judicial proclamado en el art. 24.1. CE . Desde esta triple perspectiva, la motivación de un acto o disposición ha de ponerse en relación con la concreta pretensión deducida en el proceso y con los motivos de impugnación aducidos por la parte, pues únicamente se podrá anular el acto por esta causa cuando la falta de conocimiento por parte del recurrente de las razones por las que la Administración ha actuado en la forma que lo ha hecho, le han impedido articular los medios de defensa y plantear su pretensión en consecuencia, de modo que sólo cuando el desconocimiento de aquéllas razones han provocado materialmente indefensión, vetada por el art. 24.2. CE , procede anular el acto impugnado'. Y si la motivación, en razón a lo expuesto, existe sin duda, la cuestión litigiosa se reconduce entonces a determinar sin los concretos argumentos que refleja la CNE para rechazar la facturación de la distribuidora se ajustan o no a la realidad.

Como anticipábamos, el primero se refiere a la aplicación de una potencia distinta de la autorizada. Se pormenoriza en este sentido que entre el 1 de mayo de 2003 y el 31 de diciembre del miso año se facturaron potencias menores de las autorizadas, y desde el 1 de enero al 5 de mayo de 2004 las potencias facturadas fueron mayores que las autorizadas, sin que se produjera comunicación de este hecho, considerando que con ello se incumplía la autorización concedida por la Dirección General de Política Energética y Minas.

Sobre este extremo no existe en rigor discrepancia pues la demandante lo admite de manera expresa al reconocer que 'Tal y como se señala en el Acta de Inspección, en la facturación de la distribuidora no se han aplicado las potencias autorizadas en la Resolución que la Dirección General de Política Energética y Minas dictó el 2 de diciembre de 2002', si bien pretende justificarlo argumentando que ello se debía a que posteriormente, y como consecuencia del aumento de la actividad productiva, se produjo una ampliación de la potencia que pasó de 4.850 Kw a 5.350 Kw, pagando la mercantil recurrente los correspondientes derechos de acceso a la distribuidora por lo que entiende que la facturación realizada por ésta, ajustada a la potencia realmente contratada, sería correcta.

Es obvio que la circunstancia, por otra parte no contrastada, de haber realizado el pago de los derechos de acceso a la distribuidora, en este caso Electra Viesgo de Distribución, S.L., no pueden convalidar el hecho sustancial de que la potencia autorizada en las Resoluciones vigentes para todo el período controvertido -téngase en cuenta que por Resolución de 21 de julio de 2003, que se mantuvo en vigor hasta el 1 de mayo de 2004, se modificó la anterior de 2 de diciembre de 2002- era de 4.850 Kw, lo que sin duda legitimaba a la Comisión Nacional de la Energía para exigir que la facturación se hiciera tomando por base dicha potencia.

El segundo de los fundamentos de la Resolución recurrida parte del hecho de que la posibilidad de una facturación única por las dos tomas de 12 Kw se autorizó en la Resolución de 2 de diciembre de 2002, manteniéndose en la de 21 de julio de 2003 que, como vimos, caducó el 1 de mayo de 2004. Comoquiera que el distribuidor continuó facturando como si la autorización mantuviera su vigencia, la Comisión Nacional de la Energía adoptó una solución que explicita en el informe anexo al Acta de inspección, la de refacturar los consumos realizados a partir de mayo de 2004 aplicando las condiciones anteriores a la autorización de facturación única, que se revela como perfectamente ajustada a la situación surgida una vez agotado -y no renovado- el período de autorización. Sobre este particular es preciso advertir que el apartado 4 del artículo 5.3 (erróneamente la resolución de 23 de septiembre de 2008 cita el artículo 5.2) del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre , por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, señala que 'En el caso de que el suministro a una instalación disponga de dos puntos de toma, la Dirección General de Política Energética y Minas, excepcionalmente, podrá autorizar la aplicación de una única tarifa de acceso conjuntamente, siempre que los citados puntos estén a la misma tensión, siendo, en ese caso, las magnitudes a contemplar las registradas por el aparato totalizador'.

Se evidencia así el carácter excepcional de esta forma de tarificación, sometida a la correspondiente autorización de cuya vigencia se hace depender lógicamente su permanencia en el tiempo.

Debe por tanto concluirse que las correcciones a la facturación que refleja la Resolución de 11 de octubre de 2006 no sólo están suficientemente motivadas, sino que resultan también en principio justificadas materialmente, lo que hace decaer los argumentos esgrimidos en las letras a), b), c) y d) del apartado Tercero de los Hechos de la demanda, pues ni se amparan tales correcciones en el hecho de que la actora no dispusiera de Protocolo de Verificación Sistemática Inicial del Equipos de Medida, ni se cuestiona la remisión oportuna de las Memorias o informaciones pertinentes, ni el hecho de encontrarse la demandante 'inmersa en una situación con carácter notoriamente transitorio' puede convalidar una facturación incorrecta.

Y resta entonces por analizar si, como también se afirma en la demanda, no puede conocerse el modo en que la Comisión Nacional de la Energía ha calculado los excesos de potencia para proceder, como hizo, a una nueva facturación distinta de la realizada por el distribuidor. Cuestión eminentemente técnica que evidencia la necesidad de una prueba que ponga en su caso de manifiesto lo erróneo o infundado del criterio adoptado por la Administración.

CUARTO.- A instancia de la parte actora se practicó en autos prueba pericial, consistente en dictamen emitido por un Ingeniero Industrial designado por la Sala en la forma prevista en el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por lo tanto con todas las garantías inherentes al proceso.

Antes de analizar el contenido y conclusiones del informe es conveniente recordar que la presunción de veracidad y validez que tienen las actas de inspección puede ser destruido mediante prueba suficiente en contario, y tal eficacia debe sin duda reconocerse al dictamen emitido en fase probatoria.

En efecto, cuestiona la Ingeniero firmante que la Comisión Nacional de la Energía hubiera podido calcular unos valores de exceso de potencia durante el período en que no había autorización.

Para ello recuerda en primer término qué se entiende por exceso de potencia, identificándolo con la cantidad en que se supera la contratada por un usuario que, por los motivos que sea, requiere más potencia de la compañía eléctrica. Este exceso de potencia conlleva un incremento del coste que viene determinado por el período en que se produce el aumento del consumo, la cantidad en que se excede así como el número de veces en que se sobrepasa, y supone por tanto un coste que se paga por una demanda superior a la potencia contratada.

A juicio de la técnico, para poder calcular el exceso de potencia es imprescindible la determinación de la curva cuartohoraria, la cual permite conocer las demandas de potencia por período horario de facturación, explicando que no basta para ello con saber la potencia contratada y el valor del maxímetro porque el exceso se aplica cada vez que el consumidor se excede en aquélla, remitiéndose a la fórmula de cálculo de los excesos de potencia que se contempla en el Real Decreto 1164/2001.

Sin embargo, se destaca en el informe que la curva cuartohoraria no aparece reflejada en el expediente administrativo, ni tampoco consta en los resúmenes de facturación aportados ni se refleja, en fin, en el acta de la Comisión Nacional de la Energía, lo que lleva a la Ingeniero que suscribe el dictamen a manifestar que desconoce los criterios que la Comisión pudiera haber utilizado para apreciar la existencia de los excesos de potencia en que basa la facturación corregida.

Se incorporan en el informe pericial, además, los datos contenidos en las facturas presentadas por Aspla, S.A. a la CNE, así como las facturaciones que realizó la compañía distribuidora, coincidiendo la perito en las apreciaciones básicas del informe de la Comisión anejo al acta de inspección sobre la no aplicación de las potencias autorizadas por la Dirección General de Política Energética y Minas en la Resolución de 2 de diciembre de 2002 y respecto del hecho de que la distribuidora siguió aplicando la autorización de facturación única para las dos tomas de 12 Kw pese a que ésta había caducado el 1 de mayo de 2004.

Sin embargo, rechaza los cálculos y conclusiones numéricas a las que llegó la inspección al apreciar que 'las cantidades empleadas no coinciden con las que aparecen en las facturas'.

Y por todo ello entiende que los cálculos que han dado lugar a la facturación contenida en la Resolución de 11 de octubre de 2006, ahora recurrida, no son correctos, 'por un lado porque los datos de partida no son los que figuran en las facturas aportadas por la compañía eléctrica y por otro, se han concluido unos costes por excesos de potencia sin tener y aportar la curva de carga cuartohoraria, sin la cual no es posible calcularlos'.

Tan categórica conclusión, precedida como decimos de una exposición razonada tanto de los datos objetivos en los que se basa como de los criterios seguidos para su valoración llevan a la Sala, en el ejercicio de su facultad de libre apreciación de la prueba, a considerar que en efecto no existe una justificación suficiente de las cuantías que refleja la Resolución de 11 de octubre de 2006, teniendo en cuenta que la prueba pericial descrita, insistimos que emitida por técnico designado mediante insaculación y con todas las garantías procesales, no ha sido desvirtuada por la Administración cuyo represente en autos no consideró oportuno instar la comparecencia del perito y la contradicción de su informe.

Procede por ello la estimación del recurso en el sentido de anular la Resolución que a través del mismo se impugna y en su consecuencia dejar sin efecto la liquidación de las cuantías por facturaciones de consumo a la entidad actora correspondientes a las temporadas eléctricas 2002/2003, 2003/2004 y 2004/2005.

QUINTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio Argos Linares actuando en nombre y representación deASPLA PLÁSTICOS ESPAÑOLES, S.A.contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 11 de octubre de 2006, sobre determinación de las cuantías resultantes de aplicar la normativa tarifaria vigente a la facturación de los consumos correspondientes al suministro de Aspla Plásticos Españoles S.A. en su centro de Torrelavega (Cantabria) a declarar por Electra de Viesgo Distribución S.L. en las liquidaciones de la Comisión Nacional de la Energía, así como contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la anterior, debemos anular y anulamos dichas Resoluciones, por no ser ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el término de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, conforme previene el artículo 89 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y previa la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.