Sentencia Administrativo Nº 173/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 565/2014 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0014820

Procedimiento Ordinario 565/2014

Demandante:STAR COSMO LLC, THE STANDARD CLUB EUROPE SLP y UNION COMERCIAL INCORPORATED

PROCURADOR D. /Dña. GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 173/2016

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario número 565/2014, interpuesto por STAR COSMO LLC, THE STANDARD CLUB EUROPE SLP y UNION COMERCIAL INCORPORATED, representados por el Procurador GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 18 de enero de 2013, por la que se impuso al recurrente una sanción de 200.000 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 115.4.a) de la Ley 27/1992 , de 24 de noviembre , de Puertos del Estado y la Marina Mercante .

Ha sido parte EL MINISTERIO DE FOMENTOrepresentado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita se dicte sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la sanción recurrida.

SEGUNDO.-La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-No habiéndose acordado el recibimiento del recurso a prueba, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, fijándose al efecto el 16 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Siendo ponente el Magistrado Ilmo Sr don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 18 de enero de 2013, por la que se impuso al recurrente una sanción de 200.000 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 115.4.a) de la Ley 27/1992 , de 24 de noviembre , de Puertos del Estado y la Marina Mercante , por evacuación negligente de de mezclas oleosas , producidas desde el buque Star Cosmos al mar, en aguas bajo jurisdicción española pertenecientes a la zona económica exclusiva, contraviniendo la legislación vigente en la materia.

Disconforme con las resoluciones administrativas recurridas, el recurrente alega en síntesis en su demanda que el barco se dirigía a Brake, Alemania para descargar pienso de soja, que el piloto de la aeronave preguntó al capitán si tenía constancia de un vertido, ya que estaba observando un derrame en la estela del barco, que la tripulación informó al capitán de que se estaban bombeando aguas de sentina de la sala de máquinas a través del separador de agua aceitosa, que inmediatamente se procedió a la detención de las referidas operaciones. Alega que los sensores del medio aéreo no son aptos o no han podido determinar que la mancha corresponda a hidrocarburos, que el informe de la administración lo concluye así sólo sobre la base de las observaciones visuales. Alega que posteriormente en el puerto de atraque en Alemania se detectaron algunas deficiencias y el buque fue detenido, pero entre ellas no se observa la detección de restos de hidrocarburos en el equipo de las aguas de la sentina.

Alega la inexistencia de infracción grave, que no habido actuación negligente pues la supuesta contaminación fue consecuencia de un fallo temporal del equipo-de aguas; que tratándose de una avería se procedió a la interrupción inmediata de las operaciones de descarga como medida preventiva de la posible contaminación. Presunción de inocencia que no puede lucirse de manera clara que la mancha esté compuesta de hidrocarburos por los sensores e la aeronave, que hay falta de toma de muestras.

Alega falta de proporcionalidad e infracción del principio non bis in ídem en cuanto que por lo mismos hechos se abierto otro expediente sancionador.

Por su parte el abogado del Estado alega que la descarga de aguas contenía un elevado porcentaje de hidrocarburos de origen mineral por lo que es correcta la aplicación del artículo 115.4 a de la ley de Marina mercante. Que no se aporta prueba de la reparación y por tanto de que hubiese habido una avería y en su caso hubo un defectuoso mantenimiento.

SEGUNDO.-Conviene recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo y del ius puniendi del Estado y de las demás Administraciones Publicas, de tal modo que los principios esenciales reflejados en los arts. 24 y 25 de la Constitución han de ser transvasados a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores fundamentales que se encuentran en la base de tales preceptos y alcanzar la seguridad jurídica preconizada en el art. 9 del mismo Texto, y, entre dichos principios, ha de destacarse el de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 (que configurado como una presunción iuris tantum, susceptible, como tal, de ser desvirtuada por una prueba en contrario), constituye un verdadero derecho fundamental, inserto en la parte dogmatica de la Constitución , que vincula a todos los poderes públicos (art. 53-11 de ese texto básico) y, especialmente, a la Administración, con más razón cuando ejercita su potestad sancionadora.

La presunción de inocenciacomporta determinadas exigencias. Una primordial consiste en la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción que corresponde ineludiblemente a la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado 'una probatio diabólica de los hechos negativos'. En suma, pues, para que la presunción constitucional quede desvirtuada ser necesario la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del imputado, habiéndose declarado por esa misma doctrina que la prueba de presunciones puede considerarse suficiente para desvirtuar la exigencia constitucional siempre que los hechos de que se extraiga la conclusión que la presunción comporta queden plenamente acreditados y la conclusión resulte razonable.

Y en este mismo orden de cosas hemos de señalar que la eficacia probatoria de las actas y denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones y su vinculación con la presunción constitucional antes examinada no comporta, en principio, violación del derecho fundamental. Esta eficacia aparece consagrada a nivel legal en el art. 137-2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 17 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , aprobado por Real-Decreto 1.398/1993.

Sin embargo, resulta obligado destacar que la presunción de veracidad de una denuncia suscrita por Agente de la Autoridad, dependerá de que los hechos reflejados en la misma hayan sido directamente constatados por aquel y que se acompañen todos los elementos probatorios existentes, por cuanto el conocimiento concreto de estos elementos es fundamental para el particular sujeto a una medida sancionadora para poder articular su derecho a la defensa con igualdad de armas.

TERCERO.- El tipo infractor por el que ha sido sancionado el recurrente aparece recogido en el artículo 115.4.a) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y la Marina Mercante , a cuyo tenor 'Son infracciones graves: ' las relativas a la contaminación del medio marino producida desde buques o plataformas fijas u otras instalaciones que se encuentren en aguas situadas en zonas en las que España ejerza soberanía, derechos soberanos o jurisdicción. En concreto, en el caso examinado se sanciona al recurrente por la infracción tipificada en el apartado a) del artículo citado por la evacuación negligente en aguas situadas en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, de desechos u otras sustancias desde buques, plataformas fijas u otras construcciones en la mar cuando se produzca en contravención de la legislación vigente sobre la materia, constituida, en el caso examinado por el Convenio MARPOL, Anexo I, regla 15. (descarga de hidrocarburos o mezclas oleosas desde buques).

Conviene poner de manifestó los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

El día 8 de mayo de 2011, a las 19.20 horas , la aeronave 'SASEMAR 102', detecta y observa la estela de un posible vertido desde el buque granelero Star Cosmo, navegando hacia el puerto de Brake, Alemania. La contaminación flota en dirección opuesta a la estela del buque, tomándose fotografías geo-referenciadas de la contaminación y el barco. Que el capitán consultó a la tripulación de maquinas para cerciorarse, quienes le informaron de que se estaban bombeando aguas de sentina a través del separador de agua aceitosa, e inmediatamente se procedió a la detención de tales operaciones.

CUARTO.- Partiendo de los datos obrantes en el expediente administrativo, y en especial del examen de los informes emitidos por el ente público Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR), podemos concluir que han quedado acreditados los hechos sancionados, esto es, la evacuación de hidrocarburos al mar desde el buque, contraviniendo la legislación aplicable.

La prueba de cargo se ha obtenido con el estudio de la mancha detectada desde el avión SASEMAR , de su ubicación en la popa del barco, de la perspectiva aérea del rastro que la mancha contaminante dejaba sobre la superficie del mary de su movimiento, así como de los posibles causantes y la determinación del posible origen de la misma.

Todo ello se ha puesto de manifiesto en los informes de SASEMAR obrantes en las actuaciones, especialmente en el informe aclaratorio que en síntesis expresa:

Para la detección de contaminaciones deben utilizarse todos los sensores de teledetección que incorpora el medio aéreo 'SASEMAR 102', pero que en este caso no todos fueron utilizados, aclarar que si bien la utilización de todos los sensores mejoran la aportación de evidencias, en este caso la observación visual realizada por los operadores y los datos obtenidos por los sensores utilizados bastan para catalogar la mancha localizada como contaminación por hidrocarburos. El avión CN235 de SASEMAR tiene la capacidad de detectar y de clasificar descargas de varias maneras y el usar para el análisis un número determinado de sensores puede ser suficiente para evidenciar una contaminación por hidrocarburos.

En el caso que nos ocupa se hace uso de la Observación Visual, el Radar de Barrido Lateral (SLAR), el sensor Infrarrojo (IR), el sensor ultravioleta (UV), el Laser Flúor Sensor (LFS), la cámara electro-óptica de video e infrarroja (FLIR) y la cámara fotográfica, que para este caso se consideran suficientes para evidenciar tanto la detección como la clasificación.

Añadir, que todos los datos obtenidos por los sensores durante el vuelo son grabados, lo que permite poder hacer un análisis más exhaustivamente de la misión en tierra.

Que teniendo en consideración los procedimientos documentados por los países firmantes del Acuerdo de Bonn, el análisis de las imágenes fotográficas obtenidas por la tripulación del avión SASEMAR 102 por si solo ya evidencia una descarga de naturaleza hidrocarburo mineral

La mancha, su persistencia en el tiempo, su expansión aguas abajo y su apariencia, donde se observan los colores típicos de una mancha de hidrocarburos(sheen, rainbow, metallic), tal y como se describe en el Atlas Fotográfico del Código de Apariencia del Acuerdo de Bonn (Bonn Agreement Oil Appearance Code- Photo Atlas) permiten afirmar que la descarga detectada tiene el comportamiento y la apariencia de un hidrocarburo sobre la superficie del mar.Si se añade el hecho de que su forma coincide con la trayectoria del buque, que se detectó conectada a su popa y que las aguas por delante de la proa aparecen limpias, se evidencia que la descarga tuvo su origen en el barco objeto del expediente.

La existencia de la descarga en la estela del buque también queda demostrada por la imagen del Radar de Barrido Lateral (SLAR). En el caso que nos ocupa la imagen del SLAR evidencia la existencia de una sustancia diferente al agua de mar localizada sobre la trayectoria del buque y situada aguas abajo de su popa. Los datos del sensor Infrarrojo también evidencian por sí solos la existencia de una descarga, aunque su resultado no es suficiente para afirmar que la sustancia detectada es un hidrocarburo.

Por otro lado, el Laser Flúor Sensor (LFS),con el que va equipado la aeronave SASEMAR 102, sólo ofrece el resultado 'POLLUTION' cuando tras analizar la sustancia que se le indica, éste puede determinar que existe la presencia de un hidrocarburo. Por tanto, el resultado refuerza la hipótesis de que la sustancia detectada por el avión puede clasificarse como hidrocarburo.

De todo lo anteriormente expuesto se puede afirmar quesobre la estela del buque y conectada a su popa el avión SASEMAR 102 ha detectado una descarga de naturaleza diferente al agua de mar y que la observación de los operadores, las fotografías obtenidas y el resultado del análisis realizado con el Laser Flúor Sensor evidencian su clasificación como de hidrocarburo mineral.

Que puesto que el buque tiene las bodegas llenas de grano de soja, no es presumible que esté realizando descargas operacionales de limpieza de tanques. Además, este buque no tiene tanques dónde cargar líquidos, pero sí bodegas dónde carga sólidos.

Por otro lado a las 19:24 UTC, el oficial de guardia en el puente de navegación confirma que no tiene conocimiento de que se esté realizando ningún tipo de descarga y que no hay ningún incidente a bordo, lo cual descarta también la descarga por algún tipo de emergencia en la máquina.Una hora y quince minutos después de la detección de la descarga por el SASEMAR 102, el capitán del buque dice que se ha enterado que el personal de máquinas ha bombeado aguas de sentinas de la sala de máquinas (según archivo de comunicaciones).

Analizando todo esto la descarga sólo puede tratarse de una mezcla oleosa procedente de la descarga de la sentina de los espacios de máquinas, teniendo en cuenta también que el buque no ha informado de ninguna descarga operacional de otro tipo o de emergencia.Esto descarta la descarga de aceites de pescado o vegetales; que no suelen encontrarse aisladamente en la sentina, de los espacios de máquinas, durante el funcionamiento normal de un buque.

En definitiva el informe de la administración reafirma que es un hidrocarburo mineral lo que se ha detectado visualmente.

De los anteriores indicios formados sobre hechos probados y no desvirtuados mediante en prueba en contrario puede deducirse a través de un proceso mental razonado, que la mancha procedía del buque sancionado y que estaba compuesta de mezclas oleosas como dispone la resolución sancionadora:

No consta que en la inspección realizada posteriormente en el puerto de Brake, Alemania hubiera restos de hidrocarburos, pero ello no es concluyente: el capitán del buque, a preguntas del piloto de la aeronave, puso en su conocimiento cual era su próximo destino, ante lo cual las autoridades españoleas avisaron a las alemanas para que inspeccionaran el buque a su llegada, como así ocurrió, por tanto al ser un hecho previsible por el capitán, se ha podido tener tiempo para limpiar los restos de hidrocarburos que pudieran existir en el interior de la tubería de descarga del buque antes de la llegada a Brake.

No pueden extraerse las consecuencias pretendidas por el recurrente sobre la falta de acreditación de que no se tratara de hidrocarburos: resultaba innecesaria la realización de análisis comparativos de las sustancias vertidas al mar, al haber quedado demostrado por los datos recogidos por los sensores del avión SESAMAR 102 que la descarga provenía del Buque. En las declaraciones escritas del capitán del barco y del jefe de máquinas se expresa que se comprueba la existencia de una ligera capa de aceite sobre la popa del buque',lo que evidencia que al mar llegó algún tipo de mezcla oleosa. Sin embargo en el informe de la administración se expresa quepuesto que el buque tiene las bodegas llenas de grano de soja, no es presumible que esté realizando descargas operacionales de limpieza de tanques. Que este buque no tiene tanques dónde cargar líquidos, pero sí bodegas dónde carga sólidos.

Debe tenerse en cuenta el gran tamaño de la mancha que alcanzaba 11.600 x 700 metros de largo, lo que evidencia que la tripulación debió percatarse con anterioridad a la aparición de la aeronave de su existencia, siendo así que el vertido no fue detenido hasta después de que la aeronave contactara con el capitán del buque. Se tiene en cuenta que la tripulación de la aeronave tiene discernimiento suficiente para distinguir una mancha de mezclas oleosas de hidrocarburos del simple vertido de aguas sucias de la sentina, y dado además el tamaño de la mancha.

No puede considerarse que se haya producido ningún tipo de avería,en primer lugar porque no se ha aportado ninguna prueba documental que acredite reparación alguna, asimismo examinadas las declaraciones escritas del capitán del barco y del jefe de máquinas, en ellas en ningún momento se alude a la concurrencia de avería: en el informe de la administración se refiere que 'a las 19:24 UTC, el oficial de guardia en el puente de navegación confirma que no tiene conocimiento de que se esté realizando ningún tipo de descarga y que no hay ningún incidente a bordo, y que el buque no ha informado de ninguna descarga operacional de otro tipo o de emergencia.

QUINTO.-El concepto de evacuación de sustancias la que se refiere la norma sancionadora aplicable ( articulo115.4.a) de la Ley 27/1992 ) es el que aquellas que se hagan en contravención con la legislación vigente en la materia, legislación que prohíbe las descargas de hidrocarburos desde buques. Como sabemos el artículo 115.4.a) de la Ley aplicada, se refiere como una infracción relativa a la prevención de la contaminación del medio marino producida desde buques o plataformas fijas u otras instalaciones que se encuentren en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, a la 'evacuación negligente en aguas situadas en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, de desechos u otras sustancias desde buques, plataformas fijas u otras construcciones en la mar cuando se produzca en contravención de la legislación vigente sobre la materia'; y el artículo 2.3 a) del Convenio Internacional sobre Contaminación define la 'descarga' como 'cualquier derrame procedente de un buque por cualquier causa y comprende todo tipo de escape, evacuación, rebose, fuga, achique, emisión o vaciamiento'.

Con respecto a la falta de proporcionalidad,alegó que no se ha producido el derrame en una ría con actividad turística o pesquera ni en una zona rica en fauna y el tiempo de duración del vertido 'inmediatamente interrumpido por la advertencia del avión Sasemar 102'.

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales ( STS, Sección 7ª, de 9 de mayo de 2000 ):

Que si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

Que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

El artículo 120 de la Ley aplicada , en relación a las multas y sanciones accesorias, dispone que 'En el caso de infracción grave, la sanción será: a) Para las infracciones relativas al uso del puerto y al ejercicio de las actividades que se prestan en él: En los supuestos del art. 115, 1), b), c), e), f), g) y h), multa de hasta 120.202,42 euros; en los supuestos del art. 115, 1), a) y d), multa de hasta 300.506,05 euros. b) En las infracciones contra la seguridad marítima, multa de hasta 180.303,63 euros. c) En las infracciones contra la ordenación del tráfico marítimo, multa de hasta 120.202,42 euros. d) En las infracciones por contaminación del medio marino, multa de hasta 601.012,10 euros. e) En las infracciones en la prestación de servicios portuarios, multa de hasta 602.000 euros.....'

Para que una sanción sea proporcionada la jurisprudencia exige dos requisitos que se resumen en que la actividad administrativa pondere adecuadamente las circunstancias concurrentes y que la sanción se imponga dentro de los límites establecidos por la norma. Cumpliéndose ambos requisitos, la Administración goza de un cierto margen de discrecionalidad para imponer la sanción.

En el caso analizado no se observa quiebra del citado principio pues la Administración ha impuesto la sanción en su grado mínimo, ya que la infracción, por tanto, podía ser sancionada hasta con 600.000 euros, siéndolo la finalmente en la cantidad de 200.000 euros.

Por último no se ha producido la vulneración del principio non bis in idemya que el expediente sancionador alegado por el recurrente en su demanda no se incoó por un vertido sino a consecuencia de que en el Acta de Inspección levantada por los Inspectores de la Capitanía Marítima de Almería donde atracó posteriormente el 13 de julio de 2011, se apreció que se había arrancado la hoja de registro del libro de registro de hidrocarburoscorrespondiente al día 8 de mayo de 2011, es decir los hechos por los que se incoó el expediente sancionador citado, no son los mismos.

Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso,

SEXTO.-El Art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dispone con referencia a la condena en costas e n primera o única instancia, que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso no se ha presentado estas dudas de hecho o de derecho, por lo que procede imponer las costas, al recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por la que se impuso al recurrente una sanción de 200.000 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 115.4.a) de la Ley 27/1992 , con condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio ,reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 12 de abril de 2016, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.