Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 173/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 164/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000173/2018

En Santander, a 26 de octubre de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 164/2018, en el que actúa como demandante la HERENCIA YACENTE DE DOÑA Lourdes , representada por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y defendida por el Letrado Sr. Sainz Diego siendo parte demandada la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria, representada y defendida por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Ruiz Aguayo presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria de 26-3-2018 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del Director General de 15-12-2017 que deniega el pago del complemento por IT solicitado.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 23 de octubre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La herencia yacente de la Sra. Lourdes recurre la resolución que desestimaba la solicitud de ésta de cobrar el complemento por IT previsto en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29-8-2013.

La Sra. Lourdes falleció tras el dictado de la resolución, antes de poder iniciar la vía judicial que,ahora, utiliza la herencia yacente. La Sra. Lourdes había ejercido funciones docentes como funcionaria interina, concretamente, desde 2013, en cuatro años consecutivos, cubriendo vacantes. Para ello, participaba año a año en el proceso se selección e personal interino que termina con la confección de listas en las que cada aspirante elige en función e su puesto. Tras la elección, se procede al nombramiento para el curso escolar, del 1 de septiembre al 31 de agosto del año siguiente. La Sra. Lourdes , en el curso 2016/2017 lo hizo así ocupando plaza de interina en vacante profesora d educación infantil y primaria en el CP Nuestra Sra. De Las Nieves de Guriezo hasta el 31 de agosto de 2017. En el proceso para el año 2017/2018 también participó eligiendo plaza en CEIP Santa Catalina de Castro Urdiales. Pero antes del 31 de agosto, concretamente, el 22-8-2017, es ingresada necesitando tratamiento de quimioterapia y pasa a situación de IT. El cese del nombramiento para el curso 2016/2017 en el centro indicado se produjo con efectos de 31-8-2017 y no llegó a tomar posesión el 1-9-2017 en el nuevo puesto para el que sí estaba nombrada por su enfermedad. A partir del 1 de septiembre no se le abonan el 100 % de las retribuciones del art. 3º del Acuerdo de 29-8-2013 BOC 23-9-2013 por lo que se solicitó su pago. Frente a la denegación, se recurre ahora.

La parte actora entiende que la toma de posesión el 1 de septiembre era un mero requisito burocrático y que la relación funcionarial no estaba suspendida por la situación de IT ni ese cese pues había una continuidad como interino desde hacía 4 años. Esa relación no podía cesar sino por desaparición de la causa que motivó su nombramiento. La Sra. Lourdes estuvo percibiendo una prestación de la TGSS por IT de 7358,61 euros pero debió haber percibido el 100% de la retribución que ascendería por 7 mensualidades (del 1 de septiembre al fallecimiento), 5 días de abril, una paga extra completa y 3 meses y 5 días de la siguiente paga extra.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que la normativa de aplicación, especial, es la del régimen el personal docente. Esta normativa, común en todas las CCAA prevé que las listas de interinos se formen con procedimientos distintos, cada año, para cada curso escolar, donde el aspirante participa de nuevo, obtiene una nueva puntuación y posición y van cambiando las plazas vacantes (cupo) por necesidades del servicio, jubilaciones, concursos de traslados, demanda y ofertas nuevas, etc. Es decir, cada año, hay un proceso distinto, por lo que ni hay concatenación en la misma relación con diversos contratos ni continuidad. La Sra. Lourdes fue cesada el 31-8-2017 y ese cese no ha sido recurrido, es acto consentido y firme, como lo es la resolución de la TGSS de pagar una prestación por IT. Ese cese no es fraudulento ni nulo pues a obedece a este sistema y a una causa expresada en el nombramiento, la fecha final. El nombramiento tampoco ha sido recurrido y es firme y consentido. En este caso, para el siguiente ejercicio, se procedió a nombrarla pero no tomó posesión, requisito esencial de cualquier funcionario para el inicio de la actividad. Al no iniciarse la actividad, tampoco es posible dar el alta en la SS, al exigirlo la LGSS y normativa de desarrollo. Lo que se hace es reservar la plaza y nombrar al siguiente en al lista hasta la reincorporación del funcionario en IT. Por ello, no había relación alguna a 1-9-2017 sino solo la expectativa por el nombramiento. Al no poder tomar posesión ni iniciar la actividad, no cabe el alta ni retribución completa sino la prestación que ha cobrado, que se mantiene en el tiempo, aún después del cese de actividad por disponerlo la norma del TRLGSS. Este régimen es general para los interinos y aún en el personal laboral.

SEGUNDO.-La resolución recurrida deniega la solicitud sobre la base de las siguientes premisas y razonamientos. El problema no se suscita con el mes de agosto, porque afirma que cobró el 100%. El problema surge en septiembre porque se había producido ya el cese del nombramiento anterior y nunca llegó a tomar posesión tras el nuevo nombramiento. En tal caso se produce una reserva de plaza ya adjudicada pero no se ha iniciado la prestación de servicios conforme al punto 5 Resolución 27-6-2017 que regulaba el proceso de adjudicación de plazas a funcionarios interinos para el curso 2017/2018 y la Resolución de 31-7-2017 que lo resuelve. Igualmente, al no iniciarse la prestación de servicios porque no hubo toma de posesión, no cabe alta en la S, art. 283.1 RDLegis 8/2015 TRLGSS. Es decir, existió vínculo en 'servicio activo' hasta el 31 de agosto, que cesa. Hasta ese momento percibe toda su retribución pero luego, al cesar y no tomar posesión en el nuevo puesto adjudicado cobra la prestación de la SS solamente.

Frente a esto, la parte actora entiende que sí es de aplicación el Acuerdo de 29-8-2013. No hay discusión, sin embrago, sobre el ámbito objetivo del mismo, es decir, que la enfermedad es de las que da derecho al cobro del complemento. Lo que se discute es su aplicación subjetiva. El actor sostiene que existía una relación funcionarial previa, de interinidad, conforme al LEBEB art. 10 y Ley 4/1993 de Cantabria en su art. 6.3. La norma básica es el LEBEB que exige para el cese que finalice la causa que motivó el nombramiento. En este caso se aduce que es una plaza vacante que sigue ocupada por otros interinos, no amortizada ni cubierta por funcionario de carrera. Es decir, no hay causa legal para el cese. Tal cese es puramente formal debido al proceso de la Orden EDU/84/2017 vigente, entonces la Orden EDU 80/2013. El cese que regula esta norma sería contraria al art. 10 LEBEP y art. 6 de la Ley 4/1993 de Cantabria pero obedece a una razón práctica, evitar las disfunciones en las listas por el juego del azar, en concreto, la mayor o menor duración de la vacante y la congelación en la plaza de aspirantes con peor puesto pero que, por la suerte, elijan plazas que en el futuro van a estar vacantes mucho tiempo. Es por ello que se pacta este sistema para permitir el juego del mérito, año por año, cesando a todos los interinos y estableciendo una nueva elección. Para evitar infringir la norma básica, hay que entender que ese cese de todos los interinos el31 de agosto es puramente formal y existe una continuidad del interino hasta que, en el curso siguiente no obtenga plaza. Es decir, si en el siguiente proceso no obtiene plaza, esta será la causa del cese. Este es el caso de la actora, donde para el curso 2017/2018 ya tenía plaza, por lo que la relación previa de interinidad se mantiene indefinidamente. El cese que efectivamente se acordó es meramente operativo por la razón expuesta pero no surte efectos reales de extinguir la relación funcionarial. Es un proceso de readscripción de efectivos a nuevas plazas. O, en su caso, se trata de un caso equivalente al trabajador 'indefinido no fijo' conforme a la STJUE14-9-2016. Dado que la doctrina se establece en torno a al la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio 1999, DOCE 175/1999, de 10 de julio, conforme a la constante doctrina que sobre la misma ha fijado ya el TJUE debe establecerse un punto de equiparación, que no es el funcioanrio de carrera sino en el personal laboral, art. 15 ET donde, si la concatenación pasa de 3 años, el trabajador pasa ser fijo.

Alega la STS 26-9-2018 respecto del efecto que debe producirse cuando la administración hace un uso abusivo de la concatenación de nombramientos interinos y estima que en este caso, lo hay porque fue nombrada 4 años consecutivos. El cese, en la última relación, es un cese formal, exista o no causa legal por el propio sistema de funcionamiento de las listas para evitar disfunciones pero la relación, existiendo un posterior nombramiento, subsiste, no se suspende y se mantiene aun cuando el nombramiento sea para centros distintos y puestos de trabajo distinto, ya que se depende siempre de la Consejería de Educación. En el momento de la IT, existía una relación de interinidad vigente y si luego no se tomó posesión del nuevo nombramiento, ello fue por la enfermedad sin que ese trámites sea determinantes. Habiendo una relación previa, la misma no se suspende y procede pagar el complemento hasta el 100% de las retribuciones. Por ello, aplicar la resolución de 27-6-2017 y la de 31-7-2017 es abusivo.

Frente a esto, la defensa sostiene que en materia de personal docente existe una normativa especial de aplicación prioritaria, Ley 4/1993, Ley 13/1998, Orden ECD/80/2013 y Resolución de 27-6-2017. Conforme a esta normativa, el nombramiento de interinos y, para vacantes, es por curso escolar y ello porque responde así a las necesidades del servicio, por jubilaciones, concursos, demandas nuevas o falta de demanda, plazas de nueva creación, valoración de más méritos de los aspirantes, etc razón por la cual se hace un proceso nuevo cada vez, donde la actora participó, cambiando de plaza, de posición y eligiendo nuevo destino voluntariamente. Ello motivó un nombramiento, con una causa de cese incorporado, la fecha tope nunca recurrido. Tampoco ha recurrido el cese, si es que entendía que era improcedente y tampoco se ha recurrido la resolución que concede el permiso del 22-8-2017 al 31-8-2017 ni la resolución de la TGSS que decide pagar el subsidio tras la extinción de la relación con la administración. El cese no puede ser cuestionado ya al ser un acto consentido y firme. En cualquier caso no hay fraude ni abuso, citando la jurisprudencia relativa a esta figura y a al trabajador indefinido no fijo, que no es aplicable al funcionario interino, más cuando no se han encadenado varios nombramientos para cubrir una misma plaza, en fraude de otras figuras que se intenten eludir.

TERCERO.-En definitiva, y a pesar de los extensos argumentos en las exposiciones, la resolución deniega el pago del complemento porque se entiende que no existía relación de interinidad tras el cese y el argumento del actor pretende sostener lo contrario, que sí había esa relación a pesar del cese.

Para ello el actor plantea dos argumentos: el primero consiste en reinterpretar el cese acordado, que desde luego tuvo lugar, entendiendo que es meramente instrumental pero sin contenido real, pues lo contrario vulneraría le legislación básica estatal; el segundo, es entender que ese cese es fraudulento, pues afecta a una relación continuada fundada en un abuso de la figura de la contratación temporal que debe sancionarse, por equiparación con la doctrina en el orden social, considerando al interesado como contratado con una relación indefinida. En este último argumento, en la práctica, subyace un cuestionamiento de todo el sistema de selección y nombramiento de todo el personal docente interino.

En al resolución el pleito, antes del análisis jurídico, hay que partir de dos hechos probados. El primero es que el mes de agosto de 2017 la actora cobró todo. Así se ve en la nómina aportada donde resulta que percibe 2794 euros. Así se reconoce en al demanda donde el cálculo se hace desde el mes de septiembre.

El segundo hecho es que, nunca ha habido toma de posesión tras el nuevo nombramiento. Así lo reconoce en la demanda donde dice que por imposibilidad física no acudió el1-9-2017 a tomar posesión. También resulta del hecho de que no fue dada de alta. Ello a pesar del documento de nombramiento y toma de posesión doc.7 que alude a este trámite si bien indica que: 'forma de provisión' 'servicio reconocido por enfermedad'. La Resolución de 31-7-2017 que resuelve la adjudicación de plazas exigía esa toma de posesión el 1 de septiembre en el punto 3 A). Ese necesidad de toma de posesión, como acto formal distinto del nombramiento y requisito esencial para el inicio de la actividad es también una exigencia de la normativa básica, como se verá, tanto para el personal temporal como los funcionarios de carrera.

Partiendo de esto, el primer argumento es que el cese producido el 31 de agosto es contrario a la normativa básica aplicable, salvo que se entiende que no es real, sino un mero instrumento de gestión de las listas para evitar que la suerte, favorezca a unos interesados frente a otros. Para ello, el actor entiende que la normativa de aplicación es el TRLEBEP y la Ley de Cantabria de Función Pública 4/1993.

Ciertamente, el TRLEBEP es normativa básica, pero de entrada, no todo su texto está en vigor. Hay que ir a la DF 4ª que dice que'Lo establecido en los capítulos II y III del título III, excepto el artículo 25.2, y en el capítulo III del título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

La disposición final tercera del presente Estatuto producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del capítulo III del título III con la aprobación de las leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.

2. Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.'

Es decir, el Texto es de aplicación directa salvo la regulación de la carrera profesional, promoción, régimen retributivo y provisión de puestos, cuestiones aparcadas hasta que se dicte la normativa de desarrollo.

Por tanto, y en lo que atañe al caso, sí son aplicables los Títulos I y II. Respecto de los interinos, existe el art. 10 y supletoriamente, el régimen de funcionarios de carrera, según su punto 5. Así, efectivamente el art. 10 dice que'3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.'.

También es aplicable a los interinos, en el TRLEBEP, supletoriamente el art.62 que exige la toma de posesión en el plazo que se establezca al margen del nombramiento. Es decir, son cosas distintas y ambos son requisitos para el inicio de la actividad y la relación funcionarial.

Pero dicho esto, en el caso del personal docente, también es de aplicación directa el art. 2 que regula su ámbito y dice'3. El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84.'.

Es decir, la normativa aplicable no es el LEBEP sino la normativa sectorial. Tradicionalmente, el personal docente, junto con el personal de los servicios de salud, siempre ha constituido un régimen específico y estatutario.

En el ámbito autonómico, se cita la Ley de Cantabria 4/1993 cuto art. Art. 6 dice'3. El interino cesara:

a) Cuando la plaza ocupada interinamente se provea por funcionario de carrera por alguno de los sistemas de provisión previstos reglamentariamente.

b) Cuando se extinga el derecho a la reserva del puesto de trabajo del funcionario de carrera sustituido.

c) Cuando por causas sobrevenidas la plaza sea amortizada.

d) Cuando la Administración considere de forma motivada que ya no existen las razones de necesidad o urgencia que motivaron la cobertura interina.

4. Las plazas ocupadas por funcionarios interinos nombrados por razones de necesidad o urgencia deberán incluirse en la oferta de empleo público inmediatamente posterior a la permanencia de un año del interino en su puesto, sin perjuicio de lo contemplado en el apartado c) del párrafo anterior, para ser objeto de provisión de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley, a excepción de las plazas ocupadas por interinos para sustituir a funcionarios con derecho a reserva de puestos de trabajo.

5. El desempeño de un puesto de trabajo como interino no constituirá mérito para el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, salvo las excepciones previstas en la presente Ley.'

Ahora bien, en virtud de su art.10 se dicta la Ley 13/1998 de de Medidas Fiscales y Administrativas cuyo art.6 dispone que ' Conforme a lo previsto en el art. 10 de la Ley 4/1993, de 10 de marzo, de la Función Pública , los órganos competentes de la Comunidad Autónoma de Cantabria establecerán las normas específicas y propias aplicables al personal de los cuerpos docentes, incluido todo el personal de la Inspección Educativa, que pase a prestar sus servicios en la Administración de la Diputación Regional de Cantabria, en virtud del traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de enseñanza no universitaria. En tanto no se establezca dicha regulación en el marco de las competencias estatutariamente asumidas y de conformidad con la normativa básica del Estado, dicho personal mantendrá el régimen jurídico y económico y las condiciones de trabajo establecidos en la normativa estatal aplicable.'.

Hay que acudir por ello al régimen de la LOE 2/2006 arts. 92 a 99 y demás normativa estatal y autonómica de desarrollo. En este caso, son de aplicación las Ordenes ECD citadas de 2013 y de 2017.

Por tanto, el hecho de que la Orden, norma jurídica en vigor, regule un sistema específico para este personal para la selección, nombramiento y cese del personal interino, no vulnera el propio LEBEP y no es aplicable la Ley 4/1993. También lo son las Resoluciones que regulaban el proceso selectivo en el que participó la actora para el año 2017 y 2018.

La Orden de 2013, en su art. 30 deja claro que el nombramiento es para el curso escolar, del 1-9 al 31-8 como máximo, pues cesará si se incorpora un funcionario de carrera. Esta norma no contradice el TRLEBEP, por la especial remisión que hace a la normativa sectorial pero tampoco vulnera el tenor del mismo art. 10, que se refiere al cese de la causa que motivó el nombramiento. Y en este caso, es vidente que el nombramiento incorporaba la causa de cese, una fecha de extinción de la relación y lo hacía en cumplimiento de la propia norma. No es cierto por tanto lo que afirma el actor de que el 31 de agosto se produce el cese haya o no causa para ello. Hay cese porque expira el plazo del nombramiento y ello, porque lo ordena una norma jurídica.

Lo que pretende el actor, realmente, es cuestionar todo este sistema, que quedaría inaplicable para todo el personal docente de estimarse su alegato. Este sistema no solo se establece para evitar la permanencia en una plaza, más o menos tiempo, según la suerte de la elección. Es todo un sistema, año a año de selección, donde se participa de nuevo, se establecen nuevos aspirantes, nuevas puntuaciones y posiciones y nuevas vacantes. Como explica la certificación aportada en al vista, el cupo, las vacantes, obedecen a las necesidades que van surgiendo año a año y que dependen de factores como la oferta y demanda de plazas, jubilaciones, concursos de traslados, etc. Las plazas no ocupadas se ofrecen y pueden cubrirse por alguno de los sistemas del art. 4 de la Orden, esto es, por interinos para vacantes, de inicio o sobrevenidas o por, lo que podríamos resumir como eventuales, para cubrir ausencias temporales del titular. Esta es la finalidad de un sistema que no es contrario a la ley que remite a una normativa específica consciente de las especialidades del servicio. Así, año a año, se van cubriendo plazas con ausencias, incluidas las vacantes, y el personal va oscilando, como hizo la actora, que no ocupó en sus 4 años de interina el mismo puesto ni plaza, sino que fue cambiando. Y lo hizo a voluntad, pues siempre se le dio la que pedía.

Es más, la pretensión del actor sería de difícil articulación. Lo que se pretende es que, hecho un nombramiento interino, para una vacante, se crea una relación continuada hasta que la plaza se provea o se amortice. Esto se dice sin analizar si la plaza que está vacante cada año lo es por una cuestión coyuntural (por ejemplo, está pendiente el proceso selectivo) o efectivamente es una plaza que no se cubre en años porque la administración no la saca en las oposiciones. Y se dice sin especificar qué plaza es esa que se debería cubrir o extinguir para producir el cese, porque el personal va variando curso a curso de plaza en plaza, de modo que si bien, la previa puede amortizarse o cubrirse con personal funcionario de carrera, habrá otra plaza a la que se opte. En este sistema, ciertamente, no se ve abuso ni fraude como se explicará. Realmente, lo que se pretende es traer al ámbito docente un problema diferente que se da en los servicios de salud, la cobertura de vacantes estructurales con personal eventual en vez de interino, para eludir la norma que establece las causas tasadas de cese de esos interinos. Esto, nada tiene que ver con lo aquí analizado y es el problema a que se refiere la STS que se cita y la doctrina del TJUE.

CUARTO.-El segundo argumento es que el cese es ineficaz porque responde a un uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal, encadenándola, citando la reciente STS de 26-9-2018 sec. 4 ª, S 26-9-2018, nº 1425/2018, rec. 785/2017 y STJUE que esa misa sentencia cita.

Esta sentencia, sin embrago, resuelve una cuestión jurídica distinta para un supuesto de hecho diferente.

En primer lugar, en el pleito se recurría el cese, cosa que aquí no se ha hecho. En segundo lugar, se recurría el cese de personal eventual de servicio de salud contratado de forma encadenada, durante años, para cubrir vacantes estructurales, es decir, vacantes que debían cubrirse por interino o personal fijo. O dicho de otra manera, en el caso, se constata un abuso por fraude, esto es, el uso de una figura regulada en otra norma para eludir las consecuencias jurídicas de una norma aplicable realmente.

En el asunto llegó a plantearse cuestión prejudicial sobre el tema de debate, las consecuencias en el ámbito de la función pública de ese abuso o fraude en la contratación temporal. El TJUE contesta en Sentencia de 14-9-2016 dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 (entre Almudena y Servicio Vasco de Salud -asunto C-184/15 -, y entre Teodulfo y Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz -asunto C-197/15 ), que '1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412), en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.'

Se quiere hacer en este punto una precisión sobre la doctrina del TJUE en relación a esta Directiva, alegada en innumerables pleitos. La Directiva no es una norma que regule materialmente condiciones de trabajo (no establece que el personal deba cobrar tal o cual concepto, o tener tal o cual permiso ni que deba tener o no derecho a la carrera profesional). Es una norma dirigida a garantizar, formalmente, la igualdad de condiciones. Y ello, precisamente, porque son diferentes (si fueran idénticas no habría discusión). La Directiva no dice que el personal fijo y el interino o el temporal, en general, sean lo mismo. Las diferencias existen, la primera, la temporalidad del nombramiento, evidente. Lo que hace es equiparar las situaciones prohibiendo el trato desigual fundado solo en esa diferencia, la temporalidad. Pero no prohíbe el trato diferenciado. Solo exige justificarlo suficientemente en motivos distintos de esa mera temporalidad. Es decir, invocando la Directiva, a lo que puede aspirar el temporal es a obtener el mismo trato que el personal fijo cuando no haya razones objetivas y suficientes para excluirlo, sin que quepa invocar la mera temporalidad de su nombramiento.

La exclusión solo puede operar si se justifica en razones objetivas que deben entenderse como elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo, en el contexto específico en que se enmarca, con arreglo a criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y resulta indispensable a tal efecto.

Siguiendo con la sentencia del TS, estima que en el caso, el abuso era notorio, porque la administración cubría la vacante estructural, en vez de con personal interino o fijo con personal eventual. Esta práctica supone un fraude porque los interinos cesan cuando la plaza se amortiza o se cubre con personal fijo, de modo que su nombramiento es indefinido mientras nos e den esas circunstancias. El personal eventual, por el contrario, tiene un nombramiento sujeto a un plazo conocido o por obra o para sustituir ausencias temporales. Este tiempo limitado obliga al cese y la administración lo salva acudiendo al fraude del abuso en la concatenación. Ese abuso es el que sanciona la sentencia.

Lo que resuelve el TS es qué ocurre cuando se constata ese abuso y dice que ante todo que, e se abusó no se corrige aplicando la normativa laboral ni la doctrina del orden social para la contratación laboral. Así dice que 'Aquí, no le falta un punto de razón a la parte recurrente, pues quien es nombrado personal estatutario temporal de carácter eventual y padece una situación de abuso en sus nombramientos o prórrogas sucesivos, queda sujeto y ha de serle de aplicación, en principio, la normativa a que se refieren esos dos preceptos, y no la propia del ordenamiento jurídico laboral, ni tampoco la jurisprudencia que con base en éste ha elaborado con tanto acierto la jurisdicción social.

Es así, ante todo, porque en aquella normativa existen, como hemos razonado, 'medidas legales equivalentes', que serán por ello las aplicables; y, además, porque es eso precisamente lo que resulta del inciso final del punto 1 de la respuesta dada por el TJUE en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , de la que hemos dado cuenta en el fundamento de derecho octavo. Inciso final del siguiente tenor literal: '[...] a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.'

No se opone a lo que acabamos de razonar la circunstancia de que la consecuencia o el efecto jurídico último que debe derivar de la situación de abuso no difiera de modo esencial, y como luego concretaremos, del primero de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.'

Y concluye la STS que 'Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:

1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:

Respecto a la primera cuestión:

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (EDL 2003/149845 ) .

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Respuesta a la segunda cuestión:

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.'.

QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, la situación no es equivalente. En primer lugar y ante todo, la doctrina expuesta excluye cualquier aplicación de las figuras propias de la legislación y jurisprudencia social. Efectivamente, no existe analogía entre la relación laboral y la funcionarial. La primera es una relación contractual, bilateral y sinalagmática, donde ninguna de las partes puede modificar unilateralmente lo pactado, salvo en los tasados casos y con los procedimientos previstos en la ley. Por eso, ni el Convenio ni la ley pueden alterar a peor ese pacto que genera derechos adquiridos. La relación funcionarial es estatuaria. Por ello, no nace de un pacto sino de una norma que fija el conjunto de derechos y deberes que en cada momento tiene el funcionario. Ese contenido varía, con la propia norma de modo que no existen derechos adquiridos.

En este caso, existe una plaza vacante (en realidad han sido 4) y se nombra a la actora como interina y no eventual. Es decir, se aplica la norma que corresponde con todas sus consecuencias sin intentar eludir las de otra norma realmente aplicable. Lo que pasa es que el actor no está de acuerdo, no ya con el nombramiento, sino con la norma, que es la que establece la duración anual de ese nombramiento. Y es que, el primer obstáculo para el éxito de la demanda es que aquí no se ha recurrido el cese. Lo que se pretende es que la resolución de cese, firme y consentida, sea dejada sin efecto u obviada, lo que no es posible. Tal vez por ello el primer argumento sea que debe ser reinterpretada. Como se ve, en el pleito seguido ante el TS, la reacción del interesado frente a a la situación de abuso es recurrir el cese, para anularlo.

En este caso, el cese es correcto y no caprichosamente. Lo es porque obedece a una causa ya establecida en el mismo nombramiento, la expiración del plazo del mismo. Es decir, realmente, habría que haber recurrido el nombramiento, pues estimar la demanda, supone dejarlo, también sin efecto. Ello sin perjuicio otras resoluciones, también firmes ya, como la que concede la licencia por enfermedad, también, hasta el 31 de agosto.

Y el nombramiento incorpora esa causa, sencillamente porque cumple la norma, que es la aplicable y aplicada sin que haya otra paralela, defraudada, cuyas consecuencias se tratan de eludir (esto es el fraude). La actora es designada como interina para cubrir una vacante por el plazo que dice la norma, en el supuesto de hecho de la norma y con las consecuencias de la norma. Llegada la causa de cese, cesa y luego, no llega a tomar posesión. Es decir, no hay una nueva relación de interinidad sino un nombramiento o adjudicación de una plaza en proceso selectivo que no llega a materializarse en servicio activo con la toma de posesión. Sin esa relación, el Acuerdo de 29-8-2013 invocado no es aplicable y no se paga el complemento.

Como se ve, en el sistema docente, las necesidades de proveer cambiantes vacantes año a año lleva al sistema descrito. La actora no está cubriendo una plaza que la administración no quiere cubrir por sistema de provisión definitiva, abusando de la condición de interino y haciendo contratos sucesivos para cubrirla. Ni tampoco encadena contratos que sean temporales por ser eventuales frente a los de interinidad. Lo que sucede es que los nombramientos de interinos docentes son temporales, por cada curso, porque lo dice la misma norma, en atención a las necesidades docentes de cada curso. Realmente, parece que el pleito encubre un cuestionamiento de la misma norma, un recurso indirecto contra la Orden, que sin embargo, nos e considera contradictoria con el TRLEBEP.

Es por ello que no existe abuso en la concatenación de contratos improcedentes para eludir el que correspondía. Es decir, el simple hecho de que se nombre por un tiempo, para distintas plazas que van variando a una misma persona, con diversos contratos en el tiempo, no es sinónimo de fraude ni da derecho a convertir una relación temporal en fija eludiendo otro tipo de modos de acceso a la función pública.

De todos modos, lo procedente, en todo caso, era haber recurrido, al menos el cese y, seguramente, también, el nombramiento, por abusivos y fraudulentos, si se entendía que la administración estaba cubriendo las concretas plazas objeto de cobertura (no todas o en general, sino las del actor) mediante procesos de cobertura temporal cuando debían serlo por otros procedimientos, definitivos. Es decir, que plazas que llevan años vacantes nos e cubren nunca de forma definitiva para abusar de la temporalidad..

En definitiva, en el sistema diseñado, en sí mismo, ni existe el fraude o abuso ni la consecuencia pretendida pues no hay ninguna norma vulnerada que prevea un nombramiento interino, indefinido más allá del curso escolar, hasta que sea cubierto por funcionario o amortizada la plaza.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.4 LJ , se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo, en nombre y representación de la HERENCIA YACENTE DE DOÑA Lourdes contra la Resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria de 26-3-2018 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del Director General de 15-12-2017.

Las costas se imponen al actor limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.