Sentencia Administrativo Nº 174/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 612/2011 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.33.3-2011/0177336

RECURSO DE APELACIÓN 612/2011

SENTENCIA NÚMERO 174

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a trece de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 612/2011, interpuesto por la mercantil CENTRO DEPORTIVO SINGULAR, S.L., representada por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, contra la Sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 29/2009. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de febrero de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 29/2009, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los aquí apelantes contra la Resolución de fecha 3 de julio de 2009, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Concejal Presidente del Distrito de Chamberí, de fecha 3 de junio de 2008, por la que se denegaba la licencia urbanística de procedimiento ordinario para PA Nueva Implantación de Actividad de Gimnasio con obra de acondicionamiento puntual en el inmueble sito en la calle Isaac Peral núm. 14, Planta PB, recaída en el expediente 107/2007/01208.

La Sentencia de instancia, tras poner de manifiesto el objeto del proceso, así como las alegaciones formuladas por las partes, rechaza la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento demandado; y en cuanto al fondo del asunto, tras poner de manifiesto que el ejercicio legítimo de actividades sujetas a licencia de funcionamiento queda condicionado a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a su obtención, y que la adquisición de la licencia por silencio administrativo requiere que la licencia se hubiere solicitado, concluye que este último extremo no se cumple ' pues la recurrente lo que pretende es una licencia provisional que no se ajusta ni a lo establecido en el artículo 1.4.11.2 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid que se refieren a vallados de obras y solares, sondeos de terrenos, apertura de zanjas y calas, instalación de maquinaria, andamiajes y apeos, ocupación de terrenos por feriales, espectáculos u otros actos comunitarios al aire libre, implantación de casetas prefabricadas o desmontables y similares, u ocupación para aparcamientos provisionales en solares vacantes; ni en el artículo 26 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 24 de diciembre de 2004, que se refiere a licencias urbanísticas para usos, construcciones, edificaciones e instalaciones de carácter provisional, que cesarán en todo caso y ser demolidas, sin indemnización alguna, cuando lo acuerde el órgano competente del Ayuntamiento una vez extinguido el plazo indicado, en cada caso'.

Y con respecto a la alegación de la actora de entender concedida la licencia solicitada por silencio administrativo, la precitada Sentencia concluye en la corrección de la resolución denegatoria impugnada en cuanto que denegó la licencia solicitada ' ya que a la fecha del mismo no existía licencia de actividad previa'.

SEGUNDO.-Frente a tal resolución se alza la parte apelante, efectuando las alegaciones que exponemos, de forma resumida, a continuación:

En primer lugar, alega que la Sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia y falta de motivación, además de resaltar que la Juzgadora de instancia incurre en error de hecho al considerar que la recurrente no solicitó licencia provisional de actividad de Gimnasio, apreciación que reputa no conforme con lo acaecido en el expediente;

En segundo lugar, tras poner de manifiesto que lo solicitado por la recurrente fue una Licencia Provisional al entender que en suelo urbano no consolidado mientras no cuente con ordenación pormenorizada puede concederse licencia provisional de actividad o de obras, siempre que no parezca prohibido expresamente por la legislación sectorial o por el planeamiento, conforme posibilita el artículo 20.1.b) de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid y artículo 26 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, entiende que en el caso concreto no hay obstáculo alguno que impida su concesión. En este sentido entiende que el artículo 1.4.11.2 de las NNUU, en contra de lo sostenido en la Sentencia, no impide la concesión de la licencia provisional de actividad de gimnasio solicitada, dado que el listado que recoge lo es a título meramente enunciativo. Al respecto cita determinadas Sentencias dictadas por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, en las que se concluye la viabilidad de las denominadas Licencias provisionales. Estas cuestiones, argumenta la apelante, han sido desconocidas en la Sentencia apelada, en la que se soslaya el fondo del asunto: determinar si la actividad interesada está o no permitida en un patio de manzana fuera de ordenación relativa, y si fuera el caso, si procede o no la licencia provisional solicitada.

La representación procesal del Ayuntamiento de Madrid se muestra conforme con el criterio sustentado en la Sentencia de instancia, por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

CUARTO.-Examinadas las alegaciones y motivos de impugnación aducidos por la parte apelante, por evidentes razones jurídico-procesales, la primera cuestión que debemos examinar es la referida a la incongruencia y falta de motivación imputada a la Sentencia de instancia.

Con la finalidad de dar adecuada respuesta a dicha cuestión consideramos conveniente hacer referencia a la doctrina jurisprudencial referida a los invocados vicios de incongruencia y falta de motivación de la Sentencia. En este sentido traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012 (rec. 557/2012 ), en la que, en su Fundamento Jurídico tercero se dice:

' Como ya hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 29 de febrero de 2012 (RC 3567/2010 ), 'el requisito de motivación se cumple cuando la decisión esté asistida de razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se apoya, sin que sea preciso un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas de la cuestión enjuiciada ni que discurra paralelo a las alegaciones de los litigantes, siempre que dicho razonamiento no sea ilógico o irrazonable, lo que concurre en «las resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 11/2008, de 21 enero ).'

Y en relación con la eventual concurrencia de la incongruencia omisiva se dice, en el mismo fundamento jurídico, que:

' Por otro lado, en relación a una supuesta incongruencia omisiva, con carácter previo resulta adecuado consignar que, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo y 24/2010, de 27 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución , se vulnera por un órgano jurisdiccional cuando incurre en incongruencia procesal, si se aprecia la concurrencia de los siguientes presupuestos:

«En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5)».

Por su parte, en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se determina el alcance del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones sustanciales planteadas por las partes, y argumentos no relevantes, en los siguientes términos:

«Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo EDJ2009/50396 , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : ``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3)``. Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b), que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley».

Cabe, asimismo recordar, que el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia, conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (RC 1435/2008 ), se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas'.

Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa, teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, concluimos que de una lectura íntegra de la Sentencia apelada permite apreciar de manera inequívoca su suficiente motivación. En efecto, en la misma constan referidos los argumentos, tanto fácticos como jurídicos, que llevan al Juzgador de instancia a desestimar el recurso contencioso-administrativo, concluyendo en el rechazo de la procedencia de la licencia provisional solicitada, al entender que no se ajusta ni al artículo 1.4.11.2 de las NN.UU., ni al artículo 26 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, expresando los concretos razonamientos que le llevan y conducen a las antedichas conclusiones.

Tampoco cabe apreciar en la meritada Sentencia el vicio procesal de incongruencia omisiva denunciada, puesto que la citada Sentencia da respuesta puntual y concreta a la totalidad de las alegaciones formuladas por las partes personadas, con especial referencia a las aducidas por la recurrente.

Cuestión distinta, obviamente, es que los razonamientos contenidos en la Sentencia no sean compartidos por alguna de las partes, lo que es lógico y entendible del que ha visto rechazadas la totalidad de sus pretensiones.

En consecuencia, procede rechazar la concurrencia de los vicios procesales examinados, debiendo pasarse al estudio de la cuestión de fondo controvertida.

QUINTO.-La cuestión nuclear en el caso concreto examinado se reduce a determinar, como acertadamente sostiene la mercantil apelante en su escrito de formalización del recurso de apelación, si la actividad de gimnasio interesada por la recurrente está o no permitida en un patio de manzana fuera de ordenación relativa, y si en su caso, procede o no la licencia provisional al efecto solicitada.

Para dar adecuada respuesta a la cuestión así planteada conviene reseñar, con carácter previo, que en fecha 21 de febrero de 2007 la aquí apelante solicitó, según se hizo constar en el correspondiente impreso oficial, de forma manuscrita, ' Licencia Provisional' para el ejercicio de la actividad de gimnasio, con obra de acondicionamiento puntual, en el inmueble sito en la calle Isaac Peral núm. 14, Planta PB.

Resulta igualmente transcendental poner de relieve que parte del local se encuentra fuera de la alineación interior formando parte de un patio de manzana. En este sentido, en la Memoria del Proyecto se hace referencia expresa a que ' Si bien la nave en la que se ubica parte del gimnasio se construyó conforme a la Licencia de Obras concedida en su día...., esta forma parte del patio de manzana de la finca ...'. Igualmente, en el informe elaborado por la Sección de Licencias, fechado el 7 de marzo de 2008, se hace referencia a que la ' actividad afecta a una nave de uso no residencial construida en patio de manzana...'.

Temiendo en cuenta dicha realidad fáctica, la resolución de 3 de junio de 2008 impugnada contiene como causa denegatoria de la licencia solicitada la argumentación siguiente:

' La actividad pretende implantarse en su mayor parte en una nave construida en patio de manzana fuera de ordenación relativa. Según lo previsto en el art. 8.1.22 de las NN.UU. le es de aplicación lo previsto en el Capítulo 2.3 de las NN.UU. y lo previsto en el art. 8.1.23 que especifica que: 'En los edificios y construcciones... no se admite la transformación o cambio de las actividades existentes, que podrán mantenerse en tanto no se produzca la demolición del edificio'.

Por todo lo anterior y al no haberse justificado la existencia de una licencia municipal con la misma actividad.

Se ha tenido en cuenta la consulta 84 a la Comisión de Seguimiento del PGOUM contestada el 17/12/1998 y comprobado que la nave no forma una unidad constructiva con el edificio de Isaac Peral 14.

Así mismo no cabe la concesión de una licencia de naturaleza provisional, según se desprende de lo regulado en el art. 17 de la Ley 6/98 sobre Régimen del suelo y Valoraciones, así como en el art. 20 de la Ley 9/2001 del Suelo de la CAM y el art. 1.412.2 de las NN.UU.'.

SEXTO.-Dejadas sentadas las anteriores premisas básicas, y en atención a la argumentación esgrimida por la solicitante-recurrente, tanto en la instancia como en esta alzada, debemos poner de relieve, y así se admite por ambas partes, que dado que la actividad que se pretende implantar en su mayor parte se encuentra en una nave construida en patio de manzana, resulta de aplicación los artículos 8.1.22 y siguientes de las NN.UU. del PGOUM de 1997, que integran la Sección Quinta (' Recuperación de los Patios de Manzana y Espacios Libres') del Capítulo 8.1 (' Condiciones particulares de la Zona 1. Protección del Patrimonio Histórico'), integrado en el Título 8 (' Condiciones particulares en suelo urbano'.

Pues bien, el citado artículo 8.1.22 referido a edificaciones y construcciones que se encuentran situadas fuera de las áreas de movimiento de la manzana en los grados primero y tercero, descritas en el mismo precepto, quedan sometidas a las determinaciones previstas en el Capítulo 2.3 sobre situaciones preexistentes. Esto es, las referidas construcciones y edificaciones quedan sometidas al régimen de obras y de usos en los edificios en situación de fuera de ordenación relativa contenido en las propias NN.UU.

Al respecto y en lo que ahora nos interesa, el artículo 2.3.3.2.c) establece que los edificios fuera de ordenación relativa ' Salvo determinación en contra de la norma zonal u ordenanza particular de las áreas de planeamiento correspondiente, se admite la nueva implantación y cambio de usos o actividades'. Esto es, en tales edificaciones se admite la nueva implantación y cambio de usos o actividades, salvo que exista determinación en contra en la norma zonal que resulte de aplicación, en cuyo supuesto serán las determinaciones de ésta las que prevalecerán, debiendo estar a lo que la misma establezca.

Pues bien, esto es precisamente lo que acontece respecto de las edificaciones y construcciones sitas en los patios de manzana, y así el artículo 8.1.23 de las NN.UU., en su redacción originaria, establece, bajo el rótulo ' Transformaciones de uso', que:

' En las edificaciones y construcciones, definidas en el apartado 1 del artículo anterior, no se admite la transformación o cambio de las actividades existentes, que pondrán mantenerse en tanto no se produzca la demolición del edificio'.

Pese a que el precepto transcrito se refiere a ' la transformación o cambio de actividades existentes', la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de Abril de 1.997, en su sesión de 17 de Diciembre de 1.998, abogó por una interpretación menos restrictiva, adoptando el Acuerdo nº 84, según el cual ' En el art. 8.1.23 de las Normas Urbanísticas, el término 'o cambio de actividad existente' debe entenderse en el contexto conjunto de los arts. 8.1.6, 8.1.23 y 8.1.28, por lo que, de acuerdo con su contenido, las limitaciones a la transformación de actividades señaladas deben ser interpretadas conforme a la siguiente redacción: 'En las edificaciones y construcciones definidas en el apartado 1 del art. anterior, no se admiten las transformaciones de uso o clase de uso existente, que podrán...' Igualmente, las limitaciones en el régimen de obras contempladas en el último punto del art. 8.1.28.2, cuyo tenor literal dice 'también se prohíbe toda obra que tenga como fin el cambio de la clase de uso o actividad existente', deben entenderse referidas únicamente a la clase de uso, permaneciendo inalterado el resto del artículo'.

Esto es, y es la interpretación que seguirá este Tribunal (y que ha sido acogida por el propio autor del PGOUM al modificar el precepto que comentamos MPG 00.325 -aprobación definitiva 08.05.2008, BOCM de 17.06.08 y 12.08.08-), el artículo 8.1.23 referido determina la prohibición de todo cambio o transformación de uso o clase de uso existente, pudiendo producirse, sin embargo, un cambio de actividad mientras ello no comporte un cambio del uso o clase de uso existente.

La finalidad de dicha limitación no es otra que la recuperación de los patios de manzana y espacios libres, lo que se pretende conseguir, en primer lugar, asimilando la situación en la que quedan los edificios en los que se ejerce una actividad a los supuestos de fuera de ordenación. En segundo lugar, y como actividad dirigida a dicha finalidad, el artículo 8.1.28.1 de las NN.UU. establece como ' actuación preferente' Sobre la parte de las edificaciones o construcciones definidas en el apartado 1 del artículo 8.1.22, situadas fuera de las áreas de movimiento de la manzana, será preferente la demolición, siempre que su Ficha de Catálogo lo permita, a fin de ser sustituidas por espacios libres ajardinados, bajo los cuales se fomentará exclusivamente la construcción de aparcamientos para cubrir defectos de dotación de los mismos en la propia manzana o del entorno; para ello se potenciarán las medidas que permitan el cumplimiento de este objetivo'.

SÉPTIMO.-Por tanto, sobre las edificaciones y construcciones que nos ocupa no se permite un cambio o transformación de uso o clase de uso existentes, entendiéndose por ' Transformación', conforme determina el artículo 8.1.6.1, '... el cambio de un uso existente, que fue implantado de acuerdo con licencias ajustadas a anteriores planeamientos, por otro uso o clase de uso admisible por la presente normativa y siempre que no suponga un incremento del número de viviendas u ocupación en número de usuarios', de tal forma que ' La transformación de un uso existente que no esté amparado por licencia, se considerará a todos los efectos como una primera ocupación y estará sujeto a las condiciones de ésta'.

Por tanto, de cuanto queda dicho, para que se considere que hay un uso susceptible de transformar debe existir licencia concedida para el mismo, de acuerdo con planeamientos anteriores. Y partiendo de dicha premisa, conforme determina el ya citado artículo 8.1.23, los cambios de actividad no se consideran transformación, siempre que mantenga la clase de uso.

Dicho todo lo anterior, ya estamos en condiciones de examinar y dar respuesta a las peculiaridades propias del caso aquí enjuiciado.

Ya hemos dicho que lo pretendido por la mercantil recurrente es la implantación de la actividad de gimnasio, que se contempla en el artículo 7.2.2 de las NN.UU. como ' uso de servicios terciarios'. En consecuencia, para que dicha implantación fuera acorde con las determinaciones urbanísticas antedichas sería preciso que con anterioridad el uso de servicios terciarios se encontrase licenciado conforme a los planeamientos anteriores.

Sin embargo, de tal capital requisito no hay rastro probatorio alguno, siendo así que la carga probatoria de dicho extremo, en recta aplicación del artículo 217.2 de la LEC , incumbía a la actora, por lo que ella deberá soportar las consecuencias jurídicas de tal orfandad probatoria. A ello se refiere la resolución impugnada cuando señala, como causa denegatoria de la licencia, el ' no haberse justificado la existencia de una licencia municipal con la misma actividad'.

Más aún, la propia recurrente admite en el escrito de demanda que el local donde se pretende implantar la actividad de gimnasio carece de cualquier clase de licencia, salvo la de construcción del edificio que data del año 1957 (folio 79 de los autos).

Por tanto, no existiendo un uso anterior licenciado, o al menos no acreditado, la implantación de la actividad solicitada debe considerarse como nueva implantación, y a tal efecto vendrá en aplicación el artículo 8.1.25, referido a los usos permitidos sobre rasante, dispone que: ' Sobre los espacios libres de parcela constitutivos del patio de manzana, no se permitirán más usos o actividades que los de esparcimiento y los deportivos que no precisen instalaciones con volúmenes construidos. Deberán ajardinarse según las condiciones fijadas en el art.8.1.20'; y como quiera que el uso pretendido por la actora precisa de una instalación con volumen construido resulta así inevitable concluir en el rechazo de la implantación de la actividad de gimnasio solicitada.

OCTAVO.-Conocedor de todo ello, la actora pretende amparar la procedencia de la licencia solicitada bajo el amparo o paraguas de la denominada ' licencia provisional'. Y a tal efecto menciona el contenido del artículo 20.1.b) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , según el cual:

' En el suelo urbano no consolidado sólo podrán realizarse, mientras no cuente con ordenación pormenorizada establecida directamente por el planeamiento general o, en desarrollo de éste, por el correspondiente planeamiento de desarrollo:

b) Los usos, construcciones, edificaciones e instalaciones de carácter provisional que no estén expresamente prohibidas por la legislación sectorial ni por el planeamiento, los cuales habrán de cesar en todo caso y ser demolidas, sin indemnización alguna, cuando lo acordare la Administración urbanística. Las licencias o autorizaciones que se concedan con estas condiciones, deberán ser aceptadas expresamente por el propietario. La eficacia de las licencias quedará condicionada en todo caso a la prestación de garantía por importe mínimo de los costes de demolición y desmantelamiento, así como de inscripción en el Registro de la Propiedad del carácter precario de los usos, las obras y las instalaciones'.

Pretensión que merece igual respuesta desestimatoria si se parte de la consideración de que el citado precepto resulta inaplicable al caso presente en la medida en que el suelo sobre el que se asienta el local es suelo ' urbano consolidado', contando con ' ordenación pormenorizada establecida directamente por el planeamiento general',y así se desprende, inequívocamente, de las disposiciones contenidas en los Título 6 y 7 (condiciones generales) y 8 (condiciones particulares) de las NN.UU. del PGOUM.

No mejor suerte debe correr la invocación del artículo 26 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, referido a las ' Licencias para actuaciones urbanísticas de naturaleza provisional', siendo tales las definidas en el artículo 1.4.11.2 de las NN.UU, siendo así que la actuación para la que solicita la actora la licencia no apareced comprendida en el listado contenido en dicho último precepto. Más aún, la actividad pretendida debe entenderse como ' actividad urbanística estable', tal como previene y determina el artículo 1.4.11.1.

En esta línea de razonamiento debemos tener en cuenta el artículo 13.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 que, como heredero de los artículos 56 de la LS 76, 136 LS 92 y 17 LS 98, prevé, en su párrafo 3º, que ' Desde que los terrenos queden incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización, únicamente podrán realizarse en ellos: a) Con carácter excepcional, usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial...'. Esto es, dichas obras y usos de carácter provisional requieren para ser autorizados que no estén expresamente prohibidos por la ordenación urbanística, y en el caso presente, tal como hemos visto, existen claras y terminantes condicionamientos urbanísticos para la implantación o transformación de usos o clases de usos existentes, cuya normativa resulta ser de directa aplicación. De accederse a lo pretendido por la actora se estaría dejando sin contenido tales determinaciones, lo que aquí debemos de rechazar.

NOVENO.-Por último, en cuanto a la posibilidad de tener por concedida la licencia solicitada por silencio administrativo, mencionada con mayor insistencia por la actora en la instancia que en esta alzada, debe igualmente desestimarse.

En efecto, los artículos 154.4 y 5 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , con respecto al expediente municipal incoado a consecuencia de la solicitud de licencia para la realización de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, vienen a disponer que: ' El Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla', y ' Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación'.

Por otra parte, el artículo 57.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, que dispone: ' En las actuaciones tramitadas por el procedimiento ordinario común, transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipal, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de solicitud, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación, conforme con las reglas establecidas en el artículo 47 de la presente ordenanza'.

Por tanto, y en principio, en aplicación del citado artículo 154.5 Ley 9/2001 , el transcurso del plazo en el mismo establecido sin que hubiese recaído resolución expresa debería entenderse otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras presentado, salvo que se acredite que el solicitante de la licencia no hubiese presentado alguno de los documentos requeridos en el artículo 154.1 de la ya citada Ley 9/2001 o que la licencia solicitada es contraria al ordenamiento urbanístico, y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007) según la cual ' en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', lo que hoy aparece recogido, de forma expresa, en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (y con anterioridad en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , con una redacción más general).

Pues bien, en el caso concreto ha quedado acreditado que la licencia solicitada resulta ser contraria a la ordenación urbanística, por lo que no resulta factible su adquisición por silencio administrativo en aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial.

Por tanto, de cuanto antecede se desprende que la actividad de gimnasio interesada por la recurrente no está permitida, en el caso examinado, en un patio de manzana fuera de ordenación relativa, no resultando factible la obtención de la licencia provisional interesada, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 1.500 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la mercantil CENTRO DEPORTIVO SINGULAR, S.L., representada por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, contra la Sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 29/2009, condenando a la parte recurrente al abono de las costas causadas en apelación, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber