Sentencia Administrativo Nº 174/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 280/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0010633

RECURSO DE APELACIÓN 280/2015

SENTENCIA NÚMERO 174/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 280/2015 interpuesto por la mercantil DIVIERTT, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Granizo Palomeque y dirigido por el Letrado D. José Luis Fuertes Suárez, contra la sentencia de 6 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario 219/2014. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de febrero de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el los autos de procedimiento ordinario nº 219/2014, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 219/14 INTERPUESTO POR LA MERCANTIL DIVIERTT, S.L., REPRESENTADO POR LA PROCURADORA DÑA MARÍA GRANIZO PALOMEQUE, POR LITISPENDENCIA.

SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 11 de marzo de 2015, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día, previos los trámites legales se dictara Sentencia con estimación del recurso interpuesto, declarando no conforme a derecho la resolución impugnada y declarando el derecho de la recurrente a mantener en suspenso las obras de la explotación a la que el citado recurso se refiere.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación se admitió a trámite el recurso de apelación y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación del Ayuntamiento de Madrid el 15 de abril de 2015, escrito solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 25 de febrero de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es el Decreto de 7 de marzo de 2014 del Concejal Presidente del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid, por el que se desestima la solicitud formulada por la recurrente para suspender el plazo de ejecución de las obras para la construcción del quiosco permanente de bebidas y comidas en la Avda. de Pío XII, nº 4 de la que la mercantil Viviertt, S.L., es concesionaria, a la vista de los procedimientos judiciales que cuestionan la validez del proceso de licitación, dado el tenor del fallo del auto 271/2013, de 15 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10, en el que expresamente se indica que no ha lugar a alzar la medida cautelar adoptada de suspensión de la extinción de la concesión administrativa a cuyo cumplimiento resulta obligada la Administración municipal.

La sentencia apelada declara la inadmisibilidad del recurso por existencia de litispendencia argumentando que la parte actora reconoce la existencia de litispendencia y que el objeto de la litis está siendo debatido en su contenido y alcance por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, además de que por el Ayuntamiento se ha solicitado la modificación de la medida cautelar y su resultado afecta directamente al objeto del presente procedimiento.

La recurrente apela la sentencia argumentando que pese al proceso seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, el presente procedimiento tiene sustantividad propia y puede ser resuelto con independencia del proceso mencionado. Considera que la cuestión planteada es decidir si es o no adecuada a derecho la decisión municipal de no conceder a la recurrente la suspensión de las obras necesarias para realizar la explotación adjudicada al actor por el propio Ayuntamiento, de quiosco permanente de bebidas y comidas ubicado en la Avenida Pío XII nº 4 y a pesar de que existe un auto de medidas cautelares que suspende la decisión municipal de dicha adjudicación, no existe litispendencia 'porque aunque un Juzgado haya declarado el derecho de mi mandante por tal medida cautelar a continuar las obras, el hecho es que la cuestión de fondo no está resuelta, y si las mismas se realizan, ello produciría un perjuicio irreversible al recurrente, de naturaleza por completo diferente al que se produciría por la extinción de la concesión; la eficacia de la medida cautelar se constriñe por tanto a que no pueda ejecutarse la extinción de la concesión, y al mantenimiento provisional de los derechos de la recurrente, pero no comporta como parece suponer el Ayuntamiento, la continuación obligada del cumplimiento de sus deberes y cargas, salvo que el Ayuntamiento decida allanarse al recurso presentado'. Considera que 'existe por tanto una clara litispendencia de la situación subjetiva de mi mandante PERO NO DEL PROCESO'. Y termina diciendo que 'la denegación de la suspensión de la obligación de seguir con las obras que aquí se recurre supone una contravención del principio venire contra factum propium, y en todo caso, una exigencia de obligaciones que en este caso carece de título jurídico válido y suficiente, ya que no existe una adjudicación consolidada y firme de la explotación'.

El Ayuntamiento apelado se opone al recurso alegando que la actora se limita a reproducir los argumentos que utilizó en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la sentencia hoy impugnada, por lo que considera que no procede la estimación de ninguno de ellos. Subsidiariamente considera que concurre litispendencia pues el acto impugnado trae causa directa del recurrido ante el Juzgado nº 10, habiendo solicitado la actora ante ese Juzgado la medida cautelar para que se le permitiera continuar con la construcción y explotación del kiosco y ahora viene a interesar la prórroga de los plazos concedidos al respecto. La pretensión debió ser ejercitada como modificación de la medida cautelar y no como recurso independiente, por lo que concurre litispendencia.

SEGUNDO.-Lo primero que debemos analizar es la alegación que hace el Ayuntamiento en su escrito de oposición a la apelación relativa a que debe desestimarse la apelación pues ésta no contiene un crítica de la sentencia apelada.

Sobre ello debemos decir que esta Sala ya ha dicho que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

En el presente caso, en el recurso de apelación se hace una crítica de la sentencia apelada pues se rebate que concurra la litispendencia, motivo que fue el que llevó al Juzgado a apreciar la inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.-El Tribunal Supremo ha señalado que 'la litispendencia, como causa de inadmisibilidad del recurso, opera como medio de impedir el planteamiento de sucesivos procesos sobre el mismo objeto y se justifica por la finalidad de evitar que se produzcan fallos contradictorios,' y que 'la identidad entre los procesos, determinante de litispendencia, resulta de la concurrencia en los elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, 'causa petendi' y 'petitum', de manera que es precisa esa triple identidad para que se excluya el nuevo proceso' ( TS S 15/4/2008 ).

El artículo 222. apartado 4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que ' lo resuelto con fuerza de cosa jugada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Según indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de Marzo del 2013 (recurso de casación 2451/2010 ) ' la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida. De igual manera, hemos dicho reiteradamente que «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1982 ; cfr., asimismo, Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1985 , 30 de octubre de 1985 y 23 de marzo de 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). En fin, el efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior'. Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de STS 13 de julio de 2011 dictada en el Recurso de Casación n º645/2007 . Asimismo, sentencias de 27 de abril de 2006 y la sentencia de 22 de junio de 2011 .

Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, debemos considerar que no estamos ante un supuesto de litispendencia pues el acto ahora objeto del presente recurso es diferente al recurrido en los autos seguidos ante el Juzgado nº 10 de los de Madrid, en los que se dictó el auto de medidas cautelares 151/2013, de 24 de junio de 2013 .

En efecto, en el presente recurso se impugna el Decreto de 7 de marzo de 2014 del Concejal Presidente del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid, por el que se desestima la solicitud formulada por la recurrente para suspender el plazo de ejecución de las obras para la construcción del quiosco permanente de bebidas y comidas en la Avda. de Pío XII, nº 4 de la que la mercantil Diviertt, S.L., es concesionaria. Este Decreto responde a una solicitud presentada por la recurrente el 20 de febrero de 2014 en la que solicitaba se acordara suspender el plazo de ejecución de las obras de construcción del quiosco hasta que se resuelvan los procedimientos judiciales que cuestionan la validez del proceso de licitación.

En el recurso seguido ante el Juzgado nº 10 de Madrid, se impugna la resolución de la Junta Municipal del Distrito de Chamberí de 21 de marzo de 2013, por la que se declara extinguida la concesión de la construcción, explotación y concesión del quiosco permanente de comidas y bebidas en Avenida Pío XII nº 4, adjudicada a la recurrente. Esta resolución es la que el auto de 24 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid , en pieza de medidas cautelares de los autos de PO 152/2013, se adoptó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada. Este auto es firme al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto contra el mismo por sentencia de esta Sala y Sección de 6/5/2014 . Y ese auto está vigente aunque el proceso principal se encuentre suspendido, como resulta del auto del Juzgado nº 10 de 15/11/2013 y que obra en el expediente administrativo (folios 1514-1515)

Por tanto, estamos ante actos administrativos diferentes, de fechas distintas y de contenido también diferente. No cabe apreciar, por ello, la concurrencia de litispendencia.

No obstante ya hemos dicho antes que el Tribunal Supremo entiende que cuando el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' deba analizar cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior, deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida. Es lo que ocurre en el presente caso con el auto de medidas dictado por el Juzgado nº 10 (en el que debemos recordar se acordaba la suspensión de la ejecución de la resolución de la Junta Municipal del Distrito de Chamberí de 21 de marzo de 2013, por la que se declara extinguida la concesión de la construcción, explotación y concesión del quiosco permanente de comidas y bebidas en Avenida Pío XII nº 4, adjudicada a la recurrente). Hay un claro efectivo prejudicial positivo del auto de medidas firme dictado y el presente recurso, pues no podemos ignorar que por medio de ese auto de medidas la resolución por la que se extinguió la concesión a favor de la recurrente está suspendida y, por tanto, la adjudicación de la concesión efectuada en su día es firme en vía administrativa y ejecutiva, por lo que sería contradictorio acceder ahora a una suspensión del plazo de la ejecución de las obras para la construcción del quiosco. Sería tanto como suspender la resolución de la adjudicación de la concesión.

Lo anterior nos debe llevar a estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada por cuanto no concurre litispendencia y entrar a resolver el recurso contencioso-administrativo interpuesto si bien teniendo muy en cuenta el efecto prejudicial positivo del auto de medidas cautelares dictado por el Juzgado nº 10. Ahora bien, no podemos ignorar que el procedimiento principal seguido ante el Juzgado nº 10, es decir, el que sustancia el recurso interpuesto contra la resolución de la Junta Municipal del Distrito de Chamberí de 21 de marzo de 2013, por la que se declara extinguida la concesión de la construcción, explotación y concesión del quiosco permanente de comidas y bebidas en Avenida Pío XII nº 4, adjudicada a la recurrente, ha sido suspendido en su tramitación por auto de 15/11/2013 y que obra en el expediente administrativo (folios 1514- 1515), suspensión acordada en base a que se señalaba en el referido auto que la legalidad de la adjudicación de la concesión es presupuesto insoslayable del objeto del procedimiento seguido ante ese Juzgado, acordando suspender la tramitación del recurso hasta que se resuelvan los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo nº 4 y nº 20. Hay que precisar que en el Juzgado nº 4 se siguen autos de PO 137/2011, en los que se revisa la legalidad de la resolución de la adjudicación de la concesión a favor de la mercantil Diviertt, S.L. y en el Juzgado nº 20 se siguen autos de PO 161/2011, en lo que se revisa esa misma legalidad en la adjudicación. Esto nos lleva a considerar que pudiera concurrir también en este proceso una posible causa de suspensión del procedimiento por prejudicialidad administrativa ( art. 43 de la LEC , en lo que resulta aplicable al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa), pues no parece tener mucho sentido que este suspendido por prejudicialidad el proceso al que se le concede ahora efectos de prejudicialidad positiva (el proceso seguido ante el Juzgado nº 10), y no plantearse seguir en este proceso la misma determinación, es decir, plantearse la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva sobre la legalidad o no de la resolución administrativa de adjudicación de la concesión a favor de DIVIERTT, S.L.

Por ello debe revocarse la sentencia apelada al no apreciarse existencia de litispendencia y retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictar sentencia en la instancia para que por el Juzgado y previa audiencia de las partes resuelva, con libertada de criterio, sobre la posible suspensión del procedimiento por prejudicialidad hasta que se resuelvan de forma firme los recursos contencioso-administrativos seguidos ante los Juzgados nº 4 (PO 137/2011) y nº 20 (PO 161/2011) de Madrid.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso al estimarse en parte la apelación no debe hacerse especial condena en costas de la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la mercantil DIVIERTT, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Granizo Palomeque contra la sentencia de 6 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario 219/2014 y revocamos la sentencia apelada, acordando retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictar sentencia en la instancia para que por el Juzgado y previa audiencia de las partes, se resuelva con libertad de criterio sobre la posible suspensión del procedimiento por prejudicialidad hasta que se resuelvan de forma firme los recursos contencioso-administrativos seguidos ante los Juzgados nº 4 (PO 137/2011) y nº 20 (PO 161/2011) de Madrid. Sin especial pronunciamiento de condena en cuanto a las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera