Sentencia Administrativo Nº 1740/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1197/2005 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01740/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1.197/2005

RECURRENTE:

Vicente

Procurador Don Antonio Puyol Ruiz

RECURRIDO

Ayuntamiento de MADRID

Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Ildefonso Madroñero Peloche

S E N T E N C I A

Nº R/ 1740

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a diecinueve de Octubre del año dos mil seis

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de

Apelación nº 1.197 de 2.005 dimanante del Procedimiento Ordinario número 53 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Vicente representado por el Procurador Don Antonio Puyol Ruiz y asistido por el Letrado Don Miguel García Fillol contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Ildefonso Madroñero Peloche.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de Septiembre de 2.005 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 53 de 2.004, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Debo declara y declaro terminado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Vicente contra la resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 5.12.03, dictada en expediente nº NUM000 , por el que se ordena la clausura y precinto de la estación de servicio de la calle Partenón nº 12 por satisfacción extraprocesal. Debo declarar y declaro inadmisible la petición de indemnización solicitada por el demandante. Con expresa condena en costas a la parte actora. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante este Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de quince días desde su notificación en forma. Notifíquese esta resolución a las partes personadas. Remitasé testimonio de la misma a la administración demandada con devolución del expediente administrativo interesando acuse de recibo. Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.».

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 3 de Noviembre de 2.005 el Procurador Don Antonio Puyol Ruiz en representación de Vicente interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que revocándose la recurrida declarar la improcedencia del acto administrativo del departamento de Disciplina Urbanística-Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 5 de Diciembre de 2003

TERCERO.- Por providencia de fecha 4 de Noviembre de 2.005 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Ildefonso Madroñero Peloche en representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 30 de Noviembre de 2.005 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por Providencia de 1 de Diciembre de 2.005 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 19 de Octubre de 2.006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia esta sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, la prueba pretendida por el recurrente no fue solicitada en primera instancia, pero es que además existe un segundo requisito esta referido a las facultades generales que en relación con el recibimiento a prueba establece el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, siendo solo preciso el recibimiento a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Este concepto esta íntimamente vinculado con el concepto de inutilidad establecidos en el artículo 283 apartado 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , según el cual tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la practica de prueba con la finalidad de acreditar una supuesta pugna entre el Ayuntamiento de Madrid y el sector gasolinero. Esta prueba es absolutamente inútil pues sea cual sea la actitud de la corporación municipal con un determinado sector, esta circunstancia es independiente de la aplicación de la Ley a un determinado establecimiento, mas aún cuando se trata de constatar si se esa en posesión o no de la licencia de funcionamiento cuya omisión obliga a la administración municipal a acordar la clausura del establecimiento como medida cautelar y de seguridad, puesto que conforme al artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre , la actividad no puede comenzar si no se dispone de tal licencia. Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

SEGUNDO.- Pero la cuestión se centra en determinar si existe o no satisfacción extraprocesal de las pretensiones del recurrente. El artículo 76 apartado 1º establece que si interpuesto recurso contencioso-administrativo la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, cualquiera de las partes podrá ponerlo en conocimiento del Juez o Tribunal, cuando la Administración no lo hiciera. Es cierto que el recurrente ante el Tribunal no ha ejercitado pretensión de indemnización de los daños y perjuicios sino que únicamente ha solicitado la anulación (declaración de improcedencia de la clausura) por lo que pudiera entenderse que efectivamente ha existido una satisfacción extraprocesal y que el recurso carece de objeto. Pero no es menos cierto que de la motivación del acto administrativo, se deduce que no existe reconocimiento de la pretensión de la parte puesto que no se anula el acto administrativo impugnado sino que el acto de 25 de Enero de 2005, que acuerda el desprecintado de la instalación no sólo no reconoce la disconformidad a derecho de la orden de clausura sino que la ratifica al señalar que una vez concedida licencia de actividad y habiéndose solicitado la de funcionamiento y cumplimentado los requerimientos procedentes podrá ejercerla actividad a su riesgo y ventura. Por tanto ha de estimarse el recurso de apelación al entender que no existe en vía administrativa una total satisfacción de las pretensiones de la parte en vía administrativa.

TERCERO.- La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961 , obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

CUARTO.- Establecida la necesidad de licencia en el caso como el presente ha de señalarse en relación a la posible tolerancia municipal en relación con el cobro pago del tiempo y la tolerancia municipal ha de señalarse que como manifiesta la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 cuando señala el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al limite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995 - ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento -Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilícita no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno, ni por tanto el señalado en el articulo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 de octubre en relación con el articulo 185.1 de la Ley del Suelo de 1976. Por lo tanto no se ha producido adquisición de derecho alguno por parte del recurrente ni puede entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe. En definitiva como señala la Sentencia de 6 de Abril de 1.993 , ningún de preceptos establece la prescripción adquisitiva para las actividades molestas que funcionan sin licencia, que son imprescriptibles.

QUINTO.- La cuestión mas trascendente es determinar si el recurrente estaba o no en posesión de licencia de funcionamiento toda vez que como hemos señalado conforme al artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre obtenida la licencia de instalación de una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, no podrá comenzar a ejercerse sin que antes se gire la oportuna visita de comprobación por el funcionario técnico competente, no sólo por la actividad de que se trate, sino también por la naturaleza del daño que pueda causarse. Por tanto no puede iniciarse el ejercicio de la actividad si obtenida la licencia de actividad no se cuenta con la licencia de funcionamiento. La cuestión por tanto se reduce a determinar si el recurrente contaba al tiempo de decretarse la clausura de licencia no sólo de instalación sino también den funcionamiento. A este respecto ha de señalarse que es indiferente que el recurrente haya celebrado un contrato de arrendamiento con CEPSA, puesto que lo transcendente es que la instalación cuente con las citadas licencias de actividad y funcionamiento. Respecto de las mismas el recurrente afirma que la Unidad de Suministro llevaba mas de sesenta años funcionado con las correspondientes licencias afirmando que lo que efectivamente sucede es que se ha "retirado" una licencia de obras concedida para la instalación de nuevos depósitos enterrados, que la actuación del Ayuntamiento de Madrid se inscribe en el marco del desarrollo del Plan Especial de Instalaciones de Suministro de Combustibles para Vehículos. Sin embargo debe señalarse que la modificación de un elemento industrial tan trascendente como los propios depósitos de combustible suponen una modificación de tal calibre de los elementos industriales que como señala la representación del Ayuntamiento de Madrid tras la instalación de los mismos para su puesta en marcha precisan de una nueva licencia de instalación tras la visita de inspección que habrán de haber girado los técnicos del Ayuntamiento de Madrid. Efectivamente a los folios 6 a 8 del expediente administrativo obra licencia de reestructuración parcial de la licencia, que comprende la sustitución del tanque de almacenamiento de combustible por otros tres, la construcción de cubetos impermeabilizados, sustitución de tuberías, y la restitución de pavimentos y aceras, concedida por el Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid en fecha 29 de Julio de 1996. Dicha licencia se sometió a una serie de prescripciones, entre las cuales se indicaba expresamente que no podrá iniciarse el ejercicio de la actividad hasta que el titular no se provea de la correspondiente licencia de funcionamiento que habría de ser solicitada conforme al procedimiento establecido en los artículos 101 a 103 de la

la Ordenanza especial de tramitación de licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid aprobada por acuerdo plenario de 29 de julio de 1997. Al folio 11 del expediente administrativo consta nota de servicio interior en la que se señala que por decreto de 11 de Septiembre de 1999 se había denegado la licencia de funcionamiento para la Unidad de suministro de combustible sita en la calle Alcalá nº 417 de Madrid, constatándose el 22 de Octubre de 1.998 que dicha actividad se estaba ejerciendo sin la correspondiente licencia de funcionamiento. Como consecuencia de ello por acuerdo de 13 de Marzo de 2000 se concedió plazo de 15 días previa al cese de la actividad, tras lo cual por acuerdo del Gerente Municipal de Urbanismo de 14 de Marzo de 2003 se ordenó el cese de la actividad, notificada a CEPSA (folio 20 del expediente sin que conste que contra dicha orden se haya interpuesto recurso alguno). En nueva visita de inspección girada el 15 de Octubre de 2003 se comprobó que la se seguía ejerciendo la actividad , por lo que por acuerdo de 5 de Diciembre de 2003 se acordó la clausura y precinto de la actividad acto que no es sino un acto de ejecución de otro anterior firme y consentido.

SEXTO.- Es cierto que como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado salvo la existencia de peligro y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril . La necesidad de audiencia antes de acordar la clausura se deduce del juego de los artículos 33, 38 y 40 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1.961 . El recurrente afirma que no ha tenido conocimiento previo del expediente con anterioridad a la actuación de 12 de Marzo de 2004. Ahora bien nos encontramos ante licencia de naturaleza objetiva, de forma que los actos realizados con el anterior titular de la actividad conservan su validez, ya que el nuevo titular se coloca en el lugar del anterior. No es posible que un mero cambio de titularidad obligue a la corporación municipal a reiniciar el expediente, mas aún cuando dicho cambio de titularidad no ha sido comunicado al Ayuntamiento de Madrid, incumpliéndose por lo tanto lo prevenido en el articulo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 según el cual las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio serán transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos sujetos a todas las responsabilidades que se derivaren para el titular. Dicha falta de comunicación impide al Ayuntamiento dirigirse al nuevo titular ya que desconoce su existencia, mas aún cuando la CEPSA, titular de la licencia interpuso recurso de reposición contra e Decreto de 5 de Diciembre de 2003 que ordenaba el cese de la actividad, en fecha posterior a la del arrendamiento de industria, no debiendo olvidar que dicha falta de comunicación en el cambio de titularidad de la licencia solo puede perjudicar a aquel que no realiza la comunicación y que conforme al Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales surge una responsabilidad solidaria entre ambos titulares. En conclusión la instalación carecía licencia de funcionamiento, existe una audiencia anterior a la orden de cese de la actividad cumplimentada con el que era titular de la misma, y el nuevo titular, que se subroga en la posición del anterior ni siquiera ha comunicado al Ayuntamiento de Madrid el cambio de titularidad de la licencia, ello supone que concurra tanto el presupuesto para la adopción de la medida de clausura (la falta de licencia de funcionamiento) como el cumplimiento de los requisitos formales para su adopción. En consecuencia el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado al ser el acto administrativo ajustado a Derecho.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Antonio Puyol Ruiz en nombre y representación de Vicente y en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 30 de Septiembre de 2.005 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 53 de 2.004, al no existir satisfacción extraprocesal de las pretensiones del recurrente, mas entrando a conocer del fondo del asunto desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto del Ayuntamiento de Madrid que acordó la clausura y precinto de la actividad de Unidad de Suministro de Combustible sita en la calle Alcalá nº 417 de Madrid, sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.