Sentencia Administrativo Nº 1757/2003, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 7021/2002 de 30 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO: 7.021/2002, 7.022/2002, 7.023/2002 y 7.024/2002 ACUMULADOS

RECURRENTE: RECREATIVOS CEDA, S.A.

ADMON. DEMANDADA: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO

REGIONAL DE GALICIA

CODEMANDADO/COADYUVANTE: CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA

PONENTE: JOSE LUIS COSTA PILLADO.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección

Tercera) ha pronunciado la

SENTENCIA NÚMERO 1757/2003

Ilmos. Señores:

D. Francisco Javier Amorin Vieitez, presidente

D. JOSE LUIS COSTA PILLADO.

D. Juan Carlos Fernández López.

A Coruña, treinta de diciembre de dos mil tres.

En el proceso contencioso-administrativo que, con el número 7021/02, 7022/02, 7023/02 y 7024/02 ACUMULADOS, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por la entidad "RECREATIVOS

CEDA, S.A.", domiciliada en Vigo, calle San Salvador, 8, representada por la procuradora Dª. MARIA ANGELES FERNÁNDEZ RODRIGUEZ y dirigida por el letrado FRANCISCO JAVIER IRISARRI CASTRO, contra acuerdo de 27.12.01 desestimatorio de reclamaciones número 36/1320/00, 27/562/00, 32/146/00 y 54/1613/00 interpuestas contra otros de la delegación en Vigo de la Consellería de Economía e Facenda sobre solicitud de devolución de ingresos indebidos por tasa fiscal del juego. Año 1.998. Es parte la administración demandada TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representada por ABOGADO DEL ESTADO. Así mismo comparece como codemandado/coadyuvante CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA, representado por LETRADO Dª. XUNTA DE GALICIA. La cuantía del asunto es INDETERMINADA.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS COSTA PILLADO.

Antecedentes

I: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y dado traslado de los autos a la parte actora para que se dedujera la demanda lo realizó por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

II: Conferido traslado a la parte demandada, solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en su escrito de contestación.

III: En iguales términos se manifestó la representación procesal de la parte coadyuvante.

IV: No habiéndose recibido el asunto a prueba, se señaló para votación y Fallo el día diez de diciembre de dos mil tres, fecha en que tuvo lugar.

V: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan por la entidad Recreativos Ceda, S.A., mediante los presentes recursos contencioso-administrativos acumulados, cuatro acuerdos del TEAR de Galicia, adoptados en sesión de fecha 27 de septiembre de 2001, desestimatorios de reclamaciones económico- administrativas formuladas contra resoluciones de los Jefes de Servicio de Gestión Tributaria de las Delegaciones en Pontevedra, Lugo, Ourense y Vigo de la Consellería de Economía e Facenda de la Xunta de Galicia, por los que se desestimaron solicitudes de devolución de ingresos indebidos correspondientes a la Tasa del Juego, ejercicio 1998.

SEGUNDO.- La entidad recurrente, empresa operadora de máquinas recreativas, cuestiona la legalidad de los acuerdos impugnados en base, en síntesis, a los siguientes argumentos:

A) que en su momento efectuara el ingreso de los cuatro pagos trimestrales de la Tasa Fiscal sobre el Juego por la explotación de máquinas recreativas con premio tipo "B", correspondiente al ejercicio 1998, ingreso que por máquina se desglosaba así: a) 456.000 ptas en virtud de la cuota fija establecida en la Ley 65/1997, de 30 de diciembre, de presupuestos Generales del Estado para 1998; b) 22.000 ptas, por aplicación de la Ley 2/1998, de 8 de abril, de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública, patrimonio, organización y gestión de la Comunidad Autónoma de Galicia.

B) que solicitara la devolución de las cantidades ingresadas en aplicación de lo dispuesto en la referida Ley autonómica 2/1998, pretensión que fuera desestimada por el correspondiente órgano de gestión de la Administración autonómica, y formulada reclamación económico-administrativa la misma fuera desestimada por el TEAR de Galicia.

C) que en el ejercicio 1998, la tasa Fiscal sobre el Juego por la explotación de máquinas recreativas del tipo "B" quedara fijada para todo el territorio nacional en 456.000 ptas, y ello, en virtud de la mencionada Ley 65/1997, de 30 de diciembre, y habiéndose devengado dicho tributo el 1 de enero de 1998 e ingresado el pago correspondiente al primer trimestre, entrara en vigor la referida Ley autonómica 2/1998, en concreto, el día 9 de abril, Ley que incrementara con carácter retroactivo y a 1 de enero de 1998, la cuota fija de la tasa fiscal, elevándola a 478.000 ptas, conforme resultaba de la Transitoria única de dicha Disposición legal.

D) la demandante considera que dicho incremento retroactivo conculca los principios /básicos de la Constitución Española, por lo que solicitara en tiempo y forma la rectificación de las autoliquidaciones realizadas y la devolución de los ingresos correspondientes como indebidos, pretensiones denegadas por las resoluciones que aquí se impugnan.

E) la demandante considera que el artículo 3 y la Disposición Transitoria única Dos de la Ley 2/1998, de 8 de abril, de la Comunidad Autónoma de Galicia, está incursa en inconstitucionalidad, y ello, por los motivos siguientes:

1°) vulneración del principio de irretroactividad de las normas proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución, pues del tenor de aquellas dos disposiciones se desprendía que el devengo de aquel incremento se producía con anterioridad a la entrada en vigor de aquella Ley, esto es, en el momento de realización del hecho imponible, cual era la autorización administrativa de máquinas recreativas.

2°) conculcación del principio de seguridad jurídica, pues dicho cambio normativo, que supuso un aumento de la cuota tributaria ya devengada y parcialmente ingresada, y ello, con efecto retroactivo, no se compadecía con el referido principio de seguridad jurídica, añadiendo que la tasa Fiscal representaba un porcentaje del 38% sobre el total de la recaudación bruta, siendo así que correspondía al titular del establecimiento de hostelería donde se emplazaba la máquina el 50% de dicha recaudación, con lo que la presión fiscal rondaba el 76%.

3°) conculcación del principio de capacidad económica, pues el incremento retroactivo de la cuota variara la capacidad económica de la entidad recurrente.

4°) vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pues tal modificación retroactiva sólo podría ser considerada razonable y no arbitraria si existiesen claras exigencias del interés general que la justificase, y en el presente caso, nada parecía justificar tal medida.

5°) vulneración del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución, pues la denostada Ley autonómica discriminara negativamente a los operadores gallegos de máquinas recreativas respecto de sus iguales del resto del Estado que no habían sufrido tal incremento.

TERCERO.- El artículo 3. (Tasa fiscal sobre el juego) de la referida Ley 2/1998, de 8 de abril, establece, por lo que aquí interesa, lo siguiente:

"En uso de las competencias atribuidas por la Ley 32/1997, de 4 de agosto, de modificación del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de Galicia, y con arreglo a lo dispuesto en el apartado seis del artículo 13 de la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de cesión de tributos del Estado a las comunidades autónomas y de medidas fiscales complementarias, se modifican las tarifas recogidas en el artículo 38 del Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre, que aprueba el texto refundido de tasas fiscales, y las contenidas en el punto 4.Dos del artículo 3 del Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, quedando establecidas las siguientes: ..A) Máquinas tipo "B» o recreativas con premio: a) Cuota anual: 478.000 pesetas..."

Por su parte, la Disposición Transitoria única Dos de dicha Ley establece:

"Los sujetos pasivos de la tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite y azar presentarán autoliquidación en el primer período de pago fraccionado que se abre tras la entrada en vigor de la presente Ley por la diferencia entre las cuotas fijas establecidas en el artículo 3 y las cuotas vigentes a 1 de enero, procediendo a su ingreso en pagos fraccionados trimestrales de la siguiente forma:

a) Los pagos trimestrales ya vencidos a la entrada en vigor de la presente Ley, en el primer período del ingreso que se abra tras la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el punto 5 del artículo 3 del Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas.

b) Los restantes pagos trimestrales, en cada uno de los correspondientes períodos de ingreso no vencidos, según lo señalado en el punto 5 del artículo 3 del Real Decreto-ley 16/ 1977, mencionado en la letra anterior.

Es la STC 182/97, de 28 de octubre, la que resume la doctrina constitucional en relación con los principios de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales y de seguridad jurídica en el ámbito tributario, y que podemos extractar así:

a) "no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad tal como está consagrado» en el art. 9.3 CE, pues el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes que el art. 9.3 de la Norma suprema garantiza no es general, sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales... No cabe considerar, pues, con carácter general, subsumidas las normas fiscales en aquéllas a las que se refiere expresamente el citado art. 9.3 CE, por cuanto tales normas no tienen por objeto una restricción de derechos individuales, sino que responden y tienen un fundamento propio en la medida en que son directa y obligada consecuencia del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con la capacidad económica impuesto a todos los ciudadanos por el art. 31.1 de la Norma fundamental".

b) "afirmar que las normas tributarias no se hallan limitadas en cuanto tales por la prohibición de retroactividad establecida en el art. 9.3 CE, en tanto que no son normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, no supone de ninguna manera mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución... señaladamente ..el de seguridad jurídica, recogido en el mismo precepto constitucional".

c) Sobre el significado del principio de seguridad jurídica en este particular contexto, también hemos señalado que dicho principio, aun cuando no pueda erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente ..ni deba entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal ..sí protege, en cambio, la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad. Determinar, en consecuencia, cuándo una norma tributaria de carácter retroactivo vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de retroactividad de la norma cuestionada y, de otro, las circunstancias específicas que concurren en cada supuesto".

d) "como criterio orientador de este juicio casuístico, resulta relevante a tenor de la doctrina de este Tribunal, distinguir entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio. En el primer supuesto, que se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica. En el supuesto de la retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la Ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas, la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares".

Pues bien, dado el tenor de la transcrita Transitoria de la Ley 2/1998 en relación con el artículo 3.A a) de la misma, ya se colige que la retroactividad allí establecida es impropia o de grado medio o atenuada, pues estamos ante un tributo cuyo hecho imponible no es instantáneo sino duradero (STS de 29 de septiembre de 1990 entre otras), y la entrada en vigor de la modificación aumentativa del importe de la Tasa se produjo en un momento (abril de 1998) en que ya se había ingresado el primer trimestre de la Tasa conforme a la normativa vigente en aquel momento.

Cumple, por tanto, analizar si esa modificación era o no previsible y, consecuentemente, si la misma vulneró o no el principio de seguridad jurídica.

De entrada, debe decirse que el supuesto enjuiciado está más próximo del resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 126/1987 que del enjuiciado en su sentencia 173/1996, ambas referidas al establecimiento del gravamen complementario de dicha Tasa, regulados, respectivamente, por las Leyes 5/1983, de 29 de junio, sobre Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria, Financiera y Tributaria, y 5/1990, de 29 de junio, de medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria.

La primera de dichas sentencias consideró constitucional la regulación de tal gravamen, y así, tras señalar que había de partirse de "la distinción entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretende anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas. En el primer supuesto -retroactividad auténtica-, la prohibición de la retroactividad operaría plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo -retroactividad impropia-, la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso", y que "dadas las características que concurren en la configuración de este tributo, que más bien se trata de un hecho imponible de duración prolongada y del que, por consiguiente, constituye un elemento integrante su dimensión temporal. El hecho imponible de la tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar no se agota en el acto de autorización, sino que comprende también el mantenimiento de la autorización a lo largo del tiempo con la posibilidad de explotación de las máquinas o aparatos durante el mismo", y que "mientras que en los hechos imponibles instantáneos, el devengo coincide con la existencia del elemento material del mismo, en los duraderos el legislador puede, entre otras soluciones técnicas, situarlo al término o al comienzo de un período impositivo legalmente predeterminado", continúa afirmando que "aun cuando los elementos constitutivos del hecho imponible -incluida su dimensión temporal- comenzaron a producirse antes de la entrada en vigor de la ley, el hecho imponible no se había realizado íntegramente en ese momento y los efectos jurídicos no se habían agotado. Por ello cabe afirmar que nos encontramos ante un supuesto de retroactividad de grado medio, o de los que la doctrina alemana califica como de retroactividad impropia", ponderando los bienes constitucionales en juego, que el enjuiciamiento de la constitucionalidad de una norma fiscal, concluye diciendo que el "alcance retroactivo de la Disposición adicional sexta, 3, se limita, por una parte, al período impositivo en que la ley se aprueba, y afecta a un ejercicio económico en el que, por diversas circunstancias, la Ley de Presupuestos, en la que según lo establecido en el Real Decreto-ley 9/1980 podrían realizarse las modificaciones, no fue tramitada dentro del plazo previsto en el artículo 134 de la Constitución. Por otra parte, la citada Disposición responde al intento de adecuar la presión tributaria del sector en cuestión al resto de las modalidades de juego, a fin de lograr una mayor justicia tributaria y aminorar las distorsiones que venían produciéndose entre ellas y que, a su vez, estaban afectando negativamente a la recaudación total procedente del juego", por lo que la norma cuestionada no vulneraba el principio de seguridad jurídica ni el de interdicción de la arbitrariedad.

A distinta conclusión se llegó en la STC 173/1996, argumentando que "cuando se introduce el gravamen complementario por la Ley 5/1990, de 29 de junio, las circunstancias han experimentado una profunda transformación. Tras las importantes modificaciones introducidas por el Decreto-ley de 1982 y la Ley de 1983, en el período que transcurre entre la Ley 5/1983 y la 5/1990, sólo se producen moderados aumentos en el importe de las cuotas fijas. Si la aplicación de la normativa vigente continuaba ocasionando la pretextada desigualdad entre la tributación de las máquinas recreativas de los tipos "B» o "C» y las restantes manifestaciones del juego, el legislador dispuso del suficiente margen de tiempo para remediar tal discriminación con la adopción de medidas respetuosas de la seguridad jurídica. Carece, por lo tanto, de la debida justificación que el legislador deje transcurrir tan dilatado periodo de tiempo sin adoptar las medidas oportunas y pretenda poner fin en 1990 a la citada discriminación mediante una norma dotada de eficacia retroactiva. Lo anteriormente expuesto obliga a concluir que la norma cuestionada ha llevado a cabo, retroactivamente, un aumento de la deuda tributaria que puede calificarse de no previsible y carente de la suficiente justificación, lo que conduce a estimar que en este caso se ha producido una vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución".

Pues bien, la norma que aquí se cuestiona encaja en el primero de los supuestos enjuiciados por el Tribunal Constitucional, pues con señalar que el origen de la norma cuestionada está en el legítimo ejercicio de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma de Galicia por la Ley 32/1997, de 4 de agosto, de modificación del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de Galicia, y ello, con arreglo a lo prevenido en artículo 13.6 de la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de cesión de tributos del Estado a las comunidades autónomas, que posibilitaba a esta Comunidad Autónoma la fijación de la tarifa de la Tasa, el hecho de que el Parlamento de Galicia no aprobase, por avatares políticos, en el tiempo legalmente previsto, la Ley de Presupuestos para el ejercicio 1998 y su correspondiente "ley de acompañamiento", determinaba el carácter previsible de su inmediata aprobación y entrada en vigor, como así fue, al producirse aquella en los albores de dicho ejercicio presupuestario, o lo que es lo mismo, para el sector del juego era más que previsible el que la Comunidad Autónoma, estrenándose en el ejercicio de aquella competencia, introdujera aquel cambio normativo alcista, el que, por otra parte, venía siendo usual desde años anteriores, a fin de acomodar el importe de la Tasa a su fuente o base de determinación, que no era otro que el de recaudación media estimada de las máquinas recreativas del tipo "B", cuyo aumento sucesivo a lo largo de los años ni siquiera se atreve a negar o desconocer la entidad demandante, manteniendo, al mismo tiempo, el mismo nivel de carga fiscal con las otras modalidades de juego, fin u objetivo, sin duda, legítimos, y que justifican el cambio normativo cuestionado, que nos lleva a concluir, con la referida doctrina jurisprudencial, con la no inconstitucionalidad de aquella norma, lo que lleva a rechazar la denunciada vulneración de los principios constitucionales de irretroactividad y seguridad jurídica, debiendo significarse que esa nota de previsibilidad no queda enervada por la circunstancia de que la Ley 65/1997, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, fijara la cuota fija de la Tasa para el año 1998 en 456.000 ptas, pues es de recordar que ya el artículo 13 de la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de cesión de tributos del Estado a las comunidades autónomas, estableciera que "en relación con la normativa de los tributos sobre el juego, las Comunidades Autónomas podrán regular las exenciones, base imponible, los tipos de gravamen, las cuotas fijas, las bonificaciones y el devengo, así como los aspectos de gestión, liquidación, recaudación e inspección", no estando vinculadas, por tanto, a las cuotas fijas establecidas por el Estado, por lo que era previsible que la Comunidad Autónoma de Galicia, en el ejercicio de aquella competencia plena cedida, de conformidad con el principio de corresponsabilidad fiscal, estableciese una cuota fija ligeramente superior a la establecida por el Estado, siguiendo la misma línea normativa anterior a la cesión del tributo, conforme a la cual, el Estado fijaba la cuota fija y la Comunidad Autónoma un complemento o recargo autonómico. Sobre este particular, nos remitimos a la doctrina sentada en las STS de 11 de abril de 1995 y 25 de noviembre de 2000, entre otras.

CUARTO.- La recurrente denuncia asimismo la conculcación del principio de capacidad económica, aduciéndose que el incremento retroactivo de la cuota variara la capacidad económica de la entidad demandante, insinuando su carácter confiscatorio a partir del ofrecimiento de una serie de cifras referentes a la recaudación y beneficios medios por máquina, que venían a revelar que la nueva exacción conllevaba una carga económica exorbitante, suprimiendo los beneficios o ganancias obtenidas en la actividad de explotación de dichas máquinas recreativas; a tal fin, recurre a los datos oficiales contenidos en la memoria del año 1997 de la Comisión Nacional del Juego, en la que se expresaba que la recaudación media anual por máquina era de 1.450.000 ptas, y teniendo en cuenta que el 50% de esa recaudación correspondía al titular del establecimiento de hostelería donde se instalaba la máquina, oscilando el importe de la Tasa en dicha anualidad en una cuantía media de 456.000 ptas, resultaba que un gravamen medio del 38 % sobre la recaudación, esto es, sobre el beneficio bruto, el cual era sometido a una segunda tributación, ya fuera por IRPF o IS, lo que venía a demostrar el carácter confiscatorio de la Tasa.

En principio debe afirmarse que la Tasa Fiscal del Juego referida a las máquinas recreativas con premio del tipo "B" atiende al principio de capacidad económica a que se refiere el artículo 31.1 de la Constitución, y así lo tiene dicho el propio Tribunal Constitucional, entre otras sentencias, en la STC 126/1987, al expresar: "...y es el producto de la actividad de juego lo que constituye la base del tributo, según la regla general del artículo 1 del Real Decreto 2221/1984, que en la legislación específica de la tasa sobre el juego en máquinas tragaperras se concreta en una cuota fija que se establece en virtud del tipo de máquina y en función de las cantidades que puedan jugarse en cada modelo de máquina, es decir, en atención a los rendimientos previsibles o capacidad económica generada por la explotación de las máquinas, de manera que con ello se hace evidente que su verdadero fin consiste en gravar la capacidad contributiva manifestada por la adquisición de una renta".

Cuestión distinta es si el sistema arbitrado de cuota fija conculca dicho principio constitucional.

Pues bien, en anteriores sentencias de esta Sala se tiene argumentado que dichos principios constitucionales no se ven vulnerados por la circunstancia de que la Tasa Fiscal sobre el Juego aplicable a las máquinas recreativas con premio tipo "B" graven linealmente y con cuota fija y uniforme a todos los titulares de dichas máquinas.

Sobre la estructura de la Tasa, se decía en dichas sentencias, que se partía de una magnitud objetiva para fijar con carácter de generalidad la cuantía de la misma, y que no era otra que el criterio objetivo, no arbitrario, de la estimación de la recaudación o ingreso bruto medio que se estima alcanza una máquina recreativa en explotación, módulo que era controlado por la Administración desde la entrada en vigor de la Orden del Ministerio del Interior de 8 de junio de 1989, que obligaba a la instalación de contadores en dicha máquinas recreativas. Que siendo ello así, era lícito presumir que la subida de la cuota era concorde con el mantenimiento de aquella correlación entre el quantum de la Tasa y el progresivo aumento de los ingresos brutos recaudados por máquina, a fin de mantener aquella vinculación directa y progresiva entre el elemento causal del hecho imponible, la propia base y la Tasa, sin que los recurrentes, en aquellos recursos, aportaran datos, aunque fueran indiciarios, de que el aumento de la cuota desconocía aquel principio de capacidad económica y, en consecuencia, el carácter confiscatorio de la Tasa, o que la carga así sufrida, resultaba superior a la que soportaban las restantes modalidades de juegos de azar (20%), con el consiguiente desconocimiento del principio de igualdad.

Para reafirmar tal conclusión, se hacía cita de diferentes sentencias de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia.

Así la sentencia del TSJ de Castilla-León, de 20 de julio de 2001, al razonar: "...pues ningún vicio de tal carácter puede producirse por el hecho de tratarse de una base recaudada por el sistema de cuota fija y ser una actividad continua, pues de acuerdo con la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, que señala que la capacidad económica es gravable cuando exista como renta potencial o real en el supuesto contemplado por la liquidación, lo que supone que el hecho de que se trate de una cuota fija no determina la inobservancia del principio de capacidad económica, porque es indudable que esa capacidad existe en la persona fisica o jurídica que explote una máquina recreativa como negocio; por otra parte, también el Tribunal Constitucional ha contemplado junto a la capacidad como riqueza imponible (Sentencia 221/1992), la legitimidad de fines extrafiscales de la actividad financiera en general y de los tributos en especial, con el único límite de que el gravamen no se realice sobre una capacidad económica, no ya potencial, sino realmente ficticia e inexistente, lo que no es el caso. Consecuentemente, entendemos que la igualdad y generalidad del tributo no se ven afectadas por el sistema de imposición seguido...".

En parecida línea la sentencia del TSJ de Andalucía de 28 de diciembre de 2000, cuando expresa: "Los argumentos de la actora sobre vulneración del principio de capacidad contributiva, confiscatoriedad e igualdad son igualmente rechazables: no se puede confundir una alta presión tributaria con la confiscación de bienes, y la argumentación de diversas sentencias del Tribunal Constitucional (26 de abril de 1990 y 4 de octubre de 1990) así lo confirma. El hecho de que la entidad recurrente, como otras empresas operadoras en el sector, a la vista de la evolución de la fiscalidad de la actividad que explota decida la destrucción de un determinado número de máquinas, por no resultar rentables en tales circunstancias, no demuestra nada por sí solo, pues la actividad en su conjunto resulta rentable, y en modo alguno se ha demostrado que la presión fiscal derivada de la tasa fiscal sobre el juego haga inviable la explotación por más que, obviamente, reduzca el volumen de beneficios deseados por la empresa. Si como afirma la propia actora la tasa anual de pesetas supone un tercio de los rendimientos medios de cada máquina, tal tributo está lejos de poder calificarse como confiscatorio. Otra cosa es que en el reparto de los rendimientos netos las empresas operadoras compartan ganancias con los titulares de los establecimientos, hecho que no afecta en sí al principio en cuestión".

Por último, la sentencia de TSJ de Murcia de 1 de marzo de 2000, tras citar las sentencias del Tribunal Constitucional 25/1994, de 24 de enero y 61/1994, de 7 de febrero, recuerda que el sistema de cuota fija, "es perfectamente adecuado a la naturaleza del tributo, toda vez que no afectando al volumen del negocio de las empresas operadoras, nada impide su aplicación respecto de un hecho imponible como es la autorización de la explotación de las máquinas recreativas tipo B", añadiendo: "Tampoco se ha demostrado suficientemente que el importe de la cuota tributaria aquí litigiosa lleve aparejada una total anulación de la capacidad económica generada por la actividad empresarial referida a las máquinas gravadas, bien porque haga inviable cualquier posibilidad de ganancia, bien porque obligue a necesarios sacrificios patrimoniales para atender a la carga tributaria. Lo cual significa que no consta la producción de un resultado confiscatorio contrario al art. 31.1 CE. El principio de capacidad económica hace referencia a la susceptibilidad de soportar el impuesto, y por lo tanto sólo se vulneraría por el hecho de que se gravara una riqueza ficticia o de que el tributo supusiera de hecho la confiscación del beneficio gravado. Es obvio que el tributo cuestionado se hace recaer sobre la generalidad de un sector donde la riqueza o capacidad se descubre de forma creciente".

En última instancia, citábamos el pronunciamiento que se contenía en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2000, al declarar: "La Tasa Fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar, en cuanto a la cuota fija correspondiente a las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, determinada por el artículo 38.Dos 1 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, y posteriormente por el artículo 67.2 de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre, artículo 73.5 de la Ley 65/1997, de 30 de diciembre, artículo 71.3 de la Ley 49/1998, de 30 de diciembre y artículo 74.3 de la Ley 54/1999, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1997, 1998, 1999 y 2000, respectivamente, es ajustada a Derecho".

En concreto, sobre el alegato de que la aplicación de una cuota única y uniforme para todas las máquinas recreativas tipo "B" de la misma categoría, sin atención a los rendimientos que genera la explotación de cada una de ellas, se dijo que tal alegato fuera rechazado por el propio Tribunal Constitucional en sus sentencias 126/87, 159/97, 55/98 y 71/98, entre otras.

Sobre los datos que proporciona la demandante para afianzar el carácter confiscatorio de la Tasa Fiscal sobre el Juego, procede traer a colación los razonamientos contenidos en la STSJ de Andalucía (Granada), de fecha 28 de diciembre de 2000, antes expuestos, o, en última instancia, el razonamiento contenido en la STSJ de Castilla-León (Burgos), de fecha 14 de marzo de 2000, al expresar: "...tampoco serviría tal argumento para estimar el recurso, pues no puede decirse, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, que se dé el carácter confiscatorio del impuesto que aduce el recurrente en un tipo de 33,2%, siendo irrelevante que dicho porcentaje pueda ser superior en virtud de los pactos privados con los establecimientos en los que se colocan las máquinas".

Pues bien, en el presente caso, la recurrente no nos aportó un mínimo principio de prueba por escrito que confirmase, más allá de aquel dato oficial de la recaudación bruta media por máquina, que a tal recurrente, tras soportar todas aquellas detracciones (gastos estructurales, de amortización, tributos, etc.), le quedaba prácticamente incautada su capacidad económica, y en esas condiciones el motivo debe decaer, siendo de advertir que esos datos genéricos que nos proporciona la recurrente tampoco se vieron corroborados por un mínimo de prueba reveladora de que el quantum de la Tasa confisca la capacidad económica.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la denunciada vulneración del principio de igualdad, aduce la demandante que la norma cuestionada discrimina a iguales, pues ha discriminado negativamente a los operadores gallegos de máquinas respecto de sus iguales de otras Comunidades Autónomas, conviene reproducir la doctrina sentada en la STC 150/1990, de 4 de octubre, ratificada, entre otras, por la STC 233/1999, de 13 de diciembre, que sentaron la siguiente doctrina:

"Este principio, según tuvimos ocasión de afirmar en la STC 37/1987 fundamento jurídico 10, no impone que todas las Comunidades Autónomas tengan que ejercer sus competencias "de una manera o con un contenido y unos resultados idénticos o semejantes». Menos aún exige que una Comunidad Autónoma se abstenga de ejercer sus competencias mientras las demás no utilicen las propias equivalencias o mientras el Estado, en uso de las que le corresponden, no establezca unos límites al ejercicio de las competencias autonómicas que aseguran una sustancial igualdad de resultados al llevarse a efecto estas últimas. "La autonomía -declarábamos en la citada ocasión- significa precisamente la capacidad de cada nacionalidad o región para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias competencias, en el marco de la Constitución y del Estatuto. Y si, como es lógico, de dicho ejercicio derivan desigualdades en la posición jurídica de los ciudadanos residentes en cada una de las distintas Comunidades Autónomas, no por ello resultan necesariamente infringidos los arts. 1, 9.2, 14, 139 y 149.1.1ª de la Constitución (ni los arts. 31.1, 38 y 149.1.13ª., cabe añadir ahora) ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, lo que sería frontalmente incompatible con la autonomía, sino, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los deberes constitucionales se refiere, una igualdad de posiciones jurídicas fundamentales».

Consecuentemente, ha de desestimarse el motivo, y al resultar rechazables los reproches de inconstitucionalidad dirigidos contra la norma cuestionada, ello determina la insostenibilidad de su carácter arbitrario.

SEXTO.- No se aprecian méritos para hacer especial imposición de costas.

Fallo

Que desestimamos los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por la procuradora Dª. M~ ÁNGELES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en representación de la entidad "RECRETIVOS CEDA, S.A.", contra cuatro acuerdos del TEAR de Galicia, adoptados en sesión de fecha 27 de septiembre de 2001, desestimatorios de reclamaciones económico-administrativas formuladas contra resoluciones de los Jefes de Servicio de Gestión Tributaria de las Delegaciones en Pontevedra, Lugo, Ourense y Vigo de la Consellería de Economía e Facenda de la Xunta de Galicia, por los que se desestimaron solicitudes de devolución de ingresos indebidos correspondientes a la Tasa del Juego, ejercicio 1998; no hacemos especial imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme, siendo solamente susceptible del recurso de casación en interés de la Ley, que podrá ser interpuesto dentro de los tres meses siguientes a su notificación, directamente ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo a medio de escrito con los requisitos establecidos en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccion Contencioso- administrativa por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, Treinta de Diciembre de dos mil tres.