Sentencia Administrativo Nº 176/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 875/2008 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 875/2008

Partes: Milagrosa C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 176

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

MAGISTRADOS

D. DIMITRY TEODORO BERBEROFF AYUDA

D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo núm. 875/2008, interpuesto por Dña. Milagrosa , representada por el Procurador D. ALBERT GRASA I FÀBREGA, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, representado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. Albert Grasa i Fàbrega, actuando en nombre y representación de Dña. Milagrosa , se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de 17 de abril de 2008, por la que se desestiman las reclamaciones económico-administrativas acumuladas núms. NUM000 y NUM001 , ambas interpuestas por dicha contribuyente contra sendos acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fechas 3 de agosto de 2006 y 28 de marzo de 2007, por el concepto del IRPF, ejercicios 2000 y 2001, de liquidación provisional e imposición de sanción por infracción tributaria grave, de unas cuantías respectivas de 99.032,23 € y 56.007,91 €.

SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción y, llegado su momento, en el trámite conferido la parte actora presentó escrito de demanda en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que «(...) en su día dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso administrativo, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de fecha 17 de abril de 2018, recaída en los expedientes de reclamación económico- administrativas NUM000 y NUM001 , acumuladas, declare que no es conforme a Derecho y la anule, así como los actos administrativos de los que trae causa; y con resarcimiento de costas y gastos».

TERCERO: El Abogado del Estado contestó a la demanda, oponiéndose a la demanda y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

CUARTO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

QUINTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El acto impugnado trae causa del acta A02 núm. 71179072, de fecha 9 de junio de 2006, levantada por la Inspección Regional de la AEAT de Cataluña a la aquí recurrente por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2001, que fue firmada en disconformidad por el representante de la contribuyente. En la misma, así como en el preceptivo informe, el actuario hace constar, en síntesis, que la regularización vino motivada como consecuencia de las actuaciones realizadas ante la entidad Gonzalo Comella, S.A. de la que la contribuyente era socia y administradora. Dichas actuaciones pusieron de manifiesto la existencia de una doble contabilidad, y en particular, respecto de la recurrente revelaron, de los archivos informáticos recogidos, que ésta disponía en dicha contabilidad oculta de una cuenta corriente, cuyo análisis evidenció el disfrute por parte de la contribuyente de cantidades importantes de dinero derivadas de compras y ventas ocultas de su negocio de venta de ropa, así como el reparto de beneficios no declarados. Se constató que la aquí recurrente percibió de la empresa en concepto de beneficios 4.400.000 pta. (26.444,53 €) en el ejercicio 2000, en especie, mediante la cesión de un derecho de crédito frente a la empresa ONTARIO y 6.000.000 pta. (36.060,73 €), en el ejercicio 2001, en dinero, al cancelar parcialmente la cuenta en ese importe, rendimientos que se calificaron como rendimientos de capital mobiliario y que no habían sido declarados por la contribuyente en su declaración del IRPF de esos ejercicios. El resto de abonos en la cuenta corriente de la actora, 12.733.010 pta. (76.526,93 €) y 13.960.575, (83.904,75 €) en los años 2000 y 2001, respectivamente, se calificó de incremento patrimonial.

El Inspector Jefe confirmó la propuesta de liquidación que figuraba en el acta de disconformidad, de la que resultaba una deuda a ingresar de 99.032,23 € (ejercicio 2000: 37.656,21 € de cuota y 10.187,29 € de intereses de demora, y ejercicio 2001: 42.355,08 € de cuota y 8.833,65 € de intereses de demora).

Considerando que la conducta de la contribuyente, que como consecuencia de no haber declarado los rendimientos del capital mobiliario obtenidos de la empresa Gonzalo Comella, S.A. dejó de ingresar la deuda tributaria puesta de manifiestos en la anterior liquidación podía constituir una infracción tributaria grave tipificada en el art. 79.a) de la Ley General Tributaria de 1963 , se procedió a incoar un expediente sancionador que terminó con la imposición de una sanción de 56.007,91 € (sanción mínima del 50% de la cantidad dejada de ingresar, incrementado en 20 puntos por ocultación), al ser más favorable el régimen sancionador previsto en la LGT de 1963 que el de la vigente LGT de 2003.

La resolución del TEARC recurrida desestimó las reclamaciones contra los acuerdos de liquidación e imposición de sanción, confirmando los actos administrativos impugnados, al considerar, en resumen, que la falta de alegaciones por parte del reclamante privaba al Tribunal de los elementos de juicio, deducidos de los argumentos del recurrente, que se hubieren utilizado para combatir los razonamientos del acuerdo impugnado, y que en el ejercicio de sus funciones revisoras, sólo podía llegar a una resolución estimatoria cuando del conjunto de actuaciones practicadas pueda deducir razonablemente las causas que evidencian la ilegalidad del acuerdo recurrido, cosa que -entendió el TEARC- no ocurría en el caso.

SEGUNDO: En apoyo de su pretensión anulatoria, en la demanda articulada en la presente litis, la parte actora dice reiterar las mismas alegaciones formuladas ante el TEARC, cuando lo cierto es que nada alegó en la previa vía económico- administrativa.

Los motivos de impugnación que luego aduce la demandante, en apretada síntesis, son los siguientes:

1º) Nulidad radical de los actos de liquidación y sanción por falta de acreditación de los hechos en que pretender fundamentarse, con vulneración de los artículos 114 y 116 de la Ley 230/1963 .

2º) Nulidad por falta de cobertura de la regularización.

3º) Nulidad radical como consecuencia de la excesiva duración del procedimiento inspector, con la consiguiente prescripción del derecho de la Administración a practicar liquidación.

4º) Nulidad radical como consecuencia de haberse interrumpido de manera reiterada las actuaciones inspectoras por más de seis meses, con la consiguiente prescripción del derecho de la Administración a practicar liquidación.

5º) Nulidad de la sanción por caducidad del procedimiento sancionador, al haberse excedido el plazo máximo de duración.

6º) Nulidad de la sanción como consecuencia de la nulidad (por los anteriores motivos) del acto administrativo de liquidación.

TERCERO: Por lógica jurídica conviene abordar en primer término la alegada prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, que se funda por la actora al amparo de lo dispuesto en el artículo 150.2.a) de la Ley 58/2003 , en la superación del plazo máximo de doce meses de duración del procedimiento de inspector y en la interrupción de las actuaciones por plazo superior a seis meses.

A los efectos del cómputo del plazo máximo de duración del procedimiento, el acuerdo de liquidación de fecha 3 de agosto de 2006 consideró que las actuaciones inspectoras se habían iniciado en fecha de 1 de junio de 2005 y que se habían producido 287 días de interrupción justificada o dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria, por lo que el acuerdo de liquidación se dictaba dentro del plazo previsto en el art. 150.1 de la LGT/2003 .

El mencionado apartado 1 del art. 150 LGT dispone que las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Añade el precepto que se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas, y a continuación que a efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del art. 104 de la propia LGT , que a su vez establece que, a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución, y que los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente y las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución.

La recurrente no acepta el descuento de 287 días que efectúa la Administración para el cómputo del plazo. Entiende que las diligencias tenidas en cuenta por la Administración, núms. 1, de 16 de junio de 2005, a núm. 3, de 23 de noviembre de 2005, no pueden tener eficacia interruptiva por la falta de substancia de los requerimientos practicados por la Inspección, por no referirse a hechos o comprobantes concretos y porque no atendieron a las objeciones opuestas por el representante de la recurrente cuando preguntaba al actuario si tenía conocimiento de que la actuaria que lleva la inspección de GONZALO COMELLA S.A había remitido las actuaciones a la Unidad Regional de delito fiscal para la prosecución de un proceso penal, y manifestaba que no podía atender el requerimiento porque existía incongruencia para la prosecución simultánea de un procedimiento administrativo y penal. Añade que la diligencia num. 4 de 14 de marzo de 2.006, en la que tampoco se le dio contestación, se limitó a notificar el cambio de actuario y, en suma, alega que se convirtieron en diligencias-argucia a través de las cuales no se pretendía liquidar el tributo, sino alargar artificialmente el procedimiento.

CUARTO: Del examen del expediente del expediente administrativo resulta que, como bien se manifiesta en la demanda, el acuerdo de liquidación fue notificado al representante autorizado de la obligada tributaria en fecha de 26 de septiembre de 2006. Ahora bien, omite la demanda que se intentó notificar por agente tributario en el domicilio de la interesada al día siguiente de su dictado, el 4 de agosto de 2006, sin que se pudiera realizar al no contestar nadie en dicho domicilio, según queda justificado en el expediente mediante diligencia suscrita por aquél obrante al folio 658 (en fecha 8 del mismo mes se realizó otro intento por el mismo medio e igual resultado según se justifica al folio 659). Obra asimismo en el expediente copia de la diligencia núm. 1, de 16 de junio de 2005, en la que se consigna que se suspenden las actuaciones hasta la próxima visita que tendrá lugar el día 12 de julio, y de la diligencia núm. 2, de 28 de septiembre de 2005, en la que se consigna que el representante solicitó el aplazamiento de forma telefónica y el día 15 de julio solicitó por fax un aplazamiento hasta el día 28 de septiembre. Como anexo a dicha diligencia obra el mencionado fax remitido por el representante autorizado en que se manifiesta que tras conversación telefónica y no poder comparecer a la diligencia de 12 de julio, se solicita un aplazamiento hasta el 28 de septiembre de 2005.

Conforme al art. 31bis.2 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por el Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, vigente en aquel momento, han de considerarse dilaciones imputables al propio obligado tributario «el aplazamiento o retraso de las actuaciones solicitado por el propio contribuyente en los casos en que se considere procedente», por lo que del cómputo del plazo de duración máxima han de descontarse los 78 días en que las actuaciones se paralizaron por loas aplazamientos solicitados, lo que bastaría para concluir que el plazo máximo de duración de doce meses no se ha excedido, dado que el día inicial del cómputo es el 1 de junio de 2005 y el primer intento de notificación se produjo el 4 de agosto de 2006.

QUINTO: Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala reiteradamente ha declarado (por todas, nuestra sentencia núm. 621/2007, de 31 de mayo de 2003 ), que como indican entre otras muchas, las sentencias de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2004 (recurso núm. 393/2002 ) y de 30 de junio de 2004 (recurso núm. 159/2002), el Tribunal Supremo , interpretando el art. 66.1, apartados b ) y c), de la Ley General Tributaria , tiene declarado que:

«No cualquier acto tendrá la eficacia interruptiva que en dicho precepto se indica, sino sólo los tendencialmente ordenados a iniciar o proseguir los respectivos procedimientos administrativos o que, sin responder meramente a la finalidad de interrumpir la prescripción, contribuyan efectivamente a la liquidación, recaudación o imposición de sanción en el marco del Impuesto controvertido" ( STS de 6 de noviembre de 1993 ).

Son las llamadas "diligencias argucia" en cuya base subyace una idea esencial consistente en conceptuar como "acción administrativa" aquella que realmente tiene el propósito de determinar la deuda tributaria en una relación de causa a efecto, y que en cuanto a la interrupción exige una voluntad clara, exteriorizada por actuaciones cuyo fin es la regularización tributaria.

Dicha STS de 6 de noviembre de 1993 (recurso núm. 2615/1989 ), en efecto, señala que "No concurre ningún factor interruptivo del citado plazo de prescripción, tal como se declara en la parte final del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, que esta Sala hace también propio, porque la jurisprudencia ha sentado con reiteración que, del texto del comentado art. 66.a de la Ley General Tributaria , se deduce que no cualquier acto tendrá la eficacia interruptiva que en dicho precepto se indica, sino sólo los tendencialmente ordenados a iniciar o proseguir los respectivos procedimientos administrativos o que, sin responder meramente a la finalidad de interrumpir la prescripción, contribuyan efectivamente a la liquidación, recaudación o imposición de sanción en el marco de Impuesto controvertido".

Por su parte, la STS de 28 de octubre de 1997 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2685/1996 ), entre otras, señala también que la doctrina administrativa, en especial del Tribunal Económico-Administrativo Central, y sobre todo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fueron perfilando las actuaciones que sí interrumpían y las que no interrumpían la prescripción.

En principio, el artículo 66.1, a) de la Ley General Tributaria confiere el efecto interruptivo a «cualquier acción administrativa», sin embargo, inmediatamente establece dos requisitos, uno que sea con conocimiento formal del sujeto pasivo, y otro que la acción sea conducente a la determinación de la deuda tributaria por la Administración Pública como acreedor tributario. La doctrina jurisprudencial ha aclarado en numerosas sentencias que se requiere también el detalle concreto del Impuesto y ejercicio de que se trata, pero sobre todo basándose en la expresión «conducente al reconocimiento, regularización, inspección, etc.», ha establecido un elenco de actuaciones que sí interrumpen la prescripción, como son las diligencias que van constatando la actuación inspectora cuando ésta conduce o se propone claramente la determinación de la deuda tributaria; las actas de simple constancia de hechos, en las que el Inspector va probando elementos o partes del hecho imponible, como, por ejemplo, operaciones económicas que no figuran contabilizadas, etc. sin que por el momento haya propuesta de regularización de la situación tributaria, porque todavía no ha precisado, ni cuantificado o valorado el hecho imponible, las actas previas, y otras muchas actuaciones que no hacen al caso, porque lo que nos interesa en este proceso es el elenco de las actuaciones que no tienen efecto interruptivo, así ocurrió con las diligencias que la Inspección de Hacienda efectuaba a los solos efectos de interrumpir la prescripción, diligencias que esta Sala en expresión feliz dijo que no interrumpían la prescripción, porque no hacían avanzar el procedimiento; las diligencias-argucia en las que la Inspección de Hacienda se limitaba a pedir datos, petición que no iba acompañada de una auténtica iniciación del procedimiento inspector de comprobación o investigación; la confirmación de las liquidaciones provisionales, como tales, pero sin elevarlas a definitivas, etc. Se desprende de este elenco de actuaciones que no interrumpen la prescripción, una idea esencial consistente en conceptuar como «acción administrativa» aquella que realmente tiene el propósito de determinar la deuda tributaria en una relación de causa a efecto, en cuanto la interrupción exige una voluntad clara exteriorizada por actuaciones cuyo fin es la intimación del acreedor tributario al deudor para que pague su deuda tributaria.

Por fin, la STS de 22 de enero de 2000 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2050/1995 ) recoge que según la STS de 25 de junio de 1987 , no interrumpe la prescripción la actuación de la Administración Tributaria cuyo contenido es «innecesario y puramente dilatorio», por ser un artificio generado en el uso impropio de unas potestades otorgadas para fines distintos, a la que no puede reconocerse virtualidad interruptiva de los plazos de prescripción».

En consecuencia, a los efectos que nos ocupan no hemos de estar únicamente al levantamiento con las correspondientes formalidades legales de las diligencias, prescindiendo totalmente de su contenido, pues sería del todo contrario a la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, sino que habrá que examinar el contenido de las misma, visionado desde el prisma que proporciona su finalidad, para concluir si están o no " tendencialmente ordenadas a iniciar o proseguir los respectivos procedimientos administrativos o que, sin responder meramente a la finalidad de interrumpir la prescripción , contribuyan efectivamente a la liquidación, recaudación o imposición de sanción " como exige la jurisprudencia.

En la comunicación de inicio de las actuaciones se requirió a la obligada tributaría la aportación de: 1) documento de representación, en su caso, 2) identificación de todos lo ingresos percibidos de la sociedad Gonzalo Comella, S.A., hayan sido generados por la propia sociedad o por otras, indicando el concepto por el que se percibieron, 3) Nóminas y cualquier otro documento justificativo de las retribuciones obtenidas de la mencionada entidad, 4) justificantes de los medios de cobro de las cantidades percibidas, 5) Si hubiere percibido cantidades que no consten en nómina u otro documento justificativo, indicación del importe de las cantidades percibidas, el período (mes y año), al que se refieren, aportando el justificante de cobro de las mismas o indicando si fueron satisfechas en efectivo-metálico, y 6) funciones desarrolladas en la entidad Gonzalo Comella, S.A., explicando en qué consisten exactamente esas funciones y cómo son retribuidas cada una de ellas.

En consecuencia, no puede compartirse que las diligencias cuestionadas constituyan las llamadas diligencias-argucia, pues teniendo las actuaciones el objeto ya descrito, los requerimientos efectuados, suficientemente concretos como para reflejar los documentos interesados, eran pertinentes para la regularización, por ser tal información y documentación precisa tanto para la cuantificación de los ingresos percibidos por la recurrente de Gonzalo Comella, S.A., como para la calificación de la naturaleza de tales rentas.

Conforme al art. 31 bis.2 RGIT , se considerarán dilaciones imputables al propio obligado tributario, el retraso por parte de éste en la cumplimentación de las solicitudes de información, requerimientos o comparecencias formuladas o solicitadas por la inspección dentro del ámbito de sus competencias, precisando asimismo el precepto que las solicitudes que no figuren íntegramente cumplimentadas no se tendrán por recibidas a efectos del cómputo que aquí nos ocupa hasta que no se cumplimenten debidamente, lo que se advertirá al interesado.

En el presente caso, en la primera de las comparencias señaladas, el representante de la obligada únicamente aportó el documento acreditativo de su representación. En la diligencia núm. 1 y en la siguientes se le reiteró el requerimiento, con la advertencia en todos los casos de que el retraso en su cumplimiento no se computaría a los efectos del cómputo del plazo máximo. Tales requerimientos no fueron cumplimentados por la actora, por lo que hemos de convenir con la Inspección que el periodo entre el 16 de junio de 2005 y el 14 de marzo de 2006 no ha computarse en el plazo, por tratarse de una dilación imputable a la propia conducta obstructiva de la obligada tributaria, lo que en modo alguno se ve alterado por las alegaciones de la demanda.

Contrariamente a lo alegado por la recurrente, sus objeciones al cumplimiento del requerimiento sí fueron contestadas por la actuaría, reiterándole el requerimiento, esto es, rechazando aquellas. Por otro lado, al margen de que no se acredita que el alegado proceso penal hubiera comenzado cuando se realizaron los requerimientos, ello impedía materialmente cumplir con el requerimiento, ni era motivo suficiente para dejar de aportar todos los documentos solicitados por la Inspección. A efectos dialécticos, en la negada hipótesis de que así fuera, lógicamente habríamos de entender que ello no constituiría dilación imputable a la Administración, sino una paralización justificada de las actuaciones, con igual resultado de exclusión del cómputo del plazo.

SEXTO: De lo expuesto en el anterior fundamento y a la vista de las fechas de las diversas diligencias llevadas a cabo, fluye sin dificultad que igualmente ha de rechazarse la existencia de una paralización injustificada de las actuaciones, que en conclusiones la actora concreta como producida del 16 de junio de 2005 al 2 de mayo de 2005, día anterior al que se le comunicara la apertura del trámite de audiencia previo al acta. Ya hemos razonado que las diligencias núm. 2, de 28 de septiembre de 2005 y núm. 3, de 23 de noviembre del mismo año, no son diligencias-argucia, por lo que, bastan éstas para rechazar la pretendida paralización en el periodo alegado.

Siendo pues que el plazo de duración máxima no se ha excedido, ni se han producido paralizaciones injustificadas superiores a seis meses, ha de decaer la alegada prescripción, pues el plazo de prescripción se interrumpió el día 1 de junio de 2005 con la notificación de la comunicación de inicio de las actuaciones, antes de que se hubiera completado el transcurso de cuatro años desde el término del plazo reglamentario de la declaración, y se vio sucesivamente interrumpido por las distintas actuaciones del procedimiento de comprobación, con la notificación de la liquidación y la interposición de la reclamación y la notificación de su resolución, sin que nunca llegara a completarse.

SÉPTIMO: En cuanto al primer motivo de impugnación aducido en la demanda, en que se invoca la nulidad de los actos de liquidación y sanción por falta de prueba de los hechos del expediente, con vulneración de los artículos 114 y 116 LGT , se alega en tal sentido que en el expediente no existe la más mínima prueba que acredite que el relato que constituye la pretensión inspectora es algo más que un mero relato voluntarioso y que los hechos que se toman en consideración se han producido efectivamente en la realidad. Manifiesta que en las actas levantadas por la Inspección hay meros relatos, no hay hechos acreditados, y además, en las mismas consta la expresa disconformidad del contribuyente, y fuera de ellas no hay ninguna prueba material que acredite la percepción de las rentas que se computan.

Corresponde a la Administración la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, de la realización del hecho imponible por el que ha practicado la liquidación y de los elementos de cuantificación de la obligación. Por lo que hace al ámbito sancionador, como hemos repetido en numerosas sentencias, corresponde a la Administración la carga de acreditar la certeza de los hechos imputados, mediante pruebas de cargo validamente obtenidas, y la certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos, proscribiendo el art. 24.2 de la Constitución tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de prueba.

Tal prueba ha sido recabada por la Inspección en las actuaciones de comprobación, incorporadas también al expediente sancionador. Las alegaciones de la recurrente no han desvirtuado las consideraciones expuestas en los actos originariamente impugnados, basados a su vez, en el resultado del acta A02 71089244, incoada a la entidad Gonzalo Comella, S.A, a la que debe darse una presunción de certeza, conforme a lo indicado en el art.144 de la Ley 58/2003 , en relación con el art.105, como antes lo hacía el art.116 y 145 de la LGT 230/1963, y art.62.2 del RD 939/1986 de 26 de abril ( STC 76/1990 de 26 de abril , STS de 7.10.1993y 24.10.1996 ). En ella se hace alusión también a las declaraciones de testigos, y a los ficheros informáticos de los que se deduce la existencia de dividendos no repartidos y de pagos a la actora como socia y administradora de dicha sociedad. Asimismo, las conclusiones de la Inspección se basan en el examen la contabilidad de la entidad Gonzalo Comella, S.A., de los tickets, facturas y albaranes correspondientes a las compras y ventas efectuadas y de los movimientos de las cuentas corrientes tanto de la entidad como de los socios.

La actora tampoco ha practicado prueba alguna de contrario que desvirtúe el contenido de dicha acta, y en concreto, la existencia de doble contabilidad imputada, siendo prueba que le incumbe, conforme al art. 217.2 de la LEC 1/2000 , como hecho constitutivo de su pretensión, por lo que no puede invocarse el valor de su declaración, conforme al art.116 de la ley 230/63. Tampoco discute el cómputo de la liquidación practicada, ni la calificación dada a las rentas regularizadas, por lo que el motivo debe perecer.

La conclusión precedente es congruente con lo ya considerado y resuelto en nuestra sentencia núm. 1082/2010, de 18 de noviembre, que desestima el recurso contencioso administrativo nº 376/2007 , interpuesto por Gonzalo Comella, S.A., contra la resolución del TEARC desestimatoria de las reclamaciones formuladas por dicha mercantil contra los acuerdos de liquidación y sanción dictados por Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña, por el concepto de retención sobre rendimientos del capital mobiliario a cuenta del IRPF, de los mismos ejercicios 2000 y 2001 que nos ocupan, que por tanto incluían las retenciones sobre los rendimientos del capital mobiliario que aquí se discuten. En dicha sentencia señalábamos que «No le cabe a esta Sala duda sobre la verosimilitud de los datos recogidos con el debido detalle en el acta de disconformidad y las escuetas alegaciones de la parte demandante acerca de la presunción de certeza de su declaración no son capaces de vencer aquella certeza de las manifestaciones debidamente documentadas por el actuario»

OCTAVO : Se alega en la demanda como segundo motivo de recurso que la comprobación tuvo carácter parcial y se limitaba a los períodos 2000 a 2002 y a "Comprobar la correcta tributación de los ingresos procedentes de la sociedad GONZALO COMELLA SA (A08131674), hayan sido generados por la propia Sociedad u otras" y que por tanto no da cobertura para la regularización de unos ingresos, que se niega y que, en la tesis de la Administración, procederían en su mayor parte de otras sociedades distintas de Gonzalo Comella, SA., tal y como se aprecia en el acuerdo de liquidación. Aduce que la primera parte de la frase configuradora del alcance de las actuaciones "Comprobar la correcta tributación de los ingresos procedentes de la sociedad GONZALO COMELLA SA" no puede quedar desvirtuada por la coletilla "hayan sido generados por la propia Sociedad u otras", de manera únicamente cabría integrar los ingresos procedentes de la sociedad Gonzalo Comella, S.A., que provienen presuntamente del registro efectuado mediante autorización judicial limitado a documentos de Gonzalo Comella, S.A. y no de otras sociedades (la eventual documentación de otras sociedades no sería útil, pues se habría obtenido sin la necesaria cobertura judicial).

Conviene señalar que el auto autorizando la entrada y registro a que hace referencia la recurrente fue confirmado por esta Sala y Sección, en su sentencia núm. 235/2005, de 10 de marzo .

El motivo ha de correr igual suerte que el anterior, porque los ingresos que se consideran por la Inspección, como se expresa en el acuerdo de liquidación, son los que proceden de la entidad Gonzalo Comella, S.A. y han quedado reflejados en el acta levantada a dicha sociedad núm. 71089244, de 14 de noviembre de 2.005. La actora no ha acreditado lo contrario; como tampoco ha acreditado que la regularización se funde en documentación de otras sociedades inválidamente obtenida, lo que ni siquiera llega afirmar.

NOVENO: Se invoca también, como quinto motivo de impugnación, dirigido éste exclusivamente contra la sanción, la caducidad del procedimiento sancionador, como consecuencia de haber transcurrido más de seis meses desde la fecha de notificación del acuerdo, tomando a estos efectos la que se indica en el acuerdo sancionador, el 13 de julio de 2006, hasta la notificación del acuerdo sancionador, el 19 de febrero de 2007, con los efectos previstos en el art. 211.4 LGT .

Lleva razón la actora cuando afirma que entre la notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador, el 13 de julio de 2006, y la notificación de la resolución del procedimiento, el 19 de febrero de 2007, han transcurrido más de seis meses, y el apartado 2 del invocado art. 211 LGT dispone, en su primer inciso, que «El procedimiento sancionador en materia tributaria deberá concluir en el plazo máximo de seis meses contados desde la notificación de la comunicación de inicio del procedimiento», añadiendo a continuación que «Se entenderá que el procedimiento concluye en la fecha en que se notifique el acto administrativo de resolución del mismo. Sin embargo, en el mismo párrafo se establece, y viene a obviarlo la recurrente en sus alegaciones, que «Se entenderá que el procedimiento concluye en la fecha en que se notifique el acto administrativo de resolución del mismo. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de esta Ley», precepto éste que dispone que «A los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente acreditar que se ha realizado un intento de notificación que contenga el texto íntegro de la resolución».

Constan en el expediente dos intentos de notificación del acuerdo sancionador por agente tributario, ambos de 21 de diciembre de 2006, en el domicilio indicado de la interesada y en el de su representante, ambos frustrados al no encontrarse nadie en los respectivos domicilios (y además otro intento el 28 de diciembre de 2008 por el mismo medio en el domicilio de la obligada tributaria). Entre el 13 de julio de 2006 y 21 de diciembre de 2006, fecha del primer intento válido de notificación de la resolución, no median seis meses, por lo que conforme al art.104.2 en relación al art. 211.2, ambos de la LGT 58/2003, la dicha conclusión del procedimiento sancionador se produjo en el caso dentro del plazo máximo de duración del mismo.

DÉCIMO: Finalmente, no habiéndose apreciado la nulidad del acto de liquidación ha de decaer también el último motivo de impugnación alegado en la demanda, consistente en la nulidad del acuerdo sancionador por ser nulo dicho acuerdo de liquidación.

No obstante, en fase de conclusiones, se alega la nulidad de la sanción por el inicio intempestivo del procedimiento sancionador, al haberse dictado fuera del plazo de tres meses previsto en el art. 209.2 de la Ley 58/2003. Tal motivo de impugnación no fue aducido en la demanda, lo que bastaría para rechazar tales alegaciones, éstas sí, por intempestivas. A pesar de ello, entramos a conocer del motivo de impugnación, para desestimarlo. La sentencia que invoca la recurrente trata de un supuesto de hecho totalmente distinto, al que es de aplicación una normativa también distinta. Se refiere a un caso en que el contribuyente interpuso reclamación antes de que transcurriera el plazo de un mes desde el acta de conformidad, por lo que no existía acto impugnable, pues la liquidación derivada del acta de conformidad no se había aún producido tácitamente (y el Inspector Jefe podía todavía adoptar en el momento de la interposición de la reclamación cualquiera de los actos que le permite el ordenamiento). Nada tiene que ver pues con el presente caso, en que se cuestiona la validez del acuerdo de inicio de un expediente sancionador. El alegado art. 209 LGT establece que «Los procedimientos sancionadores que se incoen como consecuencia de un procedimiento iniciado mediante declaración o de un procedimiento de verificación de datos, comprobación o inspección no podrán iniciarse respecto a la persona o entidad que hubiera sido objeto del procedimiento una vez transcurrido el plazo de tres meses desde que se hubiese notificado o se entendiese notificada la correspondiente liquidación o resolución». Se trata de un plazo de caducidad que la ley establece, con evidente fundamento en el principio de seguridad jurídica y con el que se trata de evitar al sujeto pasivo que se ha visto sometido a alguno de aquellos procedimientos una incertidumbre prolongada sobre las consecuencias sancionadoras de lo determinado en aquellos procedimientos, estableciendo un plazo máximo en el que ha de iniciarse el procedimiento sancionador. En el presente caso, no se discute que el procedimiento sancionador se inició antes de que transcurrieran tres meses desde que se hubiese notificado o se entendiese notificada la correspondiente liquidación, por lo que no se ha vulnerado el precepto, ni en su letra, ni obviamente en su espíritu. Ni la interpretación literal, ni la teleológica permiten interpretar que el procedimiento haya de iniciarse, como viene a sostener la actora, dentro de ese plazo, y tampoco una interpretación sistemática permite considerar que el acuerdo de inicio de un expediente sancionador incoado como consecuencia de un procedimiento iniciado mediante declaración o de un procedimiento de verificación de datos, comprobación o inspección haya de ser dictado con posterioridad a la notificación la correspondiente liquidación o resolución de estos últimos.

UNDÉCIMO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 875/2008, interpuesto por Dña. Milagrosa contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de 17 de abril de 2008, de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas núms. NUM000 y NUM001 ; sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.