Sentencia Administrativo Nº 176/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 22/2011 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0166795

Procedimiento Ordinario 22/2011 B

Demandante:D./Dña. Candelaria

PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR SEGURA SANAGUSTIN

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en España

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 176/2014

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. JOSÉ DANIEL SANZ HEREDERO

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso administrativo número 22/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por Dª. Candelaria , representada por la Procuradora Dª. María del Pilar Segura Sanagustín, contra la Resolución dictada por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, de fecha 10 de noviembre de 2010, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 27 de noviembre de 2008. Han sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos Dª. Eulalia Trancón Pascual; así como la mercantil QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que, con estimación de su demanda, se acuerde la concesión de una indemnización de 429.482,76 €.

SEGUNDO.-La Administración demandada, así como la mercantil codemandada, una vez conferido el trámite pertinente para contestar la demanda, presentaron sendos escritos en los que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitaron una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del recurso a prueba con el resultado obrante en las actuaciones, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-Por Acuerdo del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de enero de 2012 se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ DANIEL SANZ HEREDERO en sustitución voluntaria del Magistrado titular de la Sala Iltmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, siendo aquél designado Ponente de este recurso; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de febrero de 2014, en que tuvo lugar.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DANIEL SANZ HEREDERO.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la Resolución dictada por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, de fecha 10 de noviembre de 2010, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 27 de noviembre de 2008 por la aquí recurrente, en cuantía de 429.482,76 €, por los daños materiales y morales que dice haber padecido a consecuencia del retraso en el diagnóstico del carcinoma ovárico, motivado por no haberse realizado las debidas pruebas diagnósticas. Como consecuencia de dicha tardanza hubo que practicar una histerectomía completa (todo el útero, incluido su cuello y los ovarios), impidiendo con ello poder tener descendencia.

La actora pone de manifiesto, en primer lugar, la pérdida por parte de la Administración sanitaria de una buena parte de la historia clínica de la recurrente (años de 2004 a 2007), lo que a su juicio debe tener incidencia en la carga de la prueba y en los hechos demostrativos de la mala praxis por pérdida de oportunidad.

Respecto a la cuestión de fondo aduce que en el año de 2004 estuvo realizando revisiones ginecológicas motivadas por el padecimiento de unas hemorragias vaginales recurrentes, ante las cuales los protocolos médicos consideran la necesidad de realización de ecografía transvaginal, siendo el cáncer ovárico una de las patologías que pueden detectarse. Además considera que la recurrente era una candidata a padecer cáncer de ovarios, la tener antecedentes personales y familiares de riesgo.

Pese a ello y ante una metrorragia intensa e intermitente de 41 meses de evolución, que motivó el tratamiento prolongado de hierro durante varios años y de gestagenos en los últimos meses, considera que se debía de haber efectuado un seguimiento más preciso a través de ecografías, lo que supuso una pérdida de oportunidad de conocer con mayor anticipación el cáncer de ovario que, finalmente, se diagnosticó en el mes de julio de 2007.

Para apoyar su argumentación se aportó, con el escrito de demanda, informe emitido por el Dr. D. Eduardo , resaltando que en el mismo se deja dicho ' A mi juicio la paciente no fue estudiada y tratada medicamente, ya que no hubo en 3 años un auténtico diagnóstico de lo que tenía en el 'estrecho superior de la pelvis'. 'Carcinoma ovárico bilateral con participación de órganos vecinos y metástasis ganglionares...'.

A dicha pretensión se oponen la Comunidad de Madrid y 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA', que han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al considerar ajustada a la ' lex artis' la actuación de los servicios sanitarios públicos.

SEGUNDO.-Como es bien sabido, y así nos lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 (rec. 40/2012 ), ' (...) frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ) , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'.

Esto es, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' - entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , y en similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 .

TERCERO.-Pues bien, como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, la cuestión fáctica a resolver reside en determinar si existió una mala praxis en la asistencia sanitaria prestada a la recurrente como consecuencia de las hemorragias vaginales que padecía, iniciada en el año 2004, cuestión que es eminentemente técnica, en cuanto que pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue adecuadamente prestada, y si el resultado final pudo evitarse empleándose los medios y procedimientos a disposición del citado hospital.

Resulta que, como acontece en el caso presente, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, por lo que la recurrente, como ya se ha indicado con anterioridad, aportó con el escrito de demanda informe emitido por el Dr. D. Eduardo , jubilado y especialista en Traumatología y Cirugía de la Clínica Médico Forense de Madrid, en el que se expresa lo siguiente:

' 1) La presente enferma comenzó con patología ginecológica a primeros de 2004, la cual fue vista en el Ambulatorio del Val (por un episodio de hipermenorrea de un mes de evolución).

Se realizó una:

- 'citología vaginal'

- y 'biopsia endometrial'

con el diagnóstico de 'endometrio proliferativo ligeramente hipertrófico'. El 9-11-2004, una vez finalizado el tratamiento con biopsia previa, fue dada de alta el 21-12-2004, teniendo después una recaída de 30-6-2005.

Posteriormente siguió bajo control ambulatorio hasta que el 31-5-2007 acude al

Hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, por:

'dolor en fosa ilíaca derecha de 12 horas de evolución que cede parcialmente con

analgésicos'

Ya en esta fecha con 44 años ingresó en el centro apuntado con el diagnóstico de: 'tumoración anexial'.

Programada para tratamiento quirúrgico, que se realizó el 6-7-2007, con todo lo apuntado en la 'historia clínica' y tratamientos posteriores.

En febrero de 2009 acude a consulta de Cirugía General, comprobando una gran eventración abdominal, la cual queda pendiente de nueva intervención quirúrgica.

2) A mi juicio la paciente no fue estudiada y tratada debidamente, ya que no hubo en tres años un auténtico diagnóstico de lo que tenía en el 'estrecho superior de la pelvis': 'carcinoma ovárico bilateral con participación de órganos vecinos y metástasis ganglional' que se comprobó en la intervención quirúrgica de 6-7-2007.

Creo que este período de 3 años es un plazo muy largo para no haber tratado y diagnosticado del grave proceso tumoral del cual se originó una serie de graves problemas, como:

- Toxicidad hematológica por quimioterapia.

- Afectación del tránsito intestinal.

- Afectación psicológica, depresión reactiva que tuvo que ser tratada.

- Reconstrucción de la pared abdominal por eventración postoperatoria.

- etc.

Por último, dicha enferma no fue estudiada, diagnosticada y tratada debidamente, ya que hay que tener presente:

- Los antecedentes familiares.

- Los débiles estudios facultativos

- Los tres años en ser diagnosticada de los tumores malignos ováricos.

- Las raras complicaciones aparecidas postquirúrgicas.

- La histerectomía total más órganos y linfáticos'.

CUARTO.-Las consideraciones y conclusiones del perito designado por la parte actora no son compatibles con el informe emitido por la Inspección Sanitaria, obrante en el expediente administrativo a sus folios 57 y siguientes, en el que, después de identificar los datos de la interesada, el motivo de la reclamación y la documentación obrante en el expediente, de relacionar las actuaciones practicadas, efectúa una descripción de los hechos averiguados en los términos siguientes:

Paciente con antecedente de consumo tabáquico.

Paciente con antecedente familiares de patología neoplásica.

Diagnosticada y tratada de síndrome perimenopáusico con menorragia desde abril de 2004 a mayo 2005.

Vuelve a consulta el 17-05-07.

Acude a Servicio de Urgencias el 31-05-07 e ingresa por tumoración ovárica bilateral que precisa histerectomía, anexectomía, linfadenectomía pélvica bilateral, linfadenectomía paraórtica, apendicectomía, omentectomía y resección de implantes peritoneales tumorales resultando diagnosticada de cáncer endometrioide bilateral de ovario.

Tratada con quimioterapia.

Diagnosticada de trastorno adaptativo mixto (CIE-9 309.4) e insomnio de conciliación

Diagnosticada de eventración de sutura con drenaje de material seroso. Diagnosticada de cambios reumáticos a nivel de columna cervical.

Se realizan las consideraciones médicas siguientes:

' A) La mamografías es una técnica que no está necesariamente indicada en caso de metrorragias. Aún así, si la paciente lo hubiese deseado, las mismas se realizan a pacientes voluntarias en Campañas promocionadas por la AECC.

B) Se reclama la no realización de mamografías y/o ecografía a paciente de 40 años aquejada de metrorragias: que hubieran podido descartar la presencia de Ca. Ovárico

1. - El Ca ovárico cursa de modo silente de modo que el 60% de las pacientes diagnosticadas presentan enfermedad avanzada (estadio FIGO III - IV). La Sra. Candelaria fue diagnosticada en estadio II - III encuadrable como 'cáncer precoz' al momento del tratamiento (Resecable totalmente al momento del diagnóstico)

El Ca- ovárico no da síntomas precoces salvo complicación como torsión, necrosis y/o rotura, etc,........ la enfermedad suele ser silente hasta que produce diseminación abdominal.

El diagnóstico se basa en:

Historia Clínica: es de destacar la consideración que merecen las pacientes con antecedentes familiares de Ca. Aspecto que parece haberse obviado por la paciente en sus consultas ginecológicas.

Exploración clínica: La sintomatología resulta inespecífica; molestias, dolor abdominal, alteraciones gastrointestinales, alta urinarios, pesadez pélvica, etc..., síntomas que no fueron la causa de la consulta de la paciente al Servicio de Ginecología ambulatoria, al mismo tiempo que el síntoma del dolor condujo de inmediato al diagnóstico en urgencias del cuadro clínico y pronta resección quirúrgica.

Diagnóstico por imagen: Mediante eco transvaginal: realizada en el momento en la paciente aqueja dolor abdominal.

Marcadores tumorales: Realizados a partir del diagnostico.

Un punto de controversia en la literatura médica y la realización de ecografías transvaginales a modo de screaning. En la actualidad el screaning de Ca. Ovárico no cumple ninguna de I as pautas que debe cumplir una adecuada técnica de screaning por lo que solo se recomienda practicarlos en casos concretos como pacientes con riesgo genético o familiar.

2.- La indicación de ecografía vaginal en los casos de metrorragia es recomendada por la mayoría de los autores, si bien algunos la reservan para causas de fracaso terapéutico, recurrencias o pacientes remitidas desde el primer escalón asistencial, por lo tanto la realización o no de la misma es potestativo del facultativo a la vista de cada caso individual.

En el caso que nos ocupa es de señalar que según informa el facultativo Dr. Primitivo , la paciente no refirió antecedentes familiares de enfermedad neoplásica '.

Y se expresan las siguientes conclusiones:

' La paciente aquejada de metrorragia perimenopáusica, reclama por no habérsele pautado la realización de:

A) Mamografía

B) Ecografía transvaginal.

1) La realización de mamografías se promueve en nuestro ámbito por la AECC y se realiza a mujeres que acuden voluntariamente. La paciente en este caso reclama a la Administración por algo que la misma promueve y pone a su disposición sin que la misma haya hecho uso, que sepamos, de la oferta.

2) La administración ha tratado correctamente la patología que aquejaba a la paciente, la metrorragia. El tratamiento realizado no es objeto de reclamación.

3) La administración diagnosticó el Ca. Ovario en el momento inmediato en que el mismo, caracterizado por dar sintomatología inespecífica y en casos avanzados, cursa con dolor abdominal y en un estadio relativamente temprano para lo que suele ser el caso habitual, conducta que parece irreprochable.

4) El Ca de ovario se relaciona con:

- Historia familiar. Circunstancia concomitante obviada por la paciente a su ginecólogo ambulatorio.

- Factores personales como la nuliparidad, edad, etc.

- Hábitos de vida: la paciente era fumadora (hábito voluntario que como todos sabemos se relaciona en entre otros con la patología neoplásica).

5) Otras complicaciones acaecidas durante el tratamiento como la mala tolerancia a la quimioterapia y la dehiscencia de sutura son frecuentes y no imputables a la Administración y el trastorno adaptativo post tratamiento resulta más propio de condicionantes personales que del tratamiento seguido.

6) Considerando la patología que nos ocupa y el desenlace habitual de la misma podemos considerar el caso como de afortunado'.

QUINTO.-Los razonamientos y conclusiones de la Inspección Sanitaria son compatibles con las del informe médico pericial aportado al proceso por 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA', y que ha sido emitido por el Dr. D. Juan María , Especialista en Ginecología y Obstetricia y Médico adjunto del Hospital Puerta de Hierro de Madrid, en el que, tras la descripción de los hechos acaecidos, se contienen las siguientes consideraciones clínicas:

' 1ª ¿Podría haberse diagnosticado con mayor precocidad la existencia de los tumores ováricos?

En el año 2004 según los conocimientos actuales es prácticamente seguro que no se hubieran podido diagnosticar mediante la ecografía, dado el tipo de tumor y el grado de infiltración local que se describe en el estudio de anatomía patológica en el año 2007. Además sabemos que el comportamiento de los tumores de ovario es impredecible, generalmente asintomático y silente. En un 80% se diagnostican en estadios avanzados II- III, e incluso estadio IV. En este caso se diagnosticaron en estadio I (es decir limitado a uno o ambos ovarios) que es el más favorable y que por lo tanto nos habla de su escaso periodo de evolución, (ver tabla 1)

2ª En el supuesto teórico de que el tumor hubiera existido desde el año 2004 y se hubiese diagnosticado, con la anatomía patológica de que disponemos, ¿hubiese cambiado el tratamiento?

No sin ninguna duda. El tratamiento de un tumor maligno de ovario en una mujer de la edad de nuestra paciente, en el estadio I que es el más precoz y es en el que se diagnostica en el año 2007, hubiera sido exactamente el mismo.: la cirugía completa + la quimioterapia. Se podría alegar que estaría en un estadio inferior si se diagnosticaba tres años antes, pero no es posible porque no existen estadios inferiores al estadio I. Sería un estadio de no tumor. Todos los estadios I se tratan de igual manera. Hubiera ocurrido que no se hubiera visto tumor que es lo que nosotros postulamos como probablemente más cierto, por lo que postulamos que en este caso la no realización de una ecografía no le ha supuesto a la paciente ninguna pérdida de oportunidad terapéutica. La ecografía, claramente no hubiera aportado nada al estudio de la paciente en el año 2004. (Protocolo SEGO)

3ª En el supuesto teórico de que se hubiese diagnosticado en el año 2004 y el tumor se hubiese encontrado limitado a un ovario, ¿se hubiera podido realizar cirugía preservadora de la fertilidad? Es decir cirugía sin quitar el útero ni el otro ovario, o realizar trasplantes de ovario y sin tratamiento con quimioterapia posterior?

Se trataría de un caso límite normalmente no recomendado. No hacemos nunca a esa edad cirugía conservadora de la fertilidad. El riesgo de aparición de la enfermedad, si es que no existiera ya de forma oculta, en el otro ovario, no justificaría la conservación del mismo. La misma reflexión podemos hacer respecto al útero.

El trasplante de tejido ovárico, completo o parcial, tiene muchas contraindicaciones. Al ser por una causa tumoral existe el riesgo teórico de trasplantar la célula tumoral originaria. En España en la actualidad no se realiza salvo en contados experimentos en uno o dos centros, dentro del marco de los ensayos clínicos controlados.

En resumen:

El tumor descubierto en el año 2007 es un cáncer de ovario clasificado según la FIGO (federación internacional de sociedades de obstetricia y ginecología) como estadio I, que es el más bajo o precoz y por lo tanto de mejor pronóstico. NO está indicado realizar ningún tipo de tratamiento alternativo al realizado. Se realizó correctamente el tratamiento recomendado como óptimo. 1º cirugía completa, y 2° quimioterapia adyuvante, (tabla 1)

La complicación posterior de una suboclusión intestinal y la hernia laparotómica son complicaciones leves corregibles, típicas de la cirugía oncológica que no consideramos de relevancia para el caso que nos ocupa. La pseudooclusión se resolvió con tratamiento conservador no quirúrgico, y la hernia se tratará en su momento mediante la correspondiente cirugía.

Las complicaciones relacionadas con el tratamiento con citostáticos (quimioterapia), son complicaciones típicas de aparición imprevisible pero con alta frecuencia y fueron correctamente tratadas con las medidas habituales por el servicio de oncología.

Las afirmaciones que se hacen en el informe pericial de que existía: cáncer de endometrio, metástasis en los ganglios linfáticos y que por lo tanto el tumor estaba en estadio II-III son absolutamente erróneas. No existía cáncer de endometrio ni metástasis a distancia en ganglios para aórticos o pelvianos ni en implantes peritoneales'.

Y realizaba las siguientes conclusiones médicas:

' 1ª.- Dª Candelaria fue estudiada y tratada adecuadamente por su patología hemorrágica uterina, aunque no se le realizó una ecografía vaginal que estaba también recomendada, ni se le realizaron mamografías que no estaban indicadas. La ecografía en el año 2004 no hubiera aportado casi con absoluta seguridad ningún dato compatible con la tumoración que se diagnosticó tres años más tarde.

2ª.- Durante tres años no hay anotaciones en la historia clínica que consultamos, por lo que deducimos que se encontraba asintomática.

3ª.- En abril-mayo 2007 acude nuevamente al hospital por presentar nueva sintomatología (dolor abdominal), diagnosticándose correctamente la causa que se lo producía: una tumoración pélvica.

4ª.- Una vez diagnosticada como tumoración de origen ovárico bilateral, se realizó el tratamiento correcto según la más estricta lex artis ad hoc, acorde al estadio en que estaba el tumor. Estadio Ib. Cirugía completa + quimioterapia.

5ª.- A la edad de la paciente no existía ninguna otra posibilidad recomendada de tratamiento, aun en el supuesto teórico de que se hubiese podido diagnosticar el tumor 1,2 ó 3 años antes ya que el estadio I es el inferior o más precoz en cáncer de ovario'.

SEXTO.-Conviene considerar ahora que la cuestión de fondo habrá de resolverse valorando conjunta y racionalmente el resultado de las pruebas practicadas en este proceso y el material probatorio incorporado al expediente administrativo, y aplicando lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y que corresponde a la demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', siendo de significar que la jurisprudencia (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo; pero, una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración acreditar que ajustó su actuación a las exigencias de la ' lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de justificar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Hemos de señalar también que la valoración de la prueba practicada en este proceso aconseja dos consideraciones previas:

La primera de ellas es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica del perito, y en la independencia o lejanía del mismo respecto a los intereses de las partes. Y la segunda, que en los informes de la Inspección Sanitaria la opinión de los técnicos se ha obtenido extraprocesalmente y no ha sido traída al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, pero ello no supone que tales opiniones queden privadas de fuerza de convicción, ya que ha de ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siendo de significar que, salvo prueba en contrario, se presume que los Inspectores Médicos son independientes del caso y de las partes y que actúan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

Pues bien, en el informe pericial aportado por la recurrente se expresa que la paciente ' no fue estudiada y tratada debidamente, ya que no hubo en tres años un auténtico diagnóstico de lo que tenía en el 'estrecho superior de la pelvis': 'carcinoma ovárico bilateral con participación de órganos vecinos y metástasis ganglional' que se comprobó en la intervención quirúrgica de 6-7-2007', añadiendo que el ' el periodo de 3 años es un plazo muy largo para no haber tratado y diagnosticado del grave proceso tumoral del cual se originó una serie de graves problemas'.

Vemos, por tanto, que el perito es contundente en su conclusión: la paciente no fue estudiada y tratada debidamente, no habiendo sido diagnosticada del carcinoma ovárico pese al transcurso de tres años, plazo que reputa muy largo para no haber tratado y diagnosticado el proceso tumoral.

Pese a la contundencia de las expresadas conclusiones, sin embargo, el informe presentado elude toda argumentación o explicación que ampare las mismas, limitándose a evidenciar, de forma genérica, la existencia de antecedentes familiares, los débiles estudios facultativos, los tres años en el diagnóstico, las raras complicaciones postquirúrgicas y la histerectomía. No existe en el informe estudio alguno ni de las dolencias inicialmente padecidas, ni del carcinoma ovárico diagnosticado en 2007, la relación causa a efecto que pudiera eventualmente existir entre ambos episodios, ni cuál hubiera sido, al juicio del perito, la actuación médica correcta, etc...

Frente a las conclusiones de dicho informe y a las carencias del mismo mencionadas se nos presenta el informe emitido por la Inspección Sanitaria (transcrito parcialmente en el punto cuarto de la presente fundamentación jurídica), que de forma amplia y razonada, concluye que se trató correctamente la patología que aquejaba a la paciente, la metrorragia, y que el cáncer ovárico, que se caracteriza por dar sintomatología inespecífica y en casos avanzados, cursa con dolor abdominal, fue diagnosticado en un estadio relativamente temprano para lo que suelo ser el caso habitual.

Por otra parte, en relación con la indicación de ecografía vaginal en casos de metrorragia, el informe reseña que si bien la mayoría de los autores la recomiendan, otros facultativos se manifiestan menos favorables, reservándola para supuestos de fracasos terapéuticos, recurrencias o pacientes remitidas desde el primer escalón asistencial, quedando así al pronóstico del facultativo su efectiva realización.

Vemos, por tanto, que a juicio del inspector no existe infracción alguna de la ' lex artis'.

A idéntica conclusión llega el informe aportado por la mercantil codemandada, realizado por Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia, en el que, de forma ampliamente razonada, expresa las conclusiones siguientes: (i) Según los conocimientos actuales es prácticamente seguro que, en el año de 2004, no se hubiera podido diagnosticar, mediante la ecografía, el cáncer ovárico por la simple razón de que era casi imposible que existiera en el año 2004; (ii) De haber existido el tumor en dicho año, cuando se diagnóstico y operó en el 2007, no hubiese estado en un estadio tan precoz, estadio Ib según la FIGO; hubiera estado con total seguridad en el estadio III-IV; (iii) En el hipotético supuesto de que el tumor hubiera existido en el año 2004, el tratamiento quirúrgico hubiera sido idéntico al realmente efectuado en el año de 2007: cirugía completa y quimioterapia, y ello debido a que, en dicho año de 2004, el temor estaría en estadio I, sin que existan estadios inferiores, siendo así que todos los estadios I se tratan de igual forma; (iv) De existir el tumor y ser diagnosticado en el año 2004, en atención a la edad de la paciente, no se hubiera efectuado cirugía conservadora de la fertilidad, y (v) La complicación posterior de una suboclusión intestinal y la hernia laparotómica sin complicaciones leves corregibles y típicas de la cirugía oncológica.

Por todo lo expuesto, la apreciación racional y en su conjunto del material probatorio aportado al proceso nos lleva a atribuir mayor fuerza de convicción al informe de la Inspección Sanitaria y al emitido a instancia de la codemandada, por cuanto que se encuentran considerablemente más motivados que el informe del perito designado por la recurrente, que adolece de las omisiones e imprecisiones a que hemos hecho referencia más arriba.

Vemos, por tanto, que no hay infracción alguna de la ' lex artis' en el tratamiento médico y quirúrgico dispensado a la recurrente, como tampoco existe ' pérdida de la oportunidad', que la actora aducía en su escrito de demanda como amparador de su pretensión, a cuyo estudio pasamos a continuación.

SÉPTIMO.-Con la finalidad de obtener un concepto de la doctrina de la ' pérdida de la oportunidad' podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2012 (Rec. casación 2892/2011 ), según la cual FD 7º: ' Configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Por su parte, la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 20 de Noviembre de 2012 (Rec. 4598/2011 ) nos indica que: ' La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una 'falta de servicio' ( STS de 7/// 2008, RC 4776/2004 ) en sentido concordante de 'defecto de pericia y pérdida de actividad' ( STS 24/11/2009, RC 1592/2008 )'.

En todo caso, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (Rec. casación 6787/2010), con cita de las Sentencias de 22 de mayo de 2012 ( Rec. Cas. 2755/2010) y de 19 de octubre de 2011 ( Rec. Cas. 5893/2006 ), señala que '... la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa, según se desprende del informe pericial aportado por la codemandada, la actuación médica omitida (ecografía transvaginal), sobre la que basa su reclamación la recurrente, no hubiera producido ningún resultado beneficioso (evitado o minorado el deficiente estado de salud de la paciente) para la misma y ello debido, por un lado, a que en el año de 2004 no existía el tumor ovárico, y por otro, de existir, el tratamiento quirúrgico hubiera sido el mismo que el efectuado en el año 2007.

OCTAVO.-De cuanto antecede se desprende la procedencia de desestimar el recurso contencioso-administrativo que aquí nos ocupa; y en aplicación de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en su redacción anterior a la dada por la Ley 37/2011), no se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Candelaria , representada por la Procuradora Dª. María del Pilar Segura Sanagustín, contra la Resolución dictada por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, de fecha 10 de noviembre de 2010, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 27 de noviembre de 2008, a que este proceso se refiere, y ello sin que se haga expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma es firme al no poder interponerse recurso de casación, conforme determina el artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSÉ DANIEL SANZ HEREDERO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 14 de Marzo de 2014, de lo que, como Secretario, certifico.