Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 176/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4164/2020 de 05 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00176/2021

Recurso de apelación número: 4164/2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª.MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En la ciudad de A Coruña, a 5 de abril de 2021.

En el recurso de apelación que con el número 4164/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. ISABEL LÓPEZ LÓPEZ, en nombre y representación de PAZO XAFOI, S.L., con la asistencia letrada del Abogado D. ARTURO ALONSO SÁNCHEZ contra la Sentencia 61/2020 de 11 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 433/2018, por la que se inadmitió el recurso en relación con las resoluciones de la Axencia Galega de Protección da Legalidade Urbanística de 2 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2007 y se desestimó el recurso contra la Resolución de 6 de septiembre de 2018 por la que, a su vez, se desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de 12 de junio de 2014, dictadas en el Expediente 107 B 2.006/35-O.

En el presente recurso es parte apelada Axencia Galega de Protección da Legalidade Urbanística, representada y defendida por la Letrada de la Xunta.

Antecedentes

PRIMERO.-De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso es la Sentencia 61/2020 de 11 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 433/2018, por la que se inadmitió el recurso en relación con las resoluciones de la Axencia Galega de Protección da Legalidade Urbanística de 2 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2007 y se desestimó el recurso contra la Resolución de 6 de septiembre de 2018 por la que, a su vez, se desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de 12 de junio de 2014, dictadas en el Expediente 107 B 2.006/35-O

SEGUNDO.-De los motivos del recurso de apelación.

La recurrente señala que la falta de motivación y de argumentos de la resolución de inadmisión que se contiene en la sentencia le producen una evidente indefensión.

Insiste que el sistema preventivo que el Registro de la Propiedad representa ha fracasado rotundamente y la administración impone a terceros de buena fe la intolerable e injusta obligación de perder su propiedad y demoler los inmuebles adquiridos de forma legal, cuando compraron amparados en el Registro de la Propiedad al que había accedido la escritura de división horizontal otorgada el 24 de agosto de 2004, inscrita el 25 de octubre de 2004, sin que conste la concesión de licencia de parcelación o segregación, por lo que mantiene que se inscribió una parcelación material en suelo rústico.

Señala que la denegación de la información registral solicitada el 4 de junio de 2007 -11 días antes del otorgamiento de la escritura de compraventa otorgada el 15 de junio de 2007- fue fundamental para dejar indefenso a la recurrente y pese a que el expediente de disciplina urbanística culminó el 30 de abril de 2007, desconociéndose porqué la misma no tuvo acceso al Registro hasta el 27 de julio de 2007, lo que provocó que se hurtara una importantísima información al comprador.

No duda la recurrente en denunciar que en el presente caso se ha producido una ocultación consciente de datos al comprador, en base a la nota de que en la fecha de otorgamiento no era posible obtener información del Registro de la Propiedad, que solo conocieron cuando le fue devuelta la escritura por la gestoría -una vez liquidados los impuestos y presentada al Registro-. Sigue denunciando que en la fecha de otorgamiento de la escritura de propiedad horizontal por parte de la Notaria y el Registro se incumplieron los Arts. 206.1 y 207.4 de la LOUGA, al no exigir la licencia de parcelación, que también venía impuesto por el Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio (Arts. 79, 53, 51, 56, 58, 59) llegando a concluir que al tratarse de un negocio jurídico nulo ninguna consecuencia puede derivarse del mismo, por lo que tampoco cabe ninguna actuación de reposición de la legalidad.

Como conclusión a toda esta argumentación mantiene que en la fecha en la que adquirió su propiedad existía una normativa cuyo cumplimiento hubiera determinado que no hubiese accedido al Registro la escritura de división horizontal, que entiende flagrantemente incumplido por la administración.

Después de admitir que durante los años 2007 a 2013 conoció, a través de los medios de comunicación y los comentarios de otros vecinos, los problemas urbanísticos del complejo, pero ninguna administración le dirigió comunicación oficial alguna hasta la práctica del requerimiento de 2013 (que tuvo lugar el 19 de julio de 2013) y que la promotora les informó de la conveniencia de dejar sin efecto la división de propiedad horizontal, cosa que hicieron (juntas de 1 de junio y 23 de agosto de 2013) en un tiempo que califica de record (aunque 2 de los propietarios pretendieron obtener ventajas particulares de la situación de necesidad). Pero insiste en mantener que la administración no les notificara ninguna resolución, en concreto la de 27 de octubre de 2007, aunque figuraba como propietario en el Registro desde agosto de ese año.

Denuncia que en la sentencia se contiene una hipótesis o suposición inverosímil, sobre el conocimiento del expediente administrativo, cuando la escritura de renuncia a la propiedad horizontal no es un reconocimiento sino una actuación acometida por los aterrorizados propietarios ante la amenaza de ejecución subsidiaria, lo que entiende que es una suposición de culpabilidad contraria al Art. 24 de la C.E. y a la presunción de la buena fe.

Mantiene que en la sentencia se contiene una elucubración contraria al derecho constitucional de inocencia al suponer una actuación concertada por los copropietarios desde 2004 para subvertir, mediante un engaño consciente y en fraude de ley, la normativa urbanística, sin entrar en las consecuencias de las practicas contra-legem que atribuye al notario, registrador y la administración, o que ésta no haya declarado de oficio la nulidad de la división horizontal y aperturado un expediente al Notario y al Registrador.

Denuncia que se le ha impedido acreditar el uso turístico del apartamento, para lo que la Consellería no ha otorgado las licencias.

Entiende la apelante que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y generado indefensión por: a) denegación de acceso a la jurisdicción en relación con los actos impugnados; b) por denegación del acceso a los expedientes administrativos que le afectan con relación a los cuales se habría denegado la ampliación del expediente y también por la indebida denegación de la prueba.

La apelante refiere pronunciamientos judiciales sobre el deber de motivación de las sentencias, la interpretación restrictiva de los motivos de inadmisión, el derecho a un pronunciamiento sobre las cuestiones de fondo como manifestación del derecho a la tutela judicial, la función y naturaleza de los actos de comunicación como una manifestación de la garantía para los ciudadanos, para terminar señalando que no existe cosa juzgada porque no fue parte en ninguna de las sentencias sobre los problemas urbanísticos de la urbanización que refiere.

Por otra parte señala que la sentencia recurrida vulnera el Art. 6.1 del Convenio de Roma, como resulta del precedente de la St. del TEDH de 10 de enero de 2017 -que determinó la revisión por el T.S. de la St. dictada por el TSJ de Galicia de 29 de marzo de 2017, en relación con la falta de emplazamiento en un recurso sobre la nulidad de una licencia otorgada por el Ayuntamiento de Sanxenxo- por falta de emplazamiento de la recurrente en los procesos judiciales previos, al no haber sido notificado ni emplazado en los mismos, indicando además que no se cumplen ninguno de los presupuestos que el Art. 1 del Convenio establece para la privación de los derechos de propiedad del recurrente.

Después de transcribir parcialmente algunas Sts. del TJUE, termina interesando que se aplique directamente el derecho comunitario por su preferencia al derecho interno, y en consecuencia se declare vulnerado el derecho de propiedad y el trámite de audiencia del conjunto de los propietarios de Raeiros.

Por último denuncia la indefensión que se le ocasionó por la denegación de acceso a los expedientes de las resoluciones dictadas en 2007 y 2010 al inadmitirse las ampliaciones del expediente (diligencias de 27 de diciembre de 2018 y 18 de febrero de 2019) y denegársele la prueba interesada (auto de 8 de marzo de 2019) por lo que la demanda hubo de sustentarse en el reducido expediente remitido y en los pocos documentos que pudo aportar y se ha visto imposibilitada de probar la procedencia de declaración del expediente como radicalmente nulo.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y, con estimación del recurso, se declaren contrarios a derecho la totalidad de las resoluciones impugnadas y se anulen, declarando enervada la ejecutividad de los mismos y extinguida la orden de demolición, con imposición de costas a la administración.

TERCERO.-De la oposición al recurso.

Por la Letrada de la Xunta se opuso al recurso de apelación señalando que en relación con la resolución de 30 de abril de 2007 incurre en los supuestos de inadmisibilidad del Art. 69 letras d) y e) por extemporaneidad y cosa juzgada formal, habida cuenta de que cuando adquirió la finca la recurrente, el 15 de junio de 2007, lo hizo con posterioridad al dictado de aquélla resolución y queda subrogada en los derechos y deberes del anterior titular.

Tampoco cabe el recurso contra la 2 de marzo de 2010 porque la misma ya fue examinada por esta Sala en la St. 38/2020 de 24 de enero (Rec. 4216/2019) o en la St. 232/2020 de 18 de junio (rec. 4218/2019) por lo que considera correcta la decisión de inadmitir el recurso en relación con los dos primeros objetos del mismo.

Por lo que hace a la Resolución de 6 de septiembre de 2018 opone que no concurre ninguna de las causas tasadas de nulidad de pleno derecho que puedan justificar la revisión de oficio de los actos firmes y ejecutivos de 2007 y 2010, señalando: a)respecto de la inscripción registral que son los titulares los que tienen obligación de devolver la parcela a su estado original operando los cambios físicos y jurídicos precisos para deshacer la parcelación urbanística, señalando que el objeto del expediente es la reposición de la legalidad y no la inscripción registral, suscitando cuestiones que son ajenas al expediente de reposición de la legalidad; b)que la falta de emplazamiento de los propietarios en los procesos seguidos contra la Resolución de 2007 no es motivo de nulidad de la resolución sino que afectaría a los procesos judiciales seguidos contra la misma;c)la administración no cambió de criterio sobre la necesidad de apercibimiento de los interesados, lo único que hizo fue practicarlo en base a una sentencia del JC-2 que posteriormente fue revocada; d)no se ha dado cumplimiento a la resolución de 2007 con la extinción de la propiedad horizontal, pero advierte que una certificación reciente de la Registradora de Cambados señala que continúa la división de las parcelas; e)en relación con la aplicación del principio de cosa juzgada señala que la resolución de 2014 reitera la exigencia de cumplimiento de la dictada en 2010 y en relación con esta última ya se habían dictado las Sts. 636/2012 de 14 de junio y 660/2013 de 12 de septiembre, por lo que procede aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada, insistiendo en que la conformidad a derecho de la demolición es una cuestión analizada y resuelta con el carácter de firme en varias ocasiones por esta Sala (St. 188/2020 de 17 de junio RA 4014/2019); f)sobre la vulneración de un proceso equitativo en relación con el Art. 6.1 del Convenio de Roma y la St. de 10 de enero de 2017 del TEDH señala que el presente caso guarda sustanciales diferencias con el resuelto por el Tribunal ya que la demolición no fue ordenada por un órgano judicial sino administrativo con anterioridad a la transmisión de la propiedad a la recurrente por lo que no podían figurar como interesados en el expediente, que no pueden considerarse terceros de buena fe porque eran conocedores de la situación de ilegalidad; y g)por último señala que la falta de aportación del expediente relativo a la resolución de 30 de abril de 2007 no genera indefensión alguna.

En atención a lo expuesto termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

CUARTO.-Del señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el recurso para votación y fallo el día 25 de marzo de 2021.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-De la falta de motivación de las resoluciones judiciales en relación con la inadmisión de los recursos en relación con las resoluciones de 2007 y 2010.

En primer lugar es preciso advertir que en el largo recurso de apelación se entremezclan cuestiones hasta cierto punto heterogéneas (actuación de notarios, registradores, nulidad de la escritura de división horizontal o falta de anotación del expediente) que entendemos como un desahogo de su redactor, pero que no se ajustan estrictamente al contenido técnico que, conforme al Art. 85.1 de la LRJCA, un recurso de apelación debe cumplir que debiera ceñirse a una crítica de la sentencia y no a plantear hipótesis (denegación de la escritura o de su inscripción o anotación del expediente) cuyo cumplimiento hubiese podido determinar un cambio de escenario. Así en el escrito del recurso de apelación se cuestiona en extenso la actuación que respecto al complejo urbanístico y las operaciones jurídicas entraño mantuvo la administración -al no anotar el expediente- o los notarios y los registradores, al permitir la escritura de división horizontal e inscribirla sin exigir la licencia de parcelación, de imposible otorgamiento en suelo rústico, llegando a afirmar que la administración debió declarar la nulidad de la escritura de división horizontal otorgada en 2004. Tales cuestiones quedan al margen tanto del expediente administrativo, como se la resolución recurrida y, por supuesto, de la sentencia dictada. No obstante, una de las hipótesis y/o planteamiento defendida por el apelante llega a mantener que siendo nulos los negocios jurídicos no pueden determinar ningún efecto, en consecuencia tampoco cabe mantener la obligación de demolición.

Como referimos en el enunciado del fundamento el primer motivo que examinaremos es la falta de motivación en relación con la inadmisión del recurso respecto de las resoluciones de 2007 -por la que se ordenó a los propietarios para la desaparición de la propiedad horizontal e implantar el uso hotelero- y 2010 -por la que se ordena la demolición de la construcción-.

Tratando de ser didácticos hemos de comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial sobre el deber de motivación de las resoluciones judiciales.

Auto del T.S. de 14 de octubre de 2020 (Recurso 6527/2018 )

'La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador' ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). No obstante, es significativo que, en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24CEha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CEla que tiene lugar por remisión o motivación alliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004)'.

La sentencia recurrida después de realizar una detallada relación de los antecedentes, con examen de su contenido, llega a la conclusión de que lo único respecto de lo que el recurso puede ser admitido es en relación con la Resolución de 6 de septiembre de 2018, por la que se desestimó el recurso de reposición contra el Acuerdo de 2014, sin que pueda entenderse recurridas las Resoluciones de 2007 y 2010 por entender que respecto de las mismas el recurso está incurso en dos causas de inadmisión, la extemporaneidad y la cosa juzgada.

Para alcanzar dicha conclusión, lejos de elaborar elucubraciones o presunciones de culpabilidad -como se le achaca el recurso- la juzgadora de instancia atiende a los precedentes judiciales y los documentos incorporados a las actuaciones y/o admitidos por la parte recurrente, tales como los siguientes:

- La resolución de 2 de marzo de 2010 fue objeto de varios recursos en los que se dio respuesta a buen número de los argumentos que la recurrente trata de reproducir

- Que el recurrente no logró demostrar que la falta de notificación de la resolución le impidió conocer su obligación (propter rem) de derribar y que le generó efectiva indefensión

- Sus declaraciones revelan que conoció esa obligación como resulta del reconocimiento de su intento de adecuar lo construido al uso autorizable

- Que debía tener perfecta constancia de la existencia de la resolución, lo que se ve confirmado con acudir al contenido del acta de la Junta de Propietarios, que figura unida a la demanda

- La escritura notarial incluía una relación de antecedentes administrativos y judiciales

Por lo que hemos de concluir que la sentencia recurrida no incurre en modo alguno en la falta de motivación denunciada en relación con la inadmisión del recurso por extemporaneidad apreciada respecto de las resoluciones de 2007 y 2010.

En todo caso conviene terminar este fundamento advirtiendo que la propia recurrente reconoce en el recurso de apelación su conocimiento de las resoluciones a las que pretende extender su impugnación al afirmar:

Durante esos años, de 2007 a 2013 mi mandante, como es comprensible conoció, no le quedó otro remedio, la existencia de problemas urbanísticos en esta urbanización por los medios de comunicación, aparte de los comentarios ocasionales con otros propietarios (párrafo 4º de la página 25 del recurso de apelación)

Lo que nos lleva a concluir que no solo la sentencia no incurrió en falta de motivación en la apreciación de la causa de inadmisión por extemporaneidad sino que acertó al acogerla en relación con los acuerdos en la forma en la que lo hizo.

SEGUNDO.-La cosa juzgada como causa de inadmisibilidad y como vinculación a lo decidido.

Por otra parte la recurrente mantiene que tampoco resulta correctamente apreciado el motivo de inadmisión de cosa juzgada, porque la recurrente no fue parte en ninguno de los procesos seguidos en relación con las resoluciones que imponen la demolición del complejo.

En relación con esta cuestión hemos de comenzar por advertir las peculiaridades que el instituto de la cosa juzgada tiene en el ámbito contencioso-administrativo, ya que basta que la resolución resulte históricamente diferente para enervar los efectos de la inadmisión, pero no excluye que lo anteriormente resuelto resulte vinculante en relación con lo que ha de decidirse. El T.S. en la St. de 10 de junio de 2020 (Recurso 5425/2017) lo expresa en los siguientes términos:

St. del T.S. 10 de junio de 2020 (Recurso 5425/2017 )

El principio de cosa juzgada material tiene lugar cuando el supuesto que se plantea en un proceso ya ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior, mediante sentencia firme.

Este principio, que establece el artículo 222 de la LEC, es netamente tributario de la seguridad jurídica, al impedir que la discrepancia jurídica quede abierta permanentemente o se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que han sido ya resueltas con anterioridad. Ahora bien, la severa consecuencia que depara nuestro ordenamiento jurídico a su concurrencia, la inadmisibilidad del recurso ( artículo 69.d/ de nuestra Ley Jurisdiccional ), determina que su interpretación no puede extensiva, dando carta de naturaleza a interpretaciones ajenas a lo que constituye su sentido y significado. Por ello resulta esencial determinar los presupuestos que deben concurrir al respecto.

Tradicionalmente venimos exigiendo, como declaramos, entre otras muchas, en Sentencia de STS 15 de enero de 2010 (recurso de casación n.º 6238/2005 ), que para la apreciación de la cosa juzgada es preciso lo siguiente: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Además, y esta es una particularidad de nuestro orden jurisdiccional, debe concurrir identidad respecto de la actuación impugnada.

Esta singularidad sobre la identidad del acto administrativo impugnado, resulta del objeto de la pretensión que determina que el acto sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada, tal como señala Sentencia de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley nº 13/2005, al declarar que "Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitures un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero. (...) Así esta Sala ha señalado: 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada , se haya de llegar a la misma solución antecedente' (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley> >.

Estas son, por tanto, las exigencias que permiten la aplicación de la causa de inadmisibilidad por razón de la cosa juzgada. Ahora bien, también hemos diferenciado entre dos planos diferentes, dentro de la proyección de la cosa juzgada. De un lado, tiene lugar cuando concurren todas las identidades, además de impugnarse la misma actuación administrativa, lo que determina la inadmisión del recurso por aplicación del citado artículo 69.d) LJCA. Y, de otro, y éste es el caso, cuando esa coincidencia de las exigencias de la cosa juzgada no concurre en su integridad sino sólo en parte, lo que se produce es una vinculación prejudicial, pues aunque no puede declararse la inadmisión, sin embargo la decisión judicial no podrá desconocer el anterior pronunciamiento al que debe ajustar su decisión en la parte que resulta coincidente. Recordemos a estos efectos que el artículo 222.4 de la LECdispone que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

En el presente caso no se atendió al efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, sino al efecto positivo o prejudicial de la misma, en el sentido de que la totalidad de los motivos de impugnación que la recurrente pretende esgrimir en relación con las resoluciones a las que pretendió extender el recurso ya fueron resueltos por sentencias de los juzgados y muchas de ellas fueron confirmadas por esta Sala.

TERCERO.-Sobre la indefensión por denegación de la ampliación del expediente e inadmisión de la prueba propuesta.

La parte recurrente interesó que se completara el expediente remitido con los expedientes previos que dieron lugar a las resoluciones que ordenaban la demolición, que se anunciaban como recurridas en el escrito de interposición del recurso, esto es las siguientes:

- Resolución de 6 de septiembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición contra el Acuerdo 12 de junio de 2014 dictada en el expediente 107-B-2006/35-O

- Resolución de 2 de marzo de 2010 por la que se ordenó la demolición del complejo

- Resolución de 30 de abril de 2007 por la que se declaró su ilegalidad

Se denegó la ampliación del expediente por auto de 8 de marzo de 2019 (confirmatorio de las diligencias de ordenación de 27 de diciembre de 2018 y 18 de febrero de 2019).

En fase probatoria insistió en la aportación del expediente y la misma le fue denegada por Autos de 5 de septiembre de 2019.

El escrito de demanda se interesaba el recibimeinto a prueba y se proponía la siguiente:

DOCUMENTAL

- Requerir a la APLU para que remitiera

o Copia del Expediente 107-B-2006/35-O, con inclusión de los procedimientos judiciales de los que tenga conocimiento

o Remisión con el Registro de la Propiedad de información sobre la inscripción de la división horizontal practicada en relación con la finca 10.968 del Registro de Cambados

- Del Concello de O Grove

o Si conocía la inscripción de la división horizontal en el Registro

o Si el Registro le interesó la remisión de la licencia de parcelación

o Certificación de las personas empadronadas en el complejo

o Remisión certificación de la licencia de parcelación necesaria para inscripción en el Registro de la Propiedad

o Certifique el número de menores en edad escolar, demanda de atención de los servicios sociales o servicios de transporte por parte de los residentes en el complejo

- Del Registro de la Propiedad

o Comunicaciones dirigidas al Ayuntamiento previas o subsiguientes a la inscripción de la división horizontal

o Comunicaciones de la administración en el mismo sentido

TESTIFICAL

- Interrogatorio de la administración

- Interrogatorio del Ayuntamiento de O Grove

- Interrogatorio a la Registradora de la Propiedad de Cambados

- Interrogatorio del Notario ante el que se otorgó la escritura de división horizontal

- Interrogatorio de la Sociedad del Complejo Turístico Raeiros.

De conformidad con abundante doctrina constitucional el derecho a la prueba no es absoluto y viene condicionado por su pertinencia, utilidad y proporcionalidad, así lo viene señalando el T.C. como se encargó de referir la St. del TSJ de Asturias 749/2020 de 2 de diciembre (dictada en el recurso 954/2019) que conviene transcribir:

El Tribunal Constitucional, viene fijando una doctrina sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2CE) que se sintetiza a partir de las SSTC 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 ; 168/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; y 131/2003, de 30 de junio , FJ 3):

'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28)'.

Pues bien, en el presente caso la propia recurrente admite que tanto la ampliación del expediente como la proposición de pruebas le fueron denegadas por sendas resoluciones judiciales motivadas, lo que excluye la irrazonabilidad de las resoluciones y, resulta además que la propuesta venía a tratar de acreditar lo que la recurrente llama fracaso de la seguridad que el Registro de la Propiedad está llamado a proporcionar a los compradores, pero olvida que la denegación solo resultaría relevante de acreditar que probados sus asertos el resultado del recurso habría de ser distinto al obtenido, esto es podrían llegar a determinar la nulidad de las resoluciones recurridas que, como se dijo reiteradamente en la sentencia y nosotros hemos de repetir, resulta imposible habida cuenta los principios de subrogación real y la admisión por la recurrente de su conocimiento de los expedientes cuya aportación reclama.

Por otra parte hemos de advertir que con arreglo al Art. 49 de la LRJCA lo que ha de remitir la administración es el expediente de la resolución recurrida y por éste se entiende, con arreglo al Art. 70 de la LPA, el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a una resolución administrativa, por los que los expedientes de las resoluciones de 2004 y 2010, en su caso, habrían de considerarse un presupuesto o antecedente remoto de las resoluciones recurridas pero en ningún caso habría de completarse el expediente respecto del procedimiento seguido para su dictado y mucho menos en relación con los recursos jurisdiccionales resuelto respecto de estas resoluciones.

Por lo que, en definitiva, este motivo del recurso también ha de decaer.

CUARTO.-Sobre la vulneración del derecho a un proceso equitativo del Art. 6 del Convenio de Roma .

En el recurso de apelación la entidad recurrente invoca la St. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de enero de 2017, en la que el Altísimo Tribunal concluye que se vulneró el derecho a un proceso equitativo del Art. 6.1 del Convenio por falta de emplazamiento del propietario de una vivienda cuya demolición se ordena. Pero como transcribe la St. del T.S. de 19 de febrero de 2019 (Recurso 12/2018) por la que se estimó el recurso de revisión promovido con ocasión de aquel pronunciamiento del TEDH este señaló:

'...No hay en el expediente ningún elemento -pese a la alegación del Gobierno- que permita establecer que los demandantes hayan tenido conocimiento extrajudicial del procedimiento referente a la legalidad de la licencia de obras aun cuando el resultado de dicho procedimiento podía tener consecuencias negativas para ellos...'

Por su parte el T.S. tiene declarado en relación con los incidentes de nulidad promovidos por falta de emplazamiento lo siguiente:

St. de 23 de enero de 2015 (Recurso 1950/2012 )

Por eso, el artículo 48.1 -en relación con el 49- de la Ley Jurisdiccional 29/1998 prevé la práctica de los emplazamientos de quienes aparezcan como interesados en el proceso por la Administración que acuerda remitir el expediente al órgano jurisdiccional, obligación que no exime al Tribunal de la obligación de velar para que se formalice adecuadamente la relación jurídico-procesal. Así, la propia Ley de la Jurisdicción exige al órgano jurisdiccional que compruebe si los emplazamientos se han practicado en debida forma y, en caso contrario, dispone que se ordene a la Administración que se practiquen los necesarios para garantizar la defensa de los interesados que sean identificables ( artículos 49.3 y 52.1). Esta obligación recae sobre el Secretario Judicial desde la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial .

En definitiva, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia, para apreciar desde esta perspectiva una lesión del derecho constitucional a una tutela judicial sin indefensión han de concurrir los tres requisitos siguientes:

a) Que quien no ha sido emplazado sea titular, al tiempo de la iniciación del proceso, de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afectación en el proceso contencioso-administrativo en cuestión.

b) Que sea posible identificar a ese interesado por el órgano jurisdiccional, atendiendo especialmente a la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

c) Por último, que ese interesado haya sufrido como consecuencia de la omisión del emplazamiento una situación de indefensión real y efectiva, lo que no acontece cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto o cuando no se persona en el proceso por su propia falta de diligencia. El conocimiento extraprocesal del litigio ha de verificarse mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones.

En relación con este último aspecto, cabe añadir que como ha señalado esta Sala en sentencia de 12 de marzo de 2013 (recurso 6400/2009 ), no cabe apreciar una situación de indefensión real y efectiva de quien denuncia la falta de emplazamiento para comparecer en el proceso cuando quien así se manifiesta ha tenido conocimiento extraprocesal de la existencia del recurso contencioso-administrativo y, por su propia falta de diligencia (o por sus cálculos estratégicos sobre lo que más le conviene), no se ha personado en el mismo. Cierto es que ese conocimiento extraprocesal no puede presumirse sin más, sino que debe ser acreditado mediante prueba suficiente, pero esta advertencia no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones, de manera que basta al efecto con que del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable tal conocimiento extraprocesal .'

Por lo expresivo de sus conclusiones merece la pena transcribir la St. 85/2020 de 21 de septiembre del TSJ de Madrid (dictada en el Recurso 85/2019) en la que recuerda abundante doctrina del T.C. señalando:

St. del TSJ de Madrid 85/2020 de 21 de septiembre

...para que la falta de emplazamiento tenga relevancia constitucional, y pueda dar lugar al otorgamiento del amparo, es preciso el cumplimiento de tres requisitos: a) Que el demandante de amparo sea titular de un derecho o de un interés legítimo y propio susceptible de afección en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, lo que determina su condición material de demandado o coadyuvante en aquel proceso. La situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 97/1991, de 9 de mayo, FJ 2 ; y 264/1994, de 3de octubre , FJ 3). En todo caso, hay que destacar que la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo de la iniciación del proceso contencioso-administrativo ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 122/1998, de 15 de junio , FJ 3). b) Que el interesado fuera identificable por el órgano jurisdiccional. El cumplimiento de este requisito depende esencialmente de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda ( SSTC 325/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 229/1997, de 16 de diciembre, FJ 2 ; y 300/2000 , FJ 2). c) Por último, que se haya ocasionado al recurrente una situación de indefensión real y efectiva. No hay indefensión real y efectiva cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa. A la conclusión del conocimiento extraprocesal de un proceso se debe llegar mediante una prueba suficiente (entre otras, SSTC 117/1983, de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 229/1997, de 12 de diciembre , FJ 3, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones ( SSTC 151/1988, de 13 de julio, FJ 4 ; y 26/1999, de 8 de marzo , FJ 5). Y continua señalando la Sentencia del Tribunal Constitucional que como es doctrina constitucional reiterada, el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin conocimiento del interesado, que vaciaría de contenido constitucional su queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse suficientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4 ; y 34/2001, de 12 de febrero , FJ 2); afirmaciones compatibles con que, como también hemos recordado, del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada que tuvo o hubo de haber tenido un conocimiento extraprocesal de la pendencia del litigio o que no podía ignorar su existencia ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ ; y 20/2000, de 31 de enero , FJ 5)

En el presente caso la recurrente, en el escrito del recurso de apelación, reconoce que tuvo conocimiento de la problemática urbanística del complejo tanto por noticias de prensa como por los comentarios con los vecinos. Además ese puntual conocimiento resulta de los indicios examinados por la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida, que ya referimos en el fundamento jurídico primero, por lo que también este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

QUINTO.-Sobre la aplicación de la doctrina del TJUE en relación con el derecho de propiedad.

Por último, nos resta por examinar la solicitud contenida en el recurso de que apliquemos directamente el derecho comunitario sobre el derecho de propiedad, con preferencia al derecho interno en base al principio de primacía del derecho comunitario.

Entendemos la invocación como un intento por evitar la demolición del inmueble pero no podemos desconocer que con arreglo al Art. 8 de la LOUGA y el Art. 14 de la LSG en el presente caso opera el principio de subrogación real respecto de las obligaciones urbanísticas y aunque el recurrente no tuviera conocimiento de las irregularidades urbanísticas debe soportar las consecuencias de las acciones de reposición de la legalidad, sin que el recurrente haya logrado invocar ningún precepto de reglamento o directiva comunitaria que pueda enervar esta consecuencia, sin que la mera cita y transcripción parcial de pronunciamientos del TJUE pueda conducir a dicho resultado, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso.

SEXTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso han de imponerse a la recurrente si bien limitadas prudencialmente a la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª. ISABEL LÓPEZ LÓPEZ, en nombre y representación de PAZO XAFOI, S.L., contra la Sentencia 61/2020 de 11 de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 433/2018, por la que se inadmitió el recurso en relación con las resoluciones de la Axencia Galega de Protección da Legalidade Urbanística de 2 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2007 y se desestimó el recurso contra la Resolución de 6 de septiembre de 2018 por la que, a su vez, se desestimó el recurso de reposición contra la Resolución de 12 de junio de 2014, dictadas en el Expediente 107 B 2.006/35-O, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas limitadas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.