Sentencia Administrativo Nº 1762/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 483/2010 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 483/2010

SENTENCIA NÚM. 1762 DE 2015

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON RAFAEL TOLEDANO CANTERO

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL

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En la ciudad de Granada, a trece de octubre de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 483/2010, de cuantía indeterminada, interpuesto por DOÑA Clara , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Hermoso Torres, y dirigida por el Letrado Don Ramón I. Pascual Guirao, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE, representada y dirigida por la Letrada de su Gabinete Jurídico Doña A. Raquel Venegas Carmona.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de marzo de 2010, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 22 de junio de 2012, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se '...dicte sentencia por la que se acuerde, en aras de mantener en lo posible la actuación administrativa ceñirse a la defensa de los intereses de mi representada, que, con estimación del nuestro recurso contencioso administrativo: a) Se declare el derecho de propiedad de mi representada a los efectos del artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , como cuestión prejudicial, respecto de los descritos bienes registrados y afectados por el deslinde (y que figuran detallados y descritos en los hechos segundo y tercero de la presente demanda). b) Y se declare que es nulo y no conforme a derecho el deslinde aprobado por el descrito acto recurrido en lo que afecta a la propiedad de mi representada (descrita en los hechos segundo y tercero de la presente demanda), por todas las razones y justificaciones expuestas. c) Y, en su defecto, que se declare la nulidad del expediente administrativo por caducidad. Y todos estos casos, con expresa condena en costas a la parte demandada habida cuenta su temeridad y mala fe'.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 2 de abril de 2013, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se '...dicte sentencia por la que desestime íntegramente las pretensiones ejercidas en el escrito de demanda por la parte recurrente declarando se conforme a Derecho la desestimación del recurso de alzada y con ella, la resolución aprobatoria del deslinde parcial de la citada vía pecuaria, de 10 de julio de 2008, dictada en el expediente nº 669/06'.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por plazo legal para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba, y al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escritos en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Después de la ampliación del recurso contencioso-administrativo a la ulterior resolución expresa de fecha 2 de diciembre de 2014, acordada por providencia de esta Sala de fecha 15 de junio de 2015, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta, por parte de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, del recurso de alzada interpuesto por la hoy actora contra la Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad en la Red de Espacios Naturales de la citada Consejería, de fecha 10 de julio de 2008, por la que se aprueba el deslinde de la Vía Pecuaria denominada 'Cañada Real de Vélez Rubio', tramo que va desde su inicio en el límite de términos entre Vélez Rubio y Chirivel, hasta su cruce con el 'Cordel de la Rambla de la Mata', en el término municipal de Vélez Rubio (Almería).

También es objeto de impugnación la tardía Resolución expresa del Viceconsejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de fecha 2 de diciembre de 2014, que resuelve el precitado recurso de alzada y lo desestima.

SEGUNDO.-Del lato escrito de demanda, se colige que la parte actora aduce tres motivos en el presente recurso de apelación, aunque numere cinco en los hechos. Los indicados motivos son: 1) La caducidad del expediente administrativo de deslinde; 2) De la propiedad de la parte actora sobre parte de los terrenos afectados por el deslinde, y del goce de su posesión en concepto de dueña y de un modo público, pacífico e ininterrumpido por ella y, previamente, por sus causahabientes; 3) Falta de ajuste del deslinde aprobado con la clasificación previamente establecida, en el que incluye la censura de la anchura de la vía pecuaria.

La Sala, para acotar debidamente el debate litigioso, tiene que señalar que el último de los aludidos motivos no puede ser objeto del presente recurso contencioso-administrativo, por desviación procesal, salvo lo relativo a la anchura de la vía pecuaria, al no haber sido planteado en la previa vía administrativo. En efecto, del contenido del escrito que incorporaba el mentado remedio administrativo, se desprende que se fundó en la caducidad del procedimiento de deslinde y en la propiedad afectada por el deslinde, sin mencionar que éste se desviara del previo acto clasificatorio. Esta conducta no es conforme a derecho en tanto que no puede introducirse ex novoy de forma sorpresiva en sede jurisdiccional. Ello supone, además, la vulneración del carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo señalado el Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 25 de junio de 1992 , 12 de noviembre de 1996 y sentencias de 30 de noviembre de 1983 , 1 de febrero de 1991 , 12 de marzo de 1992 , etc.) que no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al formularse en vía jurisdiccional cuestiones nuevas sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, sin que sea óbice a ello lo dispuesto en el artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional -en la actualidad, el artículo 65.1 de la vigente Ley Jurisdiccional -, ya que, si tal norma permite nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autoriza que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en esta vía jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, puesto que, si nuestra ley jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquélla, de modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada ante esa vía previa, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional.

Principiando, pues, por el examen del motivo basado en la caducidad del procedimiento administrativo de deslinde, la parte actora reitera lo defendido en vía administrativa, destacadamente que la primigenia resolución impugnada le fue notificada el 26 de julio de 2008 cuando ya habían pasado en exceso los 27 meses a contar desde la fecha de iniciación del procedimiento, 18 de abril de 2006, habiendo finalizado el plazo para resolver y notificar el 18 de julio de 2008.

El artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , establece que 'sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

El procedimiento de deslinde se inició el 18 de abril de 2006, habiendo sido ampliado en nueve meses el plazo de dieciocho meses para resolver dicho procedimiento previsto en el artículo 21.1 del Decreto 155/1998 , mediante resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha 28 de septiembre de 2007 (folios 1.011 y siguientes del expediente administrativo), por lo que dicho plazo expiraba el 18 de julio de 2008. Sin embargo, el motivo sucumbe, por cuanto que, si bien es cierto que la notificación fue recogida por la recurrente en el Servicio de Correos el día 26 de julio de 2008, también lo es que se produjo un primer intento de notificación el día 16 de julio de 2008 (vid. ampliación del expediente administrativo), esto es, antes del transcurso del meritado plazo ampliado, siendo la fecha del intento de notificación de la que hay que partir como dies ad quemdel tan nombrado plazo, en aplicación de la doctrina sentada por la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 3 de diciembre de 2013 (recurso 557/2011 ), que, rectificando la anterior doctrina que emanaba de la sentencia de la misma Sala de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso casación en interés de la Ley número 128/2002, disponía en su parte dispositiva: 'Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley, en el sentido, sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.3 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/12992 , en la fecha en que se llevó a cabo''.

TERCERO.-El pedimento incorporado al apartado a) de la súplica de la demanda indica el camino desestimatorio de dicho motivo, pues ni tan siquiera a los menores efectos prejudiciales ex artículo 4.1 nuestra Ley de la Jurisdicción podemos hacer declaraciones sobre el derecho de propiedad de las fincas que describe la parte, ya que no se trata de una cuestión tangencial, sino esencial y nuclear en la medida en que el reproche que se hace al deslinde cuestionado es que se ha producido con una indebida ocupación de terrenos que, según la recurrente, han venido siendo poseídos en concepto de dueño y de modo público, pacífico e ininterrumpidamente tanto por ella misma como por sus causahabientes por el tiempo más que suficiente como para apreciar la prescripción adquisitiva sobre los mismos.

El orden jurisdiccional competente para hacer esas declaraciones sobre el domino pleno y el resto de derechos reales es el civil. Así lo ha estimado esta Sección en la sentencia 1476/2014, de 26 de mayo de 2014 (recurso núm. 140/2009 ), en cuyo fundamento jurídico cuarto dejó dicho lo que sigue:

' CUARTO. Finalmente, la parte recurrente cuestiona la vía pecuaria en relación a la existencia de derechos preferentes derivados de la inscripción registral de su finca, ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Sin embargo, ya la jurisprudencia más reciente ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 y de 27 de enero de 2010 ) ha tenido ocasión de señalar que no cabe que la Sala de instancia declare la titularidad dominical sobre un suelo que fue clasificado como vía pecuaria en una resolución firme, a la que se ajusta el deslinde impugnado, que se ha atenido a definir los límites de esa vía pecuaria, pues tal declaración sólo puede ser efectuada por la jurisdicción del orden civil como consecuencia de la acción civil que, en su caso, puedan ejercitar los que se consideren privados de su derecho de propiedad, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 8.6 de la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo , y 3 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio, ambos infringidos por el Tribunal a quo, lo que conduce a la estimación del motivo de casación alegado y a la consiguiente anulación de la sentencia recurrida (...) En segundo lugar, porque cuando se razona en los términos que acabamos de transcribir, se está examinando la concurrencia de los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , y, además, cuando se concluye en la anulación de un acto de deslinde por tal razón, obviamente se desconocen los límites de esta jurisdicción previstos en el artículo 3.a) de la LJCA , en relación con el artículo 9.2 de la LJCA . Repárese, en este sentido, que el artículo 8 de la Ley de Vías Pecuarias de 1995 , tras reconocer que el deslinde declara la posesión y la titularidad demanial (apartado 3) y que la aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar las situaciones registrales contradictorias con el deslinde (apartado 4), dispone en el apartado 6 que las acciones sobre los derechos relativos a los terrenos incluidos en el deslinde son 'acciones civiles'. En tercer lugar, en fin, porque el acto de clasificación de la vía pecuaria, realizado por Orden de 14 de junio de 1955, es un acto firme. Que no fuera el recurrente titular entonces de la finca obviamente no afecta a la firmeza de la resolución'.

CUARTO.-Por lo que se refiere al motivo relativo a la anchura de la vía pecuaria deslindada, la parte actora pretende que se reduzca de 75 metros a la mitad, 37,5 metros, conforme a la propuesta de clasificación.

El motivo, como los anteriores claudica, ya que la anchura quedó determinada en el previo acto de clasificación producida por Resolución del Instituto Andaluz de Reforma Agraria, de fecha 17 de noviembre de 1993 (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 19 de 17 de febrero de 1994), acto administrativo firme por consentido, no siendo conforme a derecho combatirlo aprovechando el ulterior acto aprobatorio del deslinde.

En efecto, como ha precisado el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de julio de 2011 , de 25 de marzo de 2011 (casación 2594/2007 ), 18 de mayo de 2009 (casación 1323/06 ), 15 de junio de 2009 (casación 3067/06 ), 30 de septiembre de 2009 (casación 3231/06 ) y 19 de mayo de 2010 (casación 2993/06 ), entre otras, en materia de vías pecuarias son distintas las actuaciones de clasificación y las de deslinde. El artículo 7 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias , dispone que 'la clasificación es el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria', mientras que el deslinde es descrito en el artículo 8 como el acto administrativo por el que se 'se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación'. Así pues, partiendo de la base de que el resultado de la clasificación condiciona el deslinde, lo que no cabe aceptar es que con motivo del posterior deslinde se pretenda discutir la efectiva existencia y el contenido de aquella clasificación, y por ello, no puede plantearse ahora que la clasificación no cumplía la finalidad propia de las vías pecuarias, cual era el tránsito de ganado. Además ha de destacarse que la Ley de vías pecuarias de 23 de marzo 1995 establece en su art. 16 que serán compatibles con la actividad pecuaria, otros usos, destacando los usos tradicionales que, siendo de carácter agrícola y no teniendo la naturaleza jurídica de la ocupación, puedan ejercitarse en armonía con el tránsito ganadero, haciendo referencia expresa a las comunicaciones rurales, al desplazamiento de vehículos y maquinaria agrícola, a las plantaciones lineales, cortavientos u ornamentales; así como, conforme establece el art. 17 de la ley mencionada , el paseo, la práctica del senderismo, la cabalgada y otras formas de desplazamiento deportivo sobre vehículos no motorizados.

Aparte lo anterior, se hace preciso recordar que las vías pecuarias como espacios de dominio público deben tener un contenido funcional actual, en el que, al margen de seguir sirviendo a su destino prioritario de tránsito de ganado, están llamadas a desempeñar un importante papel en la mejora de la gestión y conservación de los espacios naturales, a incrementar el contacto social con la naturaleza y permitir el desarrollo de actividades de tiempo libre compatibles con el respeto a la conservación del medio natural; de manera que, mediante el deslinde de la vía pecuaria, se facilita la revalorización ambiental y social de un patrimonio público. Además, el que no sea muy transitada la vía no le hace perder su carácter de bien de dominio público. La Ley 3/1995 las define como bienes de dominio público por los que transita o tradicionalmente ha transitado el ganado. La estricta necesidad para el uso ganadero no es el único aspecto para la recuperación de una vía pecuaria, aunque sigue siendo su uso principal, y en los artículos 16 y 17 de la Ley de Vías Pecuarias se regulan otros usos compatibles y complementarios para aquellas vías en las que no exista o no sea exclusivo el uso ganadero.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Clara frente a la desestimación presunta, por parte de la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, del recurso de alzada formulado contra la Resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE SOSTENIBILIDAD EN LA RED DE ESPACIOS NATURALESde la citada Consejería, de fecha 10 de julio de 2008, de que más arriba se ha hecho expresión, y contra la Resolución de la del VICECONSEJERO DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, de fecha 2 de diciembre de 2014, ut supra citada, que resuelve expresamente el precitado recurso de alzada y lo desestima, por ser dichos actos administrativos conformes a derecho, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024048310, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.