Sentencia Administrativo Nº 1765/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1267/2013 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1765/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1267/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga, a 6 de julio de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1267/2013 , interpuesto en nombre de Paulino representado y defendido por el letrado Srª.Vazquez Trujillo, contra el auto , de 10/10/2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Málaga en el seno de la pieza de medidas cautelares num. 121.1/12 , habiendo comparecido como apelado la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó auto en cuya parte dispositiva acordó no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución, por la que se deniega la autorización de residencia temporal y trabajo.

SEGUNDO .- Por medio de escrito de fecha 5/12/ 2012 se interpuso recurso de apelación contra dicho auto, formulándose los motivos de impugnación frente al mismo y solicitando su revocación y la adopción de la medida de suspensión de la resolución impugnada.

TERCERO .- Luego que se tuvo por presentado el recurso se acordó su traslado a las apeladas, que se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución recurrida desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución administrativa que deniega la concesión de una autorización de residencia temporal y trabajo. Entiende la resolución recurrida que la solicitud de tutela cautelar consistente en suspensión de un acto administrativo de sentido negativo no es viable sin invadir las competencias propias de la Administración.

El recurso de apelación se funda en la perdida de finalidad legitima del recuso para el caso de verificarse la orden de salida del territorio nacional cuya virtualidad se solicita quede en suspenso durante la tramitación del proceso, el interesado cuenta con un grado de arraigo intenso que podría quedar comprometido para el caso de no acceder a la suspensión solicitada, y que concentra en dos aspectos, a saber, permanencia en España durante un periodo de cuatro años, y existencia de un contrato de trabajo.

La Administración apelada se opone a la estimación del recurso, y solicita la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO .- En cuanto a la presencia de los requisitos que para la adopción de una medida cautelar en el seno del procedimiento contencioso administrativo exige el artículo 130 de LJCA ) y sus concordantes, Tal y como se ha expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 14 de octubre de 2005 , o en la de 13 de mayo del mismo año , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio) (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales ( artículos 114 y siguientes LJCA ); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 ) y 134.2 LJCA ) .

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

5ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

6ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1 ), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contra cautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

Como viene anticipado el elemento sustancial sobre el que descansa la tutela cautelar en la regulación contenida en los artículo 129 y concordantes de LJCA es la existencia de un riesgo cierto de perdida de la finalidad legitima del recurso, que puede entenderse concurre para el caso de que la ejecución del acto administrativo impugnado apareje para el recurrente un perjuicio de imposible o muy difícil reparación, solo para este supuesto puede entenderse vencido el principio general de ejecutividad de los actos administrativos que consagran los artículos 57 y 93 de LRJAP y PAC.

Aquí se interesa la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada de fecha 9 de mayo de 2012, confirmada en reposición por la de 10 de agosto de 2012, que deniega la autorización de residencia temporal y trabajo del interesado, por los perjuicios inherentes que se ocasionarían al recurrente para el caso de ejecución inmediata de la resolución con la correlativa efectividad del apercibimiento de abandono del territorio nacional, que no guardan proporción con los intereses generales en conflicto.

Es por lo tanto preceptivo valorar si concurren los presupuestos de la suspensión del acto administrativo, para lo cual debemos examinar la concurrencia de un perjuicio ostensible para la recurrente en caso de ejecución inmediata del acuerdo impugnado.

Tras la reforma operada por la Ley 13/1998 reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa, se consagran dos regímenes diferenciados de tutela cautelar, el que podríamos denominar general que descansa en la apreciación de un peligro en la mora procesal que en términos del artículo 130 LJCA ) pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima para el caso de ejecución del acto administrativo impugnado, y un régimen especial, privilegiado si se quiere, que regula el artículo 136 de LJCA ) en los casos en los que el recurso se dirige frente a la inactividad de la administración o frente a actividad constitutiva de vía de hecho, en estos casos lo relevante es enfatizar la naturaleza del objeto de la impugnación, su inclusión en la casuística descrita en los arts. 29 y 30 de LJCA , de modo que cuando se evidencia que no estamos ante ninguno de estos supuestos procede la denegación de la cautela solicitada. En síntesis, el régimen general de tutela cautelar hace especial hincapié en la verificación del requisito del periculum in mora , mientras que el régimen especial parece otorgar prioridad a una indiciaria acreditación de la irregular actuación administrativa, esto es, exige la concurrencia del requisito del fumus boni iuris como premisa para la adopción de la medida cautelar.

TERCERO.- Siguiendo estos postulados, que son los que resultan de la actualmente vigente regulación de las medidas cautelares y de la más reciente jurisprudencia que la interpreta, lo que aquí interesa para acceder a la cautela interesada por aplicación del régimen general antes expuesto es la verificación de tres requisitos relacionados a su vez con la exigencia más amplia del riesgo de mora procesal, a saber, 1) la producción de un perjuicio al recurrente consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado. 2) Que este perjuicio sea irreparable o de muy difícil reparación, única situación en la que se compromete la virtualidad del recurso. 3) Que la suspensión del acto administrativo no produzca perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

Así las cosas, partiendo de una premisa exacta expuesta por la apelante en cuya virtud el examen de la prosperabilidad de la tutela cautelar impetrada se hace depender en primer término de la concurrencia de un perjuicio grave que se asocie a la pendencia del proceso contencioso administrativo, y que sea de tal intensidad que determine la pérdida de la finalidad de éste, no es menos cierto que es necesario superar un segundo examen para acceder a la cautela interesada, que es el que impone la letra del artículo 130.2 de LJCA ) , esto es, que el interés acreditado del recurrente en la suspensión del acto, por relevante que éste sea, no deba subordinarse, previa ponderación de las circunstancias de caso, al superior interés de la generalidad, o al mejor interés de un tercero.

Por lo que afecta a nuestro caso, se interesa quede ineficaz el contenido de la resolución impugnada que deniegan la concesión de una autorización de residencia temporal y trabajo, para ello se pretende la adopción de una medida cautelar de contenido positivo consistente en la suspensión del requerimiento de salida del territorio nacional, y consiguiente consagración de un status quo de estancia en nuestro país durante la tramitación del procedimiento.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 Mar. 1999 (recurso de casación 6337/95 , fundamento jurídico segundo), 28 Abr. 1999 (recurso de casación 6741/95 , fundamento jurídico cuarto B), 4 Dic. 1999 (recurso de casación 7018/96, fundamento jurídico tercero ) y 13 Nov. 2000 (recurso de casación 10009/97 , fundamento jurídico segundo), que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 Jul ., reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ahora bien sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la subsistencia de la estancia durante el tiempo al que alcance el contencioso-administrativo. Esta tutela cautelar, a pesar de tener un sentido positivo, no puede traducirse en la usurpación de las competencias propias de los órganos de la Administración mediante la concesión de una nueva autorización aun de naturaleza provisoria para residir en España, y solo puede circunscribirse a la consagración del status quo vigente con anterioridad al dictado de la resolución de extinción de la residencia temporal.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma absoluta/mayoritaria, del progenitor que haya solicitado la medida cautelar, so riesgo en caso contrario de provocar una situación de grave perjuicio al menor y a los miembros de su familia estrecha asentados en España.

En nuestro caso el fundamento 3º señala ' Es más, aun cuando se hubiera aportado -lo que no se ha hecho- la oferta de trabajo que se afirma se aportó junto con la solicitud de autorización, lo cierto es que la misma tampoco comportaría la existencia de arraigo laboral, ya que esta tan solo puede ser considerada una mera expectativa condicionada de futura relación laboral, y no comporta la existencia de una relación laboral actual aun sin cumplir las formalidades de cotización en Seguridad Social. La consecuencia de todo lo previamente expuesto es la necesaria desestimación de la solicitud....'

La anterior situación nos aboca a la confirmación de la resolución apelada que deniega la tutela cautelar interesada.

CUARTO .- Conforme al art. 139.2 de LJCA , la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina la necesaria imposición de las costas de esta instancia a la apelante, hasta el límite de 200 euros - art. 139.3 de LJCA -.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Paulino contra el auto de 10/10/2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Málaga en el seno de la pieza de medidas cautelares num. 121.1/12 , que se confirma en sus propios términos, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a cargo de la apelante, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-