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02/02/2015
Sentencia Administrativo Nº 1768/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1747/2011 de 09 de Septiembre de 2014
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Septiembre de 2014
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: FRESNEDA PLAZA, FELIPE
Nº de sentencia: 1768/2014
Núm. Cendoj: 47186330012014100783
Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01768/2014
Sección Primera
N11600
N.I.G: 47186 33 3 2011 0102616
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001747 /2011
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D. Federico
Contra DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA N.º 1768
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JESUS B. REINO MARTÍNEZ
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
En Valladolid, a nueve de septiembre de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo n.º 1747/2011, interpuesto por D. Federico , que como funcionario público asume su propia representación y defensa, siendo parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos, impugnándose la resolución del Director General de la Policía y la Guardia Civil de 22 de febrero de 2011 por la que se desestima la solicitud del recurrente de que le sean abonadas las horas de exceso, nocturnas y festivas realizadas que superen las 37,5 horas semanales, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998.
Antecedentes
PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.
SEGUNDO. Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando la nulidad del acuerdo recurrido y que se reconozca el derecho del recurrente a que se le abonen las horas realizadas en exceso durante los últimos cuatro años desde la primera reclamación administrativa.
TERCERO. La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.
CUARTO. Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.
QUINTO. Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA .
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.
Fundamentos
PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo del Director General de la Policía y la Guardia Civil de 22 de febrero de 2011 por la que se desestima la solicitud del recurrente de fecha 22 de febrero de 2011, por la que se desestima la solicitud del recurrente de que le sean abonadas las horas de exceso, nocturnas y festivas realizadas que superen las 37,5 horas semanales.
Sobre una cuestión análoga a la planteada han recaído diversas sentencias de la Sala cuyo criterio ha de seguirse ahora para la resolución del presente procedimiento. Así, hemos de seguir lo que se expresaba en nuestra sentencia de dieciocho de diciembre de dos mil nueve, recaída en el recurso 1694 /2006 , en la que se decía lo siguiente:
'SEGUNDO.- .... esta Sala ha dictado sentencias desestimatorias de pretensiones similares a la ahora ejercitada, con lo que lo procedente será recoger los fundamentos que fueron recogidos en ellas, para tras ello analizar si y a la vista de las alegaciones de la demanda el criterio sostenido en la misma debe o no ser modificado.
Así en las sentencia de fecha 12 de junio de 2.007 dictada en el recurso 554/2.005 , decíamos, y transcribimos ahora, que 'para dar una respuesta positiva a la pretensión de plena jurisdicción deducida por el Guardia Civil demandante han de concurrir dos condiciones básicas: acreditación en el presente proceso de haber realizado el exceso de horas cuya retribución demanda, y que exista viabilidad jurídica para retribuidas según la fórmula que propone y que es la de gratificación por servicios extraordinarios, en lugar del complemento de productividad .
Comenzando por el segundo decir que este Tribunal estará acuerdo con la solución que ofrece la Sala homónima de Burgos en su sentencia de 12 de abril de 2007, decisoria del recurso 344/2005 . Consta en el fundamento jurídico tercero de esa resolución lo siguiente: 'Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas por la parte recurrente, hemos de tener en cuenta que efectivamente en torno a pretensiones análogas a las formuladas por el recurrente, ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad esta Sala, que por un lado, como recoge el Sr. Abogado del Estado, ha puesto de manifiesto la especial relación funcionarial de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil derivada por un lado de su carácter militar, y por otro, de las funciones desempeñadas.
Así tenemos declarado en la
sentencia de 6 de junio de 2000 dictada en el recurso nº 1823/1998
, que fue recogida entre otras en las
sentencias de 30 de noviembre de 2001 dictada en el recurso 8/00
que 'la Guardia Civil que es un instituto armado de naturaleza militar se rige además de por la normativa militar por la
Ley Orgánica 2/86 de 13 de Marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6.5
que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el
artículo 221 de la
Se dice en el fundamento jurídico cuarto: 'Como decíamos en las sentencias de esta Sala que citábamos anteriormente, las conclusiones que resultan son:...
'- que el personal de la Guardia Civil está en situación de disponibilidad permanente para el servicio, principio que se recoge en el
art. 221 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por
- la trascendencia de la función que desempeñan, que, como disponen los artículos 1.4 y 11 de la Ley Orgánica 2/1986 , viene concretada por el mantenimiento de la seguridad pública y protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, lo que, como bien dice el Abogado del Estado, ha de tener incidencia en la regulación del horario del servicio.
Y tales premisas han de incidir en la regulación de la duración del servicio, en atención a la función desempeñada y encomendada, bien que tal regulación, que supone una mayor dedicación y nivel de exigencia, habrá de traducirse en una remuneración adecuada, como se establece en el art. 6.4 de la LO 2/1986 .'
Efectivamente el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.
De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a parte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el
art. 4 IV del
Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General Nº 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece 'el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles', se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad ; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas . Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.
Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.
De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido, al contrario la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado'.
Continúa el fundamento de derecho quinto: 'Resulta pues que en aplicación de esa normativa específica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que como ya hemos declarado en las sentencias previamente citadas se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.
En efecto, como se establece en el art. 23.3 de la Ley 30/1984 : 'Son retribuciones complementarias:
a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.
b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.
c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.
Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.
En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del departamento u organismo interesado así como de los representantes sindicales.
d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.'
Del citado precepto se desprende que el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo; lo que se ve más claro en el art. 4.II del R.D. 311/1988 , que en el complemento específico que ahora tratamos distingue el componente general y el singular, éste destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo. Dispone el citado precepto: que 'II. Complemento específico.
1. Remunerará el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
2. El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes:
- Componente general, en la cuantía que se fija en el anexo III de este Real Decreto.
- Componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en los casos y cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones.
3. En el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva.
4. Ambos componentes del complemento específico serán compatibles, a excepción de los puestos de trabajo que tuvieren asignados niveles 30 y 29, cuyos componentes singulares absorberán los generales que pudieran corresponder por empleo o categoría.'
Lo dicho hasta ahora no impide, sin embargo, que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en que, si bien de conformidad con el art. 5.8 de la Orden General nº 1/98, los servicios de puertas de 24 horas se computarán por servicios completos y separadamente del resto de servicios, y a efectos del cómputo del tiempo de servicio semanal, los días así prestados se descontarán del total de días del mes, no teniéndose en cuenta las horas invertidas en ellos para el cómputo de 'exceso de horas , ni tendrán el tratamiento de horas nocturnas ni festivas, sin embargo se dispone que se gratificarán con una cantidad fija por cada servicio que estará en función de las disponibilidades presupuestarias anuales. Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas, siempre que el Guardia Civil esté durante ese tiempo en situación de mera disponibilidad o de en situación de 'localizable', compatible con el desempeño de actividades personales en que el funcionario puede disponer de ese tiempo, incluso con el descanso, dado que durante ese tiempo no está en situación de dedicación exclusiva.
En el
art. 4.3 del
Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado.
Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1.987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo.' Y más en concreto, como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala del País Vasco de 17 de junio de 2005 , en la sentencia de 30 de enero de 1998 (Pte. Goded Miranda), dictada en recurso de casación en interés de ley, por la que se fijó como doctrina legal que, 'el complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'.
El recurso que había sido interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, guarda relación con la imposición a funcionarios de dicho ente de una jornada de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media, jornada que se venía retribuyendo mediante el abono de un complemento de productividad , habiendo estimado la Sala de instancia el recurso al considerar que el complemento de productividad no es el medio idóneo para remunerar la realización de una jornada superior a la normal ya que el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984 sólo permite que dicho complemento sirva para retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, conceptos entre los que no se considera siempre a juicio de dicha Sala de instancia, que sea posible incluir la expresada prestación de una jornada de trabajo superior a la normal.
Ante dicha argumentación la STS de 30 de enero de 1998 contrapone que, 'Sin embargo, la sentencia combatida olvida que el artículo 21 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 , vigente cuando se dictaron los acuerdos de 22 de noviembre de 1991 de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, al regular las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, estableció en su apartado E) que el complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y 'dedicación extraordinaria', el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo.
Es decir, que a los conceptos expresados en el
artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , el artículo 21.E) de la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 , añade el de la 'dedicación extraordinaria', que se adapta perfectamente a retribuir la prestación de una jornada de 40 horas semanales, superior a la normal de 37 horas y media. El precepto de la Ley 31/1990 se encontraba también contenido en las anteriores Leyes de Presupuestos Generales del Estado, como el
artículo 22.E) de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos para 1990 , y el artículo 27.1.E) de la
Es más, esta misma sentencia del Supremo rechaza la pretensión que formula el recurrente de que sean retribuidos por el concepto de servicios extraordinarios, cuando dice: 'Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales.'
Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en varias sentencias dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94, que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.
Aun cuando la sentencia del Tribunal Supremo en interés de ley recae en relación con funcionarios de la Tesorería General de la Seguridad Social, en realidad la doctrina que fija interpreta el art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública , precepto de carácter básico y de aplicación general, y así lo han entendido las sentencias de la Audiencia nacional de 21 de octubre de 2004 recaída en el recurso de apelación núm. 472/2003 , y de fecha 29 de abril de 2005 recaída en el recurso de apelación 14/2005 , en relación con el abono de las guardias del personal sanitario de instituciones penitenciarias.
Así, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese 'exceso horario', por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación'.
Y en el sexto de sus fundamentos jurídicos figura lo siguiente: 'Se dice por el recurrente que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 vulneran el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , alegación que no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución , implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.
De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a parte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto no se olvide que el
art. 4 IV del
En cambio, como ya hemos dicho, el
art. 4.3 del
En este sentido, se ha de recordar que el art. 23 de la Ley 30/1984 respecto del complemento de productividad establece que '...Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.'
Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil , es el Director General, el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad , resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas , resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa'.
TERCERO.- A lo anteriormente transcrito añadíamos que en la reciente sentencia de la Sala Tercera y Sección Séptima del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006 se reitera la posibilidad de que el complemento de productividad pueda servir para retribuir los excesos horarios en la jornada ordinaria de trabajo (fundamento de derecho tercero, in fine).
El criterio desfavorable a la tesis del recurrente también se acoge por otras Salas de este orden jurisdiccional: la de Madrid en sus sentencias de 1 de julio y 23 de noviembre de 2005 ; la de La Rioja en sentencia de 28 de junio de 2005 , la de Sevilla en sentencia de 7 de enero de 2004 , la de Málaga en sentencia de 29 de octubre de 2003 , la de Asturias en sentencia de 30 de octubre de 2003 y la de Cantabria en sentencia de 26 de abril de 2006 . Esta última dice en su fundamento jurídico sexto: ' Esta misma sala en sentencia de 7 de octubre de 2005, recurso 683/2004 y acumulados, sobre otra pretensión de que las horas nocturnas, festivas y realizadas en exceso no se integren en el complemento de productividad y se especifiquen singularmente, llega a la misma conclusión y dice:
'La Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1988, tras calificar de «peculiar» la prestación de servicios en estas horas , más adelante recoge textualmente que «se considera que la gratificación del mencionado exceso de horas y los servicios de puertas de 24 horas, encajan dentro del concepto de productividad recogido en el artículo 4.III del Real Decreto 311/1998 », pues como aclara sin solución de continuidad, «no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno a nuestro régimen retributivo, sino determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo realizado».
Respecto a la subsunción de las citadas horas en el complemento de productividad, ha de recordarse que este encuadre no es novedoso sino que, por el contrario, constituye el núcleo de una consolidada jurisprudencia emitida por esta Sala interpretando, precisamente, el complemento de productividad para los guardias civiles y la necesidad de que sea publicado en cada unidad. A partir de la Sentencia de 26 de septiembre de 2003 dictada en el recuso 1121/02, esta Sala ha mantenido que procedía por la Administración dar publicidad a dicho complemento, especificando en el fallo que las horas nocturnas, festivas y de exceso «se abonan también por el mismo concepto de productividad». Publicidad que tendría su razón de ser, como en la misma se especifica por remisión a la S.T.S.J. de Navarra, de 13 de mayo de 1993 , en que «si en el futuro se llegara a acreditar que siempre son los mismos quienes reciben tal complemento sin justificarse su especial interés, actividad o rendimiento en el trabajo, podría entablarse una acción por desviación de poder».
Respecto a las peculiaridades del Cuerpo al que pertenecen los recurrentes, la Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2005, dictada en el recurso 943/2003, remitiendo a la dictada a su vez por el TSJ de Castilla León de 14 de septiembre de 2001, considera que «la guardia civil es un instituto armado de naturaleza militar» que está como tal «en disponibilidad permanente para el servicio». Más adelante y siguiendo la línea argumentativa de los recurrentes, recoge por igual remisión que «no se compadece la pretensión (...) de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae», rechazando así la inclusión de estas horas en el complemento por gratificaciones por servicios extraordinarios del artículo 4.IV del R.D. 811/1988 . De hecho, reconoce que «el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo», si bien a continuación mantiene que «lo dicho en el fundamento anterior no impide, sin embargo, que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad (...). Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas». De hecho, esa misma sentencia menciona la del T.S. de fecha 1 de junio de 1.987 , cuando establece en relación a los incentivos de productividad, que corresponde a la Administración cuantificarlos «en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo».
Por tanto, ni cabe pretender su encaje en las gratificaciones por servicios extraordinarios, carácter negado a las horas debatidas y que según el propio art. 4.IV del R.D. 311/1988 en ningún caso podrán ser «fijas» ni periódicas, como tampoco en el interesado concepto de indemnización por razón de servicio del artículo 5 de esta normativa. Respecto de este último, el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , sobre indemnizaciones por razón del servicio, concreta que darán origen a las mismas las comisiones de servicio, desplazamientos, traslados de residencia y asistencias por concurrencia a diferentes instituciones, así como colaboración con diferentes centros. En ningún momento se alude a concepto alguno que permita encuadrar como indemnización (que no como retribución) la prestación del servicio en horas nocturnas, festivas o en exceso'.
CUARTO.- En la reciente sentencia de fecha 17 de marzo de 2.009 pronunciada en el recurso nº 742-2005, con el fin de contestar a las alegaciones que habían sido aducidas en el escrito rector de ese proceso, hacíamos en particular un análisis de la cuestión tras la aprobación de la Circular Informativa de 10 de octubre de 2.002 y de 31 de julio de 2.002, y decíamos:
'Pues bien, comenzando con la alegación relativa a las modificaciones normativas producidas con la aprobación de la Circular informativa de 10 de octubre de 2.002 y la de 31 de julio de 2.002, diremos que esa cuestión ha sido analizada por la Sala homónima de Madrid en la sentencia que el actor refiere en su demanda y en otras muchas.
Como muy reciente podemos traer aquí la sentencia de fecha 2 de julio de 2.008 pronunciada en el recurso 827/2.005 , en la que sobre este tema ese Tribunal señaló lo siguiente:
'La regulación de las retribuciones de los miembros de la Guardia Civil por la realización de exceso de horas sobre el horario normal, así como las prestadas de noche o en festivo, parte de lo establecido en el artículo 2 de la Orden General del Cuerpo núm. 37, de 23 de septiembre de 1997, que define las horas festivas como las comprendidas entre las quince horas del sábado y las seis del lunes siguiente así como las veinticuatro horas de los demás días que sean feriados en la población de la Unidad en que presta servicio el afectado; y las horas nocturnas las que, con excepción de las festivas, estén comprendidas entre las veintidós y las seis horas del día siguiente.
Por su parte, la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998, en cuyo preámbulo se alude precisamente a la necesidad de que la prestación de servicio en horas nocturnas o festivas por el personal del Cuerpo como consecuencia de las peculiaridades de la función policial tengan un tratamiento específico a efectos de su compensación económica, dispone que las primeras, entendidas como las definidas en el artículo 2 de la Orden General núm. 37/1997, antes trascrito, y por exigir un mayor esfuerzo, se multiplicarán por un coeficiente para su transformación en horas ordinarias y su posterior abono, si procede, como exceso de horas; y las festivas, también definidas en la referida Circular 37/1997, en cuanto se realizan en días de normal descanso para la mayoría de los ciudadanos, tendrán el mismo tratamiento, es decir, se multiplicarán por un coeficiente para transformarlas en horas ordinarias y abonarlas en consecuencia como exceso de horas , si procediera.
No obstante, en su Disposición Transitoria establecía que 'Hasta que se pueda disponer de una aplicación informática que recoja de forma global los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas de servicios y aplicación de los correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas , las horas nocturnas y festivas se abonarán, con independencia de la existencia o no de exceso de horas , al personal que le corresponda de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, y en la cuantía que se estipule'.
De acuerdo con esta previsión, el pago de las horas de exceso se vino realizando mediante su consideración como productividad, tomando por base objetiva las que sobrepasasen de las horas fijadas en la Circular como jornada normal, y cuantificándolas en una determinada cantidad por hora.
Al propio tiempo, las horas nocturnas y las festivas se venía abonado al margen y con independencia del exceso de horas, de acuerdo con las cuantías que al efecto fijó la Dirección General de la Guardia Civil.
Esta fórmula de retribución, como decimos, tenía un claro amparo en la previsión de la transcrita Disposición Transitoria de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998, pues el abono de horas nocturnas y festivas mediante la aplicación de los índices correctores prevista en su apartado 2.1 quedaba diferida a la operatividad de la aplicación informática a que se refiere la propia Disposición.
Así las cosas, y como se anunciaba en la Circular informativa de 10 octubre de 2002, a partir del segundo semestre de dicho año se puso en marcha el nuevo sistema retributivo para el abono de horas nocturnas y festivas que suponía la aplicación definitiva de los coeficientes correctores a las horas de servicio prestadas en días festivos (1,50), o de noche (1,25), abonando desde entonces exclusivamente una productividad por horas de exceso realizadas.
En suma, no existe ya abono por los servicios prestados en esas horas, sino que éstos se reconducen, previa aplicación de los coeficientes correctores, a horas de exceso, las cuales son retribuidas en la cuantía que para las mismas corresponda.
Hechas estas consideraciones generales sobre el sistema de retribución ha de destacarse además que, en cuanto aquí interesa, el apartado 2.1 de la Circular 1/1998 excluía del percibo del exceso de horas a los miembros del Cuerpo que vinieran percibiendo productividad en su modalidad 'normal' o 'coyuntural'. Sin embargo, dicha limitación fue suprimida por la Circular de 31 de julio de 2002, invocada por los actores como fundamento de su pretensión, en la que de forma expresa se señalaba como base de esa modificación que 'La experiencia adquirida en este tiempo aconseja la eliminación de dicha excepción que impedía, de hecho, que el personal con exceso de horas de servicio pudiera ser propuesto a su vez en las modalidades normal o coyuntural'.
En base a estos razonamientos la Sala de Madrid dicta sentencias desestimando o estimando la pretensión en función de que resultase o no acreditado que hubiese sido abonado el complemento de productividad con la finalidad precisamente de compensar el exceso horario, de modo que si ello no resultaba justificado se reconocía el abono a la gratificación correspondiente. Ello toda vez que con la nueva normativa no resultaba incompatible el abono del complemento de productividad con la gratificación por exceso de horas, pero advirtiendo en cualquier caso que el referido complemento resultaba ser un instrumento idóneo para retribuir tal concepto, en el sentido de que puede entenderse que a través del mismo se retribuye al funcionario guardia civil al conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, sirviendo por tanto para concretar las cantidades a percibir; y precisando al mismo tiempo que no podría oponerse por la Administración el argumento de la 'insuficiencia presupuestaria'.
Con estas consideraciones, que no hay inconveniente en hacer nuestras en lo fundamental, el análisis de la cuestión habrá de hacerse en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, en que a la postre habrá de dilucidarse si efectivamente se ha abonado el complemento de productividad y si el mismo se ha utilizado para abonar el exceso de horas desempeñado por el Guardia Civil recurrente en relación a la jornada máxima establecida para los funcionarios públicos.
QUINTO.- En el quinto fundamento de derecho de la aludida sentencia de 17 de marzo de 2.009 seguíamos señalando:
'En lo que hace al precedente jurisprudencial invocado, sobre lo que se aduce que el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias desestimatorias de recursos de casación interpuestos por la Abogacía del Estado en relación a sentencias y autos dictados por la Sala de lo Contencioso de Navarra que estimaron pretensiones idénticas a la ahora ejercitada, y para determinar asimismo si la doctrina contenida en las mismas ha de llevarnos, también ahora, a estimar la pretensión rectora ejercitada en estos autos, recogeremos aquí los fundamentos de alguna de ellas.
Así en la sentencia de 20 de julio de 2.007 dictada en el recurso de casación nº 6288/2005 decía el Alto Tribunal sobre el tema ahora tratado lo siguiente:
'En el cuarto y último motivo del recurso de casación invoca el Abogado del Estado como circunstancia determinante de la desestimación del incidente en la instancia y a tenor del art. 110.5 de la Ley Jurisdiccional , que 'la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo', citando a tal efecto, dos sentencias de esta Sala de 22 de noviembre de 1995 y 30 de enero de 1998 .
La primera analiza en un recurso extraordinario de revisión interpuesto al amparo del
artículo 102.1.b) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción
, anterior a la
La segunda, dictada en un recurso en interés de ley interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social tampoco sienta una doctrina legal que haya sido vulnerada por la sentencia de la Sala de Navarra de 21 de mayo de 2004. Efectivamente , la sentencia de 30 de enero de 1998 aborda el problema de si el complemento de productividad regulado en el artículo 23.3.c) de la ley 30/1984 , es el instrumento idóneo para retribuir la jornada laboral de 40 horas semanales, superior a la normal. En la sentencia se consagra como doctrina legal que 'el complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'. Resuelve pues, una situación concreta, la posibilidad de retribuir la jornada semanal de 40 horas mediante el complemento de productividad, pero dejando a salvo la posibilidad de acudir a otras figuras retributivas, entre ellas, sin duda, la gratificación por servicios extraordinarios contemplada en el art. 23.3.d) de la Ley 30/1984 .
Interesa, además, subrayar las diferencias entre los dos ámbitos enfrentados, pues si la gratificación no puede ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo, difícilmente puede retribuirse a través de ella una jornada semanal estable de 40 horas, lo que explica la necesidad de la Tesorería General de la Seguridad Social de acudir al complemento de productividad para retribuir la dedicación extraordinaria. Sin embargo, las horas realizadas por encima de las 37,5 que establece como jornada ordinaria el artículo 5.1 de la Orden General del Cuerpo nº 37/1997, de 23 de septiembre, tienen carácter irregular, como corresponde a la especificidad de los horarios de trabajo de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que contempla el artículo 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo. Tal exceso de horas, dispone la Circular 1/1998, de 6 de marzo, de la Dirección General de la Guardia Civil será objeto de compensación económica mediante una gratificación proporcional al esfuerzo realizado. En la medida en que el fallo de la sentencia cuyos efectos pretenden extenderse reconoce una gratificación por servicios extraordinarios y no un complemento de productividad puede afirmarse que la sentencia de la Sala de Navarra no vulnera la doctrina legal que fija la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1998 .
Pero es que además, esta Sala y Sección, en sentencia de 21 de diciembre de 2006 (Rec. 19/2005 ) ha declarado no haber lugar al recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de Navarra de 9 de diciembre de 2004 que reconocía el derecho del allí recurrente a la percepción de gratificaciones por el exceso de horario prestado sobre la jornada establecida para los miembros de la Guardia Civil (su parte dispositiva es idéntica a la de 21 de mayo de 2004 cuyos efectos ahora se pretenden extender) al coincidir la doctrina legal pretendida con la ya declarada en la sentencia de 30 de enero de 1998 que el Abogado del Estado denuncia como infringida y que, en definitiva, permite retribuir los excesos de jornada sobre la legalmente establecida, con otros conceptos distintos al complemento de productividad , como ha entendido el Tribunal de Navarra al reconocer como situación jurídica individualizada el derecho a percibir una gratificación por servicios extraordinarios.'
Lo que nos interesa de esta sentencia es destacar que la misma considera que la posibilidad de retribuir la jornada semanal de 40 horas mediante el complemento de productividad no impide sin embargo acudir a otras figuras retributivas, como puede ser la gratificación por servicios extraordinarios contemplada en el art. 23.3.d) de la Ley 30/1984 , lo que no significa en absoluto que la vía elegida por la Administración en las circulares de continua cita, en que como hemos visto se utiliza la productividad , no sea adecuado.'
SEXTO.- Trayendo todo ello al supuesto ahora enjuiciado significaremos una vez más, y conforme a la doctrina jurisprudencial antes referida, que la utilización del complemento de productividad para compensar el exceso de horas desempeñado por un miembro de la Guardia Civil se acomoda perfectamente al ordenamiento jurídico; con lo que la cuestión se tornará en averiguar si en el caso concreto, primero, el desempeño del puesto de trabajo ha sobrepasado o no la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales, segundo, si efectivamente ha sido abonado tal complemento, y, tercero, si y en su caso ello lo ha sido con la finalidad precisamente de compensar el exceso horario.
Pues bien, y remitiéndonos al caso que nos ocupa, no cabe sino afirmar que el actor no ha acreditado que durante el periodo de tiempo por el que reclama el abono del exceso de horas no haya sido compensado por la vía indicada, de la aplicación de los coeficientes correctores y a través del complemento de productividad -ya hemos visto que lo que plantea es que se abone el exceso horario a través de las gratificaciones por servicios extraordinarios, sin aludir para nada en la demanda a la retribución mediante el complemento de productividad -, y sin que por tanto tampoco haya demostrado que los cálculos que en su caso hubiere efectuado la Administración para su abono no se ajustasen a la normativa que ha quedado expuesta, con lo que en definitiva habrá de desestimarse la pretensión ejercitada en el proceso'.
SEGUNDO. La aplicación de las precedentes consideraciones al supuesto planteado, dada la plena identidad del mismo con el caso analizado y teniendo en cuenta lo que se expresa en el punto 3º de la certificación del Servicio de Retribuciones obrante en el ramo de prueba de la parte actora sobre compensación de los servicios prestados en la forma que dicha certificación indica, conlleva la desestimación de la demanda.
TERCERO. En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, en vigor al momento de la iniciación del presente incidente, desestimado íntegramente el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo expresado en el encabezamiento y primer fundamento de derecho de esta resolución, por ser ajustado a Derecho dicho acuerdo, en los motivos de impugnación invocados, e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello con imposición de costas a la parte actora.
Contra la presente resolución nocabe la interposición del recurso de casación ordinario previsto en el artículo 86 LJCA .
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, de lo que doy fe.