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10/01/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1768/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 565/2017 de 13 de Diciembre de 2018
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Tiempo de lectura: 44 min
Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Diciembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: TRILLO ALONSO, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 1768/2018
Núm. Cendoj: 28079130052018100467
Núm. Ecli: ES:TS:2018:4294
Núm. Roj: STS 4294:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 13/12/2018
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 565/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 12/12/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: EAL
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 565/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Excmos. Sres.
D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Juan Carlos Trillo Alonso
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Cesar Tolosa Tribiño
D. Francisco Javier Borrego Borrego
En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo que con el número 565/2017 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de "Engie Cartagena, S.L." y "Castelnou Energía, S.L.", que han sido defendidas por el letrado don José Giménez Cervantes, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de diciembre por el que se declara la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de acuerdo de dicho órgano, de 2 de noviembre de 2007, que aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito del Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012; siendo parte recurrida la Administración General del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso.
Antecedentes
(i) Declare la nulidad del Acuerdo del consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2017 por el que se inadmite a trámite la solicitud de revisión de oficio del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007 que aprueba la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones inclu8das en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 (i.e. la Resolución Recurrida), al haberse inadmitido la citada solicitud de revisión de forma contraria a Derecho;
(ii) declare la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de Asignación adoptado el 2 de noviembre de 2007, en lo referente a la asignación de derechos de emisión de gases de fecto invernadero a las dos centrales de ciclo combinado titularidad de ENGIE Cartagena y ENGIE Castelnou;
(iii) condene a la Administración a abonar a las Sociedades de Engie la indemnización que les corresponde como consecuencia de la asignación discriminatoria de derechos de emisión a sus instalaciones durante los años 2008 a 2012, que asciende a un total de (a) 17.482.076 euros (ENGIE Cartagena) y (b) 11.839.468 euros (ENGIE Castelnou), junto con los intereses legales devengados desde la fecha en que se dictó el Acuerdo de Asignación hasta la fecha de pago de la indemnización reclamada; y,
(iv) condene en costas a la Administración demandada".
Fundamentos
A las hoy recurrentes, "Engie Cartagena, S.L." y "Engie Castelnou, S.L.U.", con sus denominaciones anteriores, "Aes Energía Cartagena, S.R.L." y "Castelnou Energía, S.L.", se les asignó en el ya mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007 los derechos correspondientes a sus instalaciones, siendo notificadas de los derechos a ellas asignados en el mes de diciembre de 2010, sin que frente a ello interpusieran recurso administrativo o jurisdiccional alguno.
Pasados casi seis años desde las notificaciones, la representación de las ahora recurrentes presenta escrito el 18 de noviembre de 2016 por el que solicitan la revisión de oficio del Acuerdo de 2 de noviembre de 2007, invocando al efecto que la asignación de derechos en él adoptado adolece de un claro vicio de nulidad de pleno derecho ( artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), al dar un trato discriminatorio a las centrales de ciclo combinado, contrario al derecho de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, e instando ser indemnizadas.
Interpuesto por las mercantiles referenciadas recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión, una vez dictado el Acuerdo de 22 de noviembre de 2017, amplían el recurso a éste, en el que, conforme ya adelantamos, se declara la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión.
La razón para la solución expresada del Consejo de Ministros en el acuerdo impugnado es que la solicitud carece manifiestamente de fundamento. Así se exterioriza en el fundamento de derecho VII.
La justificación o motivación de la conclusión alcanzada en el fundamento de derecho VII, relativa a que la solicitud carece manifiestamente de fundamento, se halla en los precedentes, concretamente en los fundamentos de derecho IV a VI, que seguidamente trascribimos. Dicen así:
"IV.- En el presente caso se pretende declarar la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007, que aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012, en el concreto aspecto de las asignaciones realizadas a las instalaciones titularidad de las mercantiles recurrentes.
La parte solicitante basa la pretendida nulidad en el art° 47.1, apartado a): Los actos de las Administraciones Públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
A tal fin señala que el vicio de nulidad del Acuerdo de Asignación, no es otro que aplicar una metodología discriminatoria que perjudica (entre otras) a las instalaciones de Engie para favorecer a las centrales de producción de electricidad que usan carbón. Trato discriminatorio contrario al derecho de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución.
Añade que hay diferencia de trato entre las centrales de carbón y las de ciclo combinado, cuyo resultado es que a las primeras se les asigna un mayor número de derechos de emisión en detrimento de las segundas; que existe un término de comparación válido entre ambas tecnologías (en ambos casos se trata de instalaciones de producción de energía eléctrica, a las que se aplica la misma fórmula para el cálculo de los derechos de emisión correspondientes a cada instalación); y no existe una justificación objetiva y razonable que ampare esa diferencia de trato (especialmente, si atendemos al fin medioambiental perseguido por la normativa de referencia), por lo que esta resulta irrazonable o desproporcionada. Que la discriminación sufrida por las centrales de ciclo combinado en el PNA 2008-2012 (y, por ende, en el Acuerdo de Asignación) ha sido confirmada por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de diciembre de 2010 con ocasión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Iberdrola. De hecho, en la mencionada Sentencia el Alto Tribunal anula por este motivo los preceptos de los Reales Decretos de 2007 relativos al sector eléctrico, así como las asignaciones concretas realizadas a las centrales de ciclo combinado de Iberdrola.
Sobre la base de esta sentencia y el posterior auto del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, dictado en el incidente de ejecución de sentencia y a efectos de cuantificar el importe a abonar a Iberdrola ante la imposibilidad de ejecutar la sentencia; construye la representación de Engie Cartagena y Engie Castelnou su solicitud de revisión de la asignación hecha a ambas instalaciones de su propiedad.
V.- Expuestos los motivos en los que la parte solicitante basa la solicitud de revisión y dado que la misma se fundamenta exclusivamente en la STS de 7 de diciembre de 2010, recaída en el procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por Iberdrola, S.A. contra los Reales Decretos de 20-07-2007 y 29-10-2007 y contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 02-11-2007 sobre asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y la asignación individual para el período 2008-2012 hecha a la referida mercantil; se hace necesario la referencia al fallo de la misma, que es del siguiente tenor:
'Que estimando el recurso contencioso administrativo, y acumulados, interpuesto por la representación de 'Iberdrola, S.A.' primero, contra el Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012 (recurso contencioso administrativo n° 173/2007), segundo, contra el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012 (recurso contencioso administrativo n° 193/2007), y, tercero, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de noviembre de 2007, que aprueba la asignación individual de gases de efecto invernadero a las instalaciones incluidas en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 (recurso contencioso administrativo n° 9/2008), debemos acordar lo siguiente:
'1.- Declarar la nulidad de los apartados Uno b), Cuatro a) y Cinco del artículo único del citado RD 1030/2007, de 20 de julio, únicamente en lo relativo a la reducción de la cuantía de las toneladas globalmente al sector eléctrico.
2.- Declarar la nulidad de los apartados Uno b) y Tres a) del artículo único del RD 1402/2007, de 29 de octubre, únicamente en lo relativo a la reducción de la cuantía de las toneladas globalmente al sector eléctrico.
3.- Declararla nulidad de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero realizada para la recurrente por el expresado Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007'.
En Incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia, por Auto del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, se acordó:
''1º. Estimar el Incidente de ejecución de sentencia, formulado por la entidad IBERDROLA S. A. como consecuencia de la imposibilidad de ejecución, en sus propios términos, de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 7 de diciembre de 2.010. (Recurso Contencioso Administrativo 173/2007 y acumulados).
2º. Cifrar en 82.900.137,75 euros la cantidad consecuencia de tal imposibilidad de ejecución, ordenando su inmediato abono por parte de la Administración General del Estado a la entidad Iberdrola, S. A.
3º. Denegarla actualización de la expresada cantidad.
4º. Condenar, igualmente, al abono de los intereses legales de la expresada cantidad, en los términos expresados.
5º. No imponer costas en el presente incidente ni señalar cantidad alguna por el concepto de gastos procesales'.
Conviene igualmente añadir que por Castelnou Energía, S. L, GDF Suez Cartagena Energía, S. L. y Global 3 Combi, S. L. -que no habían sido parte en el recurso contencioso administrativo interpuesto por Iberdrola S.A., ni en el Incidente de ejecución de sentencia, ni en el Incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia - bajo una misma dirección técnica, presentaron sendos escritos (en fecha de 30 de julio de 2015), en los que, al amparo de los artículos 104.2 y 109.1 de la LRJCA, instaban la ejecución de la STS de 7 de diciembre de 2010 (resolutoria del RCA 173/2007), y, en concreto, solicitaban que se tuviera por iniciado incidente de ejecución de sentencia de 7 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Supremo en el recurso número 173/2007, y, una vez tramitado, dicte resolución, reconociendo el resarcimiento sustitutivo de la plena ejecución de la citada Sentencia.
Por Providencia de la Sala de 17 de septiembre de 2015 se acordó 'NO HA LUGAR a tener por personadas a las expresadas entidades en el Incidente de ejecución de sentencia de esta sala de 7 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en los artículos 104.2 y 109.1 de la L.R.J.C.A.'
A su vez, en sendos escritos presentados en fecha de 17 de septiembre de 2015, las tres expresadas entidades -Castelnou Energía, L.L., GDF Suez Cartagena Energía, S.L. y Global 3 Combi, S.L.- presentaron sendos escritos, acompañados de sendos informes periciales, en relación con la cuantificación de la compensación correspondiente a la central de tipo combinado de la que eran titulares, solicitando que por la Sala se dicte resolución instando a la Administración a la íntegra ejecución de la sentencia de 7 de diciembre de 2010, reconociéndoles, respectivamente, los importes de 11.839.468, 3.436.385 y 17.482.076 euros como resarcimiento sustitutivo de la plena ejecución de la citada sentencia.
Frente a la Providencia de 17 de septiembre de 2015, Caltlnou Energía, S.L. y GDF Suez Cartagena Energía, S.L. recurrieron en reposición. El citado recurso de reposición fue resuelto por auto del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor:
'1º Desestimar los recursos de reposición formulado por las entidades CASTELNOU ENERGÍA, S.L. y GDF SUEZ CARTAGENA ENERGÍA, S.L. contra la providencia de 17 de septiembre de 2015, dictada en el Incidente de ejecución de la STS de 7 de diciembre de 2010, por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Quinta) resolviendo el Recurso Contencioso Administrativo 173/2007 (al que se habían acumulado los Recursos 193/2007 y 9/2008) formulados por la entidad mercantil IBERDROLA, S.L.
2º Declara la firmeza de la Providencia de 17 de septiembre de 2015 por la que fue denegada la personación en el Incidente de las expresadas entidades, así como de GLOBAL 3 COMBI, S.L.
3º Sin costas'.
Se dice en este Auto que lo que las recurrentes pretenden, amparándose en su alegada condición de 'personas afectadas' por la sentencia, es un a modo de extensión de efectos de la sentencia prevista en el artículo 110 de la LRJCA, si bien exclusivamente en unas materias tan lejanas a la que nos ocupan cuales son la tributaria y la de personal al servicio de la Administración pública. Por tanto, no concurre en las recurrentes la pretendida condición de 'personas afectadas' por la sentencia, dado que sus correspondientes asignaciones devinieron firmes al no ser impugnadas y, por otra parte, dados los términos y el fallo de la sentencia, tampoco fueron anuladas por la sentencia cuya ejecución y extensión de efectos se pretende.
Igualmente señala el referido Auto de 15 de febrero/de 2016, que el mandato a ejecutar en la sentencia de 7 de diciembre de 2010 no cuenta con un efecto general y únicamente alcanza a la entidad Iberdrola SA, única recurrente.
VI.- Desestimada la pretensión de extender los efectos de la STS de 7 de diciembre de 2010 a su favor; por la representación de ENGIE Cartagena, S.L y ENGIE Castelnou, S.L.U. se solicita ahora la revisión del Acuerdo de Asignación adoptado el 2 de noviembre de 2007, en lo referente a la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las dos centrales de ciclo combinado de su titularidad.
Solicitud que no puede ser admitida a trámite por lo que a continuación se dice:
La acción de nulidad es un remedio legal extraordinario que se dirige contra actos administrativos firmes y sólo por alguna de las causas expresamente previstas en el art° 47.1 de la LPACAP y si bien es cierto que la facultad de revisión puede declararse incluso de oficio, la misma tiene un límite señalado en el art°. 110 del citado texto legal, dado que al anular un acto administrativo declarativo de derecho o a favor de los particulares entran en conflicto los dos principios básicos de todo ordenamiento jurídico: el de la seguridad jurídica y el de la legalidad; exigiendo el primero que se ponga un límite a la facultad de revisión de oficio y consiguientes impugnaciones de actos o disposiciones administrativas amparadas por la presunción de legitimidad y cuando se llega a ese límite hay que dar eficacia y consagrar la situación existente, principio de seguridad que tiene un valor sustantivo pues el art°. 110 de la LPACAP dispone que las facultades de anulación y revocación no pueden ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por tiempo transcurrido u por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Precepto este del art° 110 de la LPACAP, aplicable no sólo por la Administración, sino también por los Tribunales en vía de recurso administrativo o jurisdiccional ( SSTS 7-6-1982 y 18-10-1982) pues aunque las acciones de nulidad pueden ejercitarse en cualquier momento, ello no quiere decir que sean rígidamente imprescriptibles o eternas dado el limite genérico contenido en la cláusula del art°. 110.
La finalidad pues de la acción de nulidad es corregir la manifiesta injusticia de una decisión que ha ganado firmeza y que resulta inatacable mediante los mecanismos ordinarios dispuestos legalmente siendo necesario que dicha injusticia aparezca con posterioridad a la firmeza del acto, lo cual resulta plenamente acorde con el principio de seguridad jurídica, pues si las circunstancias de las que resulta la injusticia no aparecen con posterioridad, sino que estaban presentes y se conocían al tiempo de dictarse el acto debió de utilizarse el sistema de impugnación ordinario previsto legalmente, sin que quede a voluntad de la parte interesada el atacar los actos administrativos mediante el sistema de impugnación ordinario o extraordinario.
El art° 73 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa determina que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción delas sanciones aún no ejecutadas completamente.
En este sentido el art° 106.4 de la LPACAP establece: 'Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma'.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la nulidad de las disposiciones administrativas queda plasmada, entre otras, en la STS de 10 de junio de 2004 [RJ 20044806]: 'En materia de nulidad de disposiciones administrativas de carácter general, rige el principio no sólo de que esa nulidad es de pleno derecho (ex artículos 47.2 de la LPA de 1958 y 62.2 de la Ley 30/1992), sino también el de que la misma se comunica a todos los actos administrativos que en la disposición anulada se fundamentan con aplicación 'ex tune' y carácter imprescriptible.
Sin embargo, en el artículo 120.1 de la citada LPA de 1958 ya se establecía una primera limitación consistente en que la anulación no podía afectar a los actos anteriores firmes y consentidos, criterio ahora reafirmado ante la vigencia del principio de seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitución y la circunstancia de que ni siquiera en el supuesto máximo de nulidad de disposiciones generales, como es el de la inconstitucionalidad de una Ley, puede aceptarse una solución diferente ("ex" artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; y, así, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), ha declarado que no sólo no son susceptibles de revisión situaciones decididas mediante sentencia con eficacia de cosa juzgada, sino también las derivadas de actuaciones administrativas también firmes, para evitar que resulte de peor condición quien acudió a los Tribunales, sin éxito, en impugnación de actos aplicativos de disposiciones administrativas declaradas nulas porque vulneraban otras de superior rango, que quien, teniendo posibilidad, consintió la resolución administrativa que las aplicaba.
En resumen, la anulación de una disposición administrativa no afecta a los actos producidos con anterioridad si han adquirido firmeza, bien porque fueron confirmados por resolución no recurrible o bien porque fueron consentidos por el interesado que no los impugnó en su momento, y, por el contrario, la nulidad afecta a los actos posteriores a la anulación de la disposición en que pretenden fundarse, con carácter absoluto e imprescriptible y aunque no se hubieren combatido en los plazos ordinarios'.
Jurisprudencia confirmada, por todas, en la Sentencia de 17 junio 2009 [RJ 20095785]:
'Como síntesis de una prolongada línea jurisprudencial, en la STS de 4 de enero de 2008 (RJ 2008,1587) hemos expuesto que "Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los artículos 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales ( Sentencias, entre otras, de fecha 26 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1391), 28 de enero RJ 1999, 25) y 23 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9767), 24 (RJ 2001, 6261) y 26 de julio de 2001 (RJ 2001, 8032) y 14 de julio de 2004 (RJ 2004, 5602), y concretamente se ha declarado que la anulación delos instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes ( Sentencia de fecha 8 de julio de 1992 (RJ 1992, 6157)".
(En este mismo sentido SSTS de 10 de diciembre de 1992 ( RJ 1992, 9753), 30 de marzo de 1993 ( RJ 1993, 2525), 26 de abril de 1996, 19 de mayo y 23 de diciembre de 1999, 31 de enero, 3 de febrero, 19 de junio y 30 de octubre 2000, 30 de septiembre de 2002( RJ 2002, 8416), 22 de diciembre de 2003 ó 14 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9412) ).
Así, en esta última STS de 14 de noviembre de 2006 señalamos que "en el caso de disposiciones generales, el control judicial de las mismas ( art. 1 LJCA), permite su impugnación directa e indirecta por los interesados ( arts. 25 y 26 LJCA) ante los Tribunales y acceder con ello de manera inmediata a un pronunciamiento sobre su legalidad y el restablecimiento de la situación jurídica individualizada, incluida la indemnización de los daños y perjuicios causados, según resulta del art. 31 de la citada ley Jurisdiccional. Los efectos de dicho control judicial son distintos según se trate de la impugnación directa o indirecta, pues en este caso la declaración de nulidad se proyecta sobre el acto de aplicación y en nada afecta a otros actos fundados en la misma norma que no hayan sido impugnados y, tratándose de la impugnación directa, si bien la declaración de nulidad de la disposición general tiene efectos erga omnes, ello no alcanza a los actos firmes no consentidos dictados a su amparo ( art. 102.2 Ley 30/1992 y 73 LJCA), de manera que el administrado afectado tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas de tal actuación administrativa que no resulta revisable ni afectada por aquella apreciación de ilegalidad de la norma que le sirve de amparo".
Por su parte en la de STS de 30 de septiembre de 2002 (RJ 1992, 8416), expusimos que "La cuestión planteada en el presente recurso de casación, .... ha sido ya resuelta en diversas ocasiones por esta Sala, de la que son ejemplo las sentencias de 10 de diciembre de 1992 y 30 de marzo de 1993, así como la de 30 de octubre de 2000, esta última dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que obligado resulta, en aplicación del principio de unidad de doctrina, mantener el mismo criterio. En dicha resolución se sostiene lo siguiente: 'por una parte, el que según se desprende de la exégesis del artículo 86.2, de la Ley Jurisdiccional, mientras que las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos 'erga omnes', quedando la misma sin efecto para todos, las que en estimación de una pretensión de plena jurisdicción anularen un acto por ser nula la disposición en que se fundaba, sólo los producen en cuanto a los que hubieren sido partes en el pleito respecto a esa pretensión, sin que supongan en modo alguno un reconocimiento de la situación jurídica de quienes no dedujeron la misma; y por otra parte, el que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad en una disposición general, por ser de pleno derecho, produzca efectos 'ex tunc' y no 'ex nunc' es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos de recurso administrativo como a los casos de recurso jurisdiccional se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tunc', si bien sólo respecto de los actos firmes permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del Ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general".
Y, en fin, en la STS de 31 de enero de 2000 (RJ 2000, 1929) habíamos señalado que "Distinta suerte, en cambio, debe merecer el segundo motivo de casación, formulado también, prescindiendo de adherencias innecesarias, de infracción de la jurisprudencia, representada en esta ocasión por las sentencias de este Tribunal de 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 9753) y 30 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2525), en aplicación del artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo, 'en cuanto a la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de norma declarada nula', en este caso el Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla. Decimos que procede la estimación del motivo, ya que esta Sala en las citadas sentencias referidas al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, pero aplicables también al presente supuesto, dada su identidad sustancial, ha declarado, tomando en consideración el artículo 86.2 de la Ley Jurisdiccional 'que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 28 y anteriores de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (RCL 1957, 1058, 1178), produzca efectos 'ex tune' y no 'ex nunc', es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en el que con indudable aplicabilidad tanto a los supuestos de recursos administrativos como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son 'ex nunc' y no 'ex tune', si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general"'".
El precepto trascrito es sustancialmente igual al artículo 102.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, respecto al cual una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala advierte que la inadmisión a trámite de las solicitudes de revisión solo es procedente cuando, como se dice en la sentencia de 28 de abril de 2011 (recurso de casación 2309/2007), "[...] se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada".
Con la facultad reconocida legalmente a la administración de que pueda inadmitir a trámite solicitudes de revisión con apoyo en la carencia manifiesta de sus fundamentos, se quiere por el legislador poner freno a solicitudes inconsistentes por temerarias, a solicitudes que de forma clara y evidente, por razones obvias, se muestran como infundadas y por ello no necesitadas para su rechazo de una interpretación jurídica de fondo.
En el sentido expuesto valga la cita de la sentencia reseñada de 28 de abril de 2011 y las de 27 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5360/2006), 5 de julio de 2012 (recurso de casación 216/2011), 5 de diciembre de 2012 (recurso de casación 6076/2009), 19 de julio de 2013 (recurso de casación 814/2011), 15 de julio de 2016 (recurso de casación 1637/2015) y las en ellas reseñadas.
Conforme se indica en la sentencia referenciada de 27 de noviembre de 2010 "El juicio anticipado que comporta la inadmisión de la solicitud de revisión procede en los casos siguientes: 1º) cuando la revisión no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 -apartado 1 porque ahora estamos ante un acto administrativo-; 2º) cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, en fin, 3º) cuando se hubieran desestimado sobre el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Siempre que, y éste es un requisito de carácter transversal, se realice de forma motivada [...]
Estas causas que permiten cercenar tempranamente el procedimiento instado por el interesado en el ejercicio de una acción de nulidad, por tanto, comprenden no sólo los casos en que no se citen las causas del indicado artículo 62.1 de la Ley 30/1992 o cuando el discurso argumental nada tiene que ver con las mismas, sino también aquéllos otros casos en los que aludiendo a las indicadas causas, su desarrollo resulta ajeno al contenido de las mismas por centrarse en causas de anulabilidad que debieron ser esgrimidas mediante los correspondientes recursos administrativos.
A estos efectos no está de más advertir de los peligros que podría comportar una interpretación generosa de los artículos 62.1 y 102.3 de la Ley 30/1992, que además de vaciar de contenido la reforma llevada a cabo en esta materia por la Ley 4/1999, produciría una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992.
Dicho lo anterior, interesa destacar igualmente que la inadmisión que permite el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, por la falta de fundamento de la solicitud, no permite identificar el juicio que tendría lugar tras la sustanciación del procedimiento de revisión de oficio y el que se adelanta sobre la admisión. No. Únicamente se permite el juicio anticipado negativo cuando su falta de fundamento aparece como 'manifiesta', en los términos que seguidamente veremos.
[...] La carencia de fundamento, como causa de inadmisión, como ya adelantamos, ha de ser 'manifiesta', según exige el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, lo que supone que el órgano administrativo competente para resolver sobre la revisión haga un juicio adelantado sobre la aptitud de la solicitud cuando anticipadamente se conozca que la misma en ningún caso va a ser estimada. Se trata de no proceder a la tramitación que establece el propio artículo 102, y antes de recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, cuando se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada. Supone, en fin, poner a cubierto este tipo de procedimientos de solicitudes inconsistentes por temerarias".
Pues bien, no resulta del texto del propio acuerdo impugnado que la carencia de fundamento de la solicitud de revisión tenga el carácter de manifiesta como exige el artículo 106.3 de la Ley 39/2015, o que se revele tal solicitud, por razones obvias, sin necesidad de interpretaciones jurídicas de fondo, como infundada, inconsistente o temeraria. Muy al contrario, la decisión adoptada en el acuerdo impugnado de rechazar
Las consideraciones que en el acuerdo impugnado se realizan respecto a la naturaleza de la acción de revisión, a la pugna entre los principios de legalidad y seguridad jurídica, a la doctrina de la subsistencia de los actos firmes, reforzadas todas ellas con la cita de preceptos legales y sentencias emanadas de este tribunal, es una muestra irrefutable de que el acuerdo impugnado se adentra a valorar razones jurídicas de fondo para rechazar la solicitud de revisión, elevándolas a
En consecuencia con lo hasta aquí expuesto el recurso debe acogerse por ser disconforme a derecho la inadmisibilidad a trámite que en el acuerdo recurrido se adopta respecto a la solicitud de revisión.
Ahora bien, nuestra decisión no puede quedarse en la declaración de disconformidad a derecho del acuerdo impugnado, con la consiguiente orden de que se dé trámite al procedimiento de revisión y, una vez tramitado, se resuelva conforme a derecho accediendo o no a la revisión y, en su caso, a la indemnización instada. En aras de una tutela judicial efectiva debemos resolver las cuestiones planteadas, una vez definidos suficientemente los posicionamientos de las partes.
Denunciado ese derecho o principio en la solicitud cursada de revisión, es incuestionable que la solicitud está amparada formalmente por el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, en cuanto se trata de un derecho o principio susceptible de amparo ( artículo 53.2 de la Constitución).
La problemática se constriñe a si en efecto con la asignación de derechos de emisión se vulnera en perjuicio de las recurrentes ese derecho o principio fundamental de igualdad y no discriminación de trato. Y es que si no hay esa vulneración mal puede sostenerse la revisión.
Por sentencia de esta Sala de siete de diciembre de 2007, en recursos contencioso administrativos acumulados números 173/2007, 198/2007 y 9/2008, interpuestos por "Iberdrola, S.A.", contra los Reales Decretos 1030/2007, de 20 de julio, y 1402/2007, de 29 de octubre, sobre asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, y contra acuerdo del Consejo de Ministros, de 2 de noviembre de 2007, por el que se realiza la asignación individual de gases de efecto invernadero, con estimación de los recursos, se acuerda lo siguiente:
"1.- Declarar la nulidad de los apartados Uno b), Cuatro a) y Cinco del artículo único del citado RD 1030/2007, de 20 de julio, únicamente en lo relativo a la reducción de la cuantía de las toneladas globalmente al sector eléctrico.
2.- Declarar la nulidad de los apartados Uno b) y Tres a) del artículo único del RD 1402/2007, de 29 de octubre, únicamente en lo relativo a la reducción de la cuantía de las toneladas globalmente al sector eléctrico.
3.- Declarar la nulidad de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero realizada para la recurrente por el expresado Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007".
Los recursos se fundamentaron, en lo que se refiere a la impugnación de los reales decretos, en que se ha producido discriminación en la metodología utilizada para asignar los derechos del sector de la producción de energía y, además, en que no se han incorporado las modificaciones exigidas por la Decisión de la Comisión Europea de 26 de febrero de 2007.
Así resulta del antecedente de hecho segundo de la indicada sentencia y de su fundamento cuarto, en el que se exterioriza que la discriminación que en el escrito de demanda se sostiene de los reales decretos impugnados y, por ello, de la asignación realizada, se fundamenta en dos razones: Una.- que la metodología no se ajusta a lo que dispone la Directiva 2003/87 CE del Parlamento y del Consejo; "[...] pues se ha establecido un trato de favor para las centrales de carbón y las centrales que han llevado a cabo desulfuración, en detrimento de las centrales de gas combinado. Desventaja que se pone de manifiesto en función de dos criterios, a saber, las horas de utilización y el factor de emisión". Otra.- Que la indicada directiva impone un procedimiento de intervención a la Comisión Europea que con su Decisión de 26 de febrero de 2007 advertía sobre la posible discriminación, sin que los reales decretos impugnados atendieran a la advertencia. A ello se añadía la vulneración del artículo 17.2 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo.
Tras un análisis de la normativa de aplicación (fundamento de derecho tercero, quinto y sexto), resaltándose al final del sexto la especial intensidad y especifidad del principio de igualdad en el sistema de limitación de los gases efecto invernadero y que "[...] sobre tal limitación de gases se ha construido un régimen de comercio de derechos de emisión de tales gases cuya traducción económica es evidente, no sólo porque afecta al propio volumen de producción del sector o de la instalación, sino también porque sobre tales emisiones, se crea un singular e innovador mercado de derechos de emisión, que tiene innegables repercusiones sobre los sectores económicos, como es el industrial o el eléctrico, y puede afectar a la toma de decisiones empresariales relativa a la estrategia de inversiones o a los niveles de producción", y después de un examen de la utilización del carbón nacional, de su repercusión económica y ambiental, del procedimiento a seguir en la elaboración de un Plan Nacional (fundamentos de derecho séptimo, octavo y noveno), en el fundamento de derecho décimo se concluye que "[...] se ha producido una diferencia de trato entre las centrales de carbón y de gas de ciclo combinado proscrita por la Directiva 2003/8/CE y que tal diferencia supone una desventaja para estas segundas que no está justificada".
Las ahora recurrentes, después del intento fallido de aquéllas de las que traen causa de ser parte en el incidente de ejecución de la sentencia de 7 de diciembre de 2007 (providencia de 17 de septiembre de 2015 y auto de 15 de febrero de 2016), mediante escrito con fecha de entrada registrada de 18 de noviembre de 2016, solicita la revisión del acuerdo de asignación de 2 de noviembre de 2007, a ellas notificado en diciembre de 2010 y sin que frente a él formularan recurso alguno.
En el escrito de revisión, con base esencialmente en la sentencia referenciada, invocan la nulidad de pleno derecho del acuerdo de asignación. Apelan a la discriminación sufrida por las centrales de ciclo combinado, cuya condición en las recurrentes no se cuestiona.
El planteamiento de la litis precedentemente expuesto es sustancialmente igual al examinado por esta sala y sección en sentencia de 31 de mayo de 2018, resolutoria del recurso contencioso administrativo 5059/2016, interpuesto por "Bizkaia Energía, S.L.U." en el que después de expresar en el fundamento de derecho sexto lo que sigue: "Es cierto, pues, que, en relación con la recurrente, el Acuerdo del Consejo de Ministros, cuya revisión de oficio se pretende, devino firme, e, igualmente, es cierto que se alega una causa de nulidad de pleno derecho como soporte de tal solicitud; mas, no por ello, la pretensión puede ser acogida.
Recientemente nos hemos pronunciado ---si bien en concreto el ámbito tributario--- sobre un supuesto que guarda gran paralelismo con en el de autos. En la STS 251/2018, de 19 de febrero (RC 122/2016), hemos señalado:
'1. El procedimiento de revisión de actos nulos de pleno Derecho constituye un cauce extraordinario para, en determinados y tasados supuestos (los expresados en el apartado 1 del artículo 217 LGT), expulsar del ordenamiento jurídico aquellas decisiones que, no obstante su firmeza, incurren en las más groseras infracciones del ordenamiento jurídico. Sacrifica la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de manera radical. Por ello, dada la 'gravedad' de la solución, se requiere dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano equivalente de la respectiva comunidad autónoma, si lo hubiere ( artículo 217.4 LGT segundo párrafo).
2. Se trata, por tanto, de un procedimiento excepcional, que únicamente puede seguirse por alguno de los tasados supuestos contemplados en el artículo 217.1 LGT ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013, casación 6165/2011, FJ 3º; ES: TS:2013:3083). Debe ser abordado con talante restrictivo (vid. la sentencia citada de 18 de diciembre de 2007, FJ 6º).
3. Por su parte, la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien plena, es de naturaleza revisora. Esta caracterización determina que esté vedado a sus tribunales pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, aunque nada les impide que, para decidir sobre las mismas, atiendan a motivos diversos de los hechos valer en aquella sede, ya se introduzcan
4. Ese carácter revisor también impide alterar el sustrato fáctico que sustenta la pretensión del actor.
5. Conjugando ambos criterios interpretativos (el carácter excepcional, tasado y de interpretación estricta de las causas que determinan la revisión de oficio de actos nulos de pleno Derecho y la naturaleza plena, pero revisora, de esta jurisdicción) la segunda de las incógnitas exegéticas suscitadas en el auto de admisión de este recurso debe recibir una respuesta negativa.
6. La Sra. ... pidió la nulidad de su liquidación tributaria porque en el recurso de reposición entablado por su hermano contra la suya no fue oída, circunstancia que, en su criterio, la hacía (a su liquidación) incursa en la causa de nulidad del artículo 217.1.e) LGT: haberse adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Sin embargo, la Sala de instancia, después de rechazar que concurriera tal razón para declarar la nulidad de la liquidación, atendiendo a unos datos de hecho diferentes (la circunstancia de que por la adquisición hereditaria a partes iguales del mismo bien soportaran cuotas tributarias distintas) y sin plantear la tesis, resolvió que la liquidación girada a la misma era nula de pleno Derecho por incurrir en vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley, causa contemplada en el artículo 217.1.a) LJCA.
7. Al proceder de tal modo, la Sala de instancia ha hecho caso omiso del talante estricto con el que han de ser abordados las causas de nulidad de pleno Derecho de los actos tributarios y el procedimiento de revisión de los actos firmes que padecen una de esas tachas, además de desconocer la configuración de la jurisdicción contencioso- administrativa, que impide resolver sobre pretensiones distintas de las suscitadas en la vía administrativa con fundamento en un sustrato fáctico diferente del esgrimido por la interesada en esa vía y en su demanda. En definitiva, la sentencia impugnada ha incurrido en una incongruencia por exceso al interpretar y aplicar al caso enjuiciado lo dispuesto en el artículo 217 LGT'", en el séptimo se dice:
"En el supuesto de autos ---insistimos--- la revisión de oficio que se pretende se limita, exclusivamente, a la asignación de derechos de emisión realizada para la recurrente a través de un Acuerdo del Consejo de Ministros que, al no ser recurrido por la misma, devino firme y consentido.
Su argumentación gira en torno a la nulidad de pleno derecho de tal Acuerdo, considerando que, a su vez, la nulidad del mismo deriva de la nulidad de pleno derecho de las normas reglamentarias que sirvieron de soporte al Acuerdo cuya revisión se pretende; nulidad que fue declarada en la STS de 7 de diciembre de 2010.
Pues bien, aun siendo cierto que las normas reglamentarias de referencia impugnadas en el recurso que dio lugar a dicha sentencia ---apartados Uno. b), Cuatro. a) y Cinco del artículo único del Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio (en lo relativo a la reducción de la cuantía de las toneladas globalmente al sector eléctrico), así como apartados Uno. b) y Tres. a) del artículo único del Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre (igualmente en lo relativo a la reducción de la cuantía de las toneladas globalmente al sector eléctrico)--- fueron anuladas (de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1.a de la LRJCA), sin embargo, la concreta pretensión anulatoria del Acuerdo de Ministros, igualmente impugnado, fue la relativa a la, igualmente concreta, asignación de la entidad allí recurrente. Los efectos de una y otra anulación cuentan con una eficacia distinta, por cuanto los relativos a las normas reglamentarias tienen efectos
Por ello, tal nulidad reglamentaria ---que allí fue determinante de la concreta nulidad de la asignación allí discutida---, no implica que, aquí y ahora, por la vía de la revisión de oficio, también determine la nulidad de la asignación de la entidad aquí recurrente. El automatismo que la entidad recurrente plantea, con base en el principio de igualdad, no puede jugar, sin más, y actuar como elemento determinante de la nulidad de la asignación de los derechos de emisión de la recurrente, pues, en modo alguno, puede afirmarse que la nulidad de la norma reglamentaria implique ---siempre--- la nulidad de las otras asignaciones contenidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros, que devinieron firmes y consentidas. Esto es, que la nulidad de la norma reglamentaria, y sus efectos
La eficacia expansiva de la nulidad de una norma reglamentaria ha de matizarse cuando se pretende extender la misma a los actos de aplicación dictados en el desarrollo de dicha norma reglamentaria, ya que, en estos supuestos, en virtud del artículo 73 de la LRJCA, la declaración de nulidad de la norma reglamentaria no comunica, sin más, sus efectos a los actos dictados en su aplicación; y, más aun, cuando los mismos han alcanzado firmeza. Por ello, la nulidad de las normas reglamentarias aquí concernidas, por cuanto las mismas discriminaban al sector eléctrico ---en relación con quienes utilizaban el carbón---, no puede dar lugar a la nulidad ---salvo concreta acreditación--- de las concretas asignaciones derivadas de la aplicación de las normas anuladas, y, más aun, cuando las mismas devinieron firmes".
Pues bien, razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina conducen a que reiteremos ahora la fundamentación expuesta en la sentencia precedente referenciada y, en consecuencia, desestimemos el recurso contencioso administrativo que nos ocupa.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "Engie Cartagena, S.L." y "Castelnou Energía, S.L." contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de diciembre por el que se declara la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de acuerdo de dicho órgano, de 2 de noviembre de 2007, que aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito del Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012; con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos expresados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Jose Manuel Sieira Miguez Octavio Juan Herrero Pina
Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy
Cesar Tolosa Tribiño Francisco Javier Borrego Borrego