Sentencia Administrativo Nº 177/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 703/2012 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 703/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 177 / 2015

En la ciudad de Valencia, a veintiséis de febrero de 2.015

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, don FERNANDO NIETO MARTIN, doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 703/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo y Dª Arcadio , así como por la representación procesal de la mercantil SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERICIOS S.A., y por la GENERALITAT VALENCIANA, contra la Sentencia nº 221/2012,dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 22 de mayo de 2012, en el recurso Contencioso-Administrativo 542/2009 , siendo Ponente el Magistrado D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 22 de mayo de 2012, en el recurso Contencioso-Administrativo nº 542/2009recayó Sentencia , cuyo Fallo dispone:

ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por Procurador de los Tribunales CELIA SIN SANCHEZ en nombre y representación de D Abelardo Y D Arcadio y D JORGE CASTELLO en nombre y representación de SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERVICIOS contra la resolución de 5 de septiembre de 2008 del IVADIS que declara a la empresa constructora SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERVICIOS y a los arquitectos responsables solidarios por daños y perjuicios por vicios ocultos y deficiencias constructivas detectadas en la Residencia de Rocafort, reclamando la cantidad de 607.320,60 euros por daños y perjuicios, declarando en su lugar la responsabilidad de ambos por las deficiencias en el proyecto y ejecución del sistema de climatizacióncondenándoles conjunta y solidariamente al pago de la suma de 371.220,51 euros y declarar la responsabilidad de SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERVICIOS por los defectos de ejecución de la obra condenando al pago de la cuantía de 104.507,59 euros. Todoello sin hacer expresa imposición de costas.

Por auto de fecha 4 de junio de 2012 se dictó Auto de aclaración de la referida Sentencia, en el sentido de incluir dentro del importe correspondiente a la indemnización la suma de 93.413'18€.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpusieron por la representación de D. Abelardo y Dª Arcadio , así como por la representación procesal de la mercantil SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERICIOS S.A., y por la GENERALITAT VALENCIANA, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se procedió a la votación y fallo el día 24 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone tanto por los demandantes como por la administración demandada recursos de apelación contra la Sentencia nº 221/2012 dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia, en el Procedimiento Ordinario registrado bajo el nº 542/2009, al que se acumuló el procedimiento Ordinario 357/2009.

La mercantil SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERVICIOS S.A. alega, como motivos de impugnación, la existencia de caducidad del expediente administrativo, pues desde su incoación hasta la notificación de la resolución han transcurrido más de seis meses. También se reitera la existencia de fraude de ley y abuso de derecho, al haber dejado caducar un anterior expediente y aprovechar el nuevo para reclamar nuevos importes. Sobre el fondo del asunto, alega que el sistema de climatización fue ejecutado por la mercantil de acuerdocon el proyecto redactado, por lo que los defectos no le son imputables. A continuación, se impugna la cantidad reclamada por facturas abonadas por IVADIS, señalando que ello no puede incluirse dicha cantidad por vía de auto de aclaración, añadiendo que dichas facturas no constan en el expediente, y una total falta de estimación en la estimación por la Juzgadora. Por último, y respecto de los deterioros del edificio, considera que los mismos pueden tener la consideración de vicio oculto.

Por su parte, los recurrentes D. Abelardo y D. Arcadio recurren en apelación la Sentencia alegando que las obras de climatización fueron llevadas en un proyecto independiente, por un ingeniero técnico industrial, por lo que no les son imputables los daños, porque de lo contrario se alterarían todos los principios contractuales.

La GENERALITAT VALENCIANA, por último, recurre asimismo la Sentencia alegando, en síntesis, la responsabilidad de los arquitectos no como proyectistas, sino en su condición de directores de obra, encargados de la vigilancia y control de la correcta ejecución de la obra, considerando que la obra se concluyó con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE, por lo que resulta aplicablela jurisprudencia anterior.

SEGUNDO.-La GENERALITAT se opone al recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo y D. Arcadio , considerando que la primera alegación fue planteada por primera vez en conclusiones, por lo que debe ser desestimada de plano, y que el proyectose refería a una obra integral y en conjunto. En segundo lugar, y por lo que a la causa de los daños se refiere, considera que la instalación de la climatización está incorrectamente proyectada y ejecutada, y cuya única solución es el cambio de la misma. En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la mercantil SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERVICIOS S.A., impugna igualmente el mismo alegando, en síntesis, que no refiere infracción de ninguna norma, que no concurre caducidad, pues se intentó la notificación dentro de plazo; Que no concurre fraude de ley ni abuso de derecho, reiterándose los argumentos expuestos en el recurso, sin incluir crítica a la sentencia. Asimismo, y por lo que la instalación del sistema de climatización, considera que la culpa es tanto del contratista como del proyecto. En cuanto a las facturas, se señala que nada se alegó respecto de las mismas ni se opuso al pago, y que al no incluirlas ello es subsanable mediante auto. Por último, en cuanto a los defectos constructivos, señala que consta acreditado que los daños y perjuicios son consecuencia de vicios ocultos en el sentido dado por la jurisprudencia.

La representación procesal de D. Abelardo y D. Arcadio impugna asimismo los recursos de apelación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA y por la SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERVICIOS S.A. Así, respecto del primero de ellos, se remite al informe pericial, señalando que la causa de los daños eran propios de la ejecución del constructor, y respecto del segundo, señala que debe aclararse a qué proyecto se refiere, remitiéndose, por lo demás, a lo expuesto en su recurso de apelación.

TERCERO.-Comenzaremos por el análisis de los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la mercantil SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERVICIOS S.A. Como antes se ha expuesto, el primer motivo de impugnación es el relativo a la caducidad del expediente, que ya alegó en su demanda y que reproduce en apelación. Pues bien, dicho motivo no puede prosperar y ello por cuanto consta un intento de notificación en el domicilio en fecha anterior al transcurso de los seis meses. Como indica la Sentencia de primera instancia: El procedimiento se inicia el 28 de noviembre 2007, notificándose a la mercantil demandante el 30 de noviembre en su domicilio (c/ Sta. Amalia 2) presentando el oportuno escrito de alegaciones indicando el domicilio del letrado a efectos de notificaciones. No obstante todas las notificaciones han sido recogidas en la empresa ( f 5 y 6, propuesta de resolución ,f 41, desestimación recurso reposición, f235, ) a excepción de la Resolución del procedimiento de 14 de mayo , pero si han sido recogidas notificaciones practicadas con posterioridad a dicha resolución.

Sobre esta cuestión, conviene recordar la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2.003 - dictada en recurso de casación en interés de Ley - tiene declarada la siguiente doctrina legal: 'Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente. En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente'.

Ello determina, como antes se decía, la desestimación del motivo.

En segundo lugar, se reproduce la alegación relativa a la existencia de fraudede ley y abuso de derecho, argumento reiterativo que debe ser rechazado por los argumentos que a continuación se exponen. En primer lugar, hay que indicar que mientras no haya prescrito la acción, la declaración de caducidad de un procedimiento no implica que no pueda iniciarseotro nuevamente, y ello no determina la existencia de fraude de ley. Así las cosas, y en segundo lugar, la actuación administrativa no incurre en fraude de ley, entendido este como laactuación en la que se busca crear la apariencia de su conformidad con una norma (de cobertura), que oculta la colisión de la misma con otra u otras normas defraudadas que, por su carácter imperativo, tendrían que haber sido observadas. Tampoco estamos en presencia de un acto de abuso del derecho, pues, como antes se ha dicho, y como razona la Juez a quo, nada obsta la declaración de caducidad de un procedimiento para la apertura de otro, mientras no haya prescrito la acción. El motivo, en consecuencia, se desestima.

En tercer lugar, la parte se muestra disconforme con la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia. Así, considera que la ejecución realizada por SOLS S.A., fue conforme al proyecto redactado por los técnicos. Sin embargo, la Juez, en su Sentencia, sobre la base de los informes periciales, concluye que se trata de fallos atribuibles a los ejecutores de la instalación, y por ello reconoce únicamente la responsabilidadde la empresa ejecutora de la obra. Sobre esta cuestión, hay que señalar que lafunción del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso y aportando sus conocimientos especializados, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial; por ello, incumbe al órgano judicial la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y ello significa que ha de analizarse la fuerza de convicción que aportan, que a su vez está condicionada por la razón de ciencia que expresa y el fundamento en que se apoya en función de las reglas de la lógica, que forman parte del común sentir de las personas. Es cierta la exigencia legal ( art. 340.1 LEC ) de correspondencia entre la titulación oficial del perito y la materia objeto del dictamen y su naturaleza; y que de tal exigencia deriva una reiterada jurisprudencia (por todas, la STS de 13/octubre/2.011 ) que ha afirmado que ante dictámenes periciales contradictorios, el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su convicción. En el caso analizado, la prueba pericial realizada en primera instancia es concluyente al determinar el perito que las deficiencias existentes en el centro son debidas a una mala puesta en obra de los materiales y a defectos de ejecución. Por lo tanto, la valoración que, sobre este particular, realiza la Juez de instancia, no se considera ilógica o arbitraria, y por lo tanto ello determina la desestimación del motivo de apelación esgrimido por la mercantil apelante.

En cuarto lugar, se alega que no cabe por vía de auto aclaratorio incluir las cantidades a indemnizar a IVADIS por importe de 93.413'18€, señalando, además, que dichas facturas no constan en el expediente, ni que las supuestas reparaciones tengan que ver con deterioros imputables a alguna de las partes. Por lo que a la incorrección de la vía de un auto de aclaración para incluir el importe de las facturas, hay que señalar que la Resolución impugnada fijaba un total de 607.320'60€, de los cuales 132.686'91€ corresponden a la valoración económica del costes de las actuaciones a adoptar la solucionarlas deficiencias puestas de manifiesto en el informe de D. Higinio ; 381.220'51€, por el coste del cambio completo de la instalación de la climatización, y 93.413'18€ por el importe de contratación de intervenciones, según consta detallado en las correspondientes facturas. La parte ahora apelante, en su demanda, no cuestionó esta última cantidad. La Sentencia estima parcialmente el recurso y fija la cantidad de 371.220'51€ por las deficiencias en el proyecto y ejecución del sistema de climatización, y la cantidad de 104.507'59€ por los defectos de ejecución, sin hacer referencia al importe de 93.413'18 €. La Administración, por escrito de fecha 1 de junio de 2012, solicitó compleción de la Sentencia, y la Juez de instancia aclaró la Sentencia, en el sentido de incluir dicho importe en los conceptosfijados en el Fallo, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 267 LOPJ , pues es obvio que estamos ante un evidente error material. Ello determina la desestimación del motivo de apelación, pues la vía procesal utilizada es la adecuada y sin que se pueda entrar a discutir en apelación sobre cuestiones que no han sido planteadas en primera instancia.

Por quinto lugar, igual suerte desestimatoria debe correr el motivo alegado en último lugar, relativo a la existencia/inexistencia de vicios ocultos, y ello por cuanto dicha alegación ya se formuló tanto en fase administrativa como en primera instancia, sosteniendo la parte que los daños en modo alguno suponen la inutilidad de la obra, ni tampoco son responsabilidaddel contratista, pero atendiendo a las deficiencias aprecias y constatas, es claro que estamos ante graves defectosque hacen temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia.

CUARTO.-A continuación, procede analizar el recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo y D. Arcadio . Como antes se indicaba, en el recurso de apelación se sostiene que la sentencia establece la existencia de deficiencias en el proyecto de climatización sin relacionar para nada cuáles sonlas obligaciones y responsabilidades de los ahora apelantes, arquitectos de la obra, y que las obras de climatización fueron llevadas en un proyecto independiente. Asimismo, se señala que de la prueba practicada no deja duda de la ausencia de responsabilidad del arquitecto. La administración impugna el recurso alegando que el tema contractual fue planteado por primera vez en conclusiones, por lo que debe ser rechazado de plano, y en cuanto a la causa de los daños, considera que la instalación de la climatización está incorrectamenteproyectada.

Pues bien, así planteada la cuestión, las alegaciones que formulan los apelantes no puede tener favorable acogida, y ello por los motivos que a continuación se exponen. En efecto, por lo que a la responsabilidad de los apelantes y el origen de los daños en el edificio, hay que remitirse a lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior respecto de la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo. En la Sentencia recurrida, se señala que respecto a la partida correspondiente al cambio del sistema de climatización, el sistema ejecutado obedece al proyectado y contratado por la administración y ha sido incorrectamente proyectado, y con independencia de la aplicación del régimen previsto en el artículo 1591 del Código Civil o en la Ley de Ordenación de la Edificación, lo bien cierto es que la Juez concluye, valorando la prueba, que existe error en el proyecto, y de ahí la declaración de responsabilidadde los ahora apelantes.

En segundo lugar, y por lo que a la infracción en materia contractual se refiere, dicha alegación no puede prosperar pues, en efecto, no se hace mención a la misma en la demanda, siendo los recurrentes los autores del proyecto de edificio Praga, con destino a residencia para disminuidos psíquicos, asumiendo la dirección de las obras.

Todo ello determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo y D. Arcadio .

QUINTO.-Resta por analizar el recurso interpuesto por la GENERALITAT. La misma considera que los arquitectos contratados como directores de obra son responsables de la vigilancia y cuidado de la correcta ejecución de la obra, siendo responsables solidarios con el contratista de la incorrecta ejecución de la obra. La administración considera que la obra se concluyó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, y, en consecuencia, son responsables en su condición de directores de obras encargados de la vigilancia y control de la correcta ejecución de la obra, citando dos Sentencias (una del Tribunal Supremo y otra del Tribunal Superior de Justicia de Madrid). Para resolver este motivo de impugnación hemos de partir nuevamente de la prueba practicada en la instancia y valorada por la Juez a quo, según la cual, el proyecto contiene las especificaciones técnicas necesarias para una correcta puesta en obra de los materiales y una correcta ejecución de obra, por lo que he de manifestar que las deficiencias existentes en el Centro, son debidas a una malapuesta en obra de los materiales y a defectos de ejecución.Por lo expuesto, consideramos acertadas las aseveraciones realizadas por la Juez de instancia en el Fundamento Jurídico 3º de la Sentencia, y que la Sala los hace propios y los incorpora a esta resolución, sin que sean atendibles los argumentos alegados por la defensa de la Generalitat Valenciana, pues, recordemos, que la responsabilidadde los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo

Todo ello determina la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la Generalitat

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio ,reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se imponen las costas a los apelantes

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- La DESESTIMACIÓN de los recursos de Apelación interpuestos por D. Abelardo y Dª Arcadio , así como por la representación procesal de la mercantil SOCIEDAD LEVANTINA DE OBRAS Y SERICIOS S.A., y por la GENERALITAT VALENCIANA, contra la Sentencia nº 221/2012,dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 22 de mayo de 2012, en el recurso Contencioso-Administrativo 542/2009 , que se confirma

2.- Se imponen las costas a los apelantes

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.