Sentencia Administrativo Nº 177/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 282/2014 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0006965

Procedimiento Ordinario 282/2014 B

Demandante:D. Benedicto

PROCURADOR Dña. YOLANDA ALONSO ALVAREZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 177 /2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. Mª JESUS VEGAS TORRES

En la Villa de Madrid a once de abril de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 282/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento Ordinario con el nº 282/2014, interpuesto por la Procuradora Dª Yolanda Alonso Alvarez ,en nombre y representación de D. Benedicto . El recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 1 de abril de 2013 por defectuosa asistencia sanitaria ante el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de sus servicios jurídicos, y codemandada, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se le conceda una indemnización de 50.000 euros con condena en costas a la administración más los intereses legales del artículo 141 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y los del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.-Las partes demandadas presentaron escritos de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 6 de abril de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 1 de abril de 2013, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por deficiente asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario Doce de Octubre de Madrid y demás dependencias del citado organismo.

La demanda en síntesisexpone que 8 de febrero de 2012 sufrió una caída accidental en la que apoyó todo el cuerpo sobre su brazo izquierdo, que en el centro de urgencias le hicieron una radiografía que no objetivó imágenes de fractura debido a la inflamación que presentaba. Que en el servicio de traumatología del Hospital 12 de Octubre 15 de febrero de 2012 le realizaron una nueva radiografía la cual emitió diagnóstico 'sin alteraciones radiológicas significativas'.

Que tras comenzar su tratamiento rehabilitador, la situación del paciente empeoró, por lo que le realizaron una resonancia magnética el 23 de abril de 2012, que diagnosticó rotura del tendón del tríceps.

Que el 29 noviembre de 2012 ingresó en el Hospital 12 de Octubre para ser intervenido quirúrgicamente, le ha quedado una limitación importante de la movilidad de su brazo izquierdo y una pérdida de fuerza considerable, lo que incide de manera importante para la realización de las actividades de la vida diaria, es un trabajo de autónomo de profesión conductor.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso al estimar queno se ha producido en el presente caso mala praxis imputable a la administración de la que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares.

La compañía aseguradora de la administración demandada que ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no se ha producido en el presente caso un supuesto de mala praxis del que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares y solicita la desestimación del recurso en atención a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda, solicitando que en todo caso se ha producido una pérdida de oportunidad con una indemnización de 15.000 euros.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos '. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante, expresa quese produce un retraso diagnóstico de dos meses y el tratamiento tardíamente realizado es responsable de la presencia de dolor en codo izquierdo, del déficit de extensión del 10º y de la pérdida de potencia muscular que tiene una repercusión negativa en su profesión de representante de comercio.

Por su parte el informe realizado en el expediente administrativo a instancia de la aseguradora Zúrich por médico especialista en traumatología determina queaunque es evidente que no se ha realizado una corerecta praxis, el tratamiento final ha sido correcto y el resultado el mismo que hubiera sido de haberse realizado de forma inmediata, que el único perjuicio es el retraso de algunos meses en la curación; al mismo tiempo determina en el análisis pericial que al menos se debería haber sospechado la lesión y haber solicitado una ECO o una resonancia magnética.

Finalmente, hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitariaen el cual se recoge que le ha quedado una secuela de déficit de 10 grados de extensión en el codo izquierdo, de acuerdo con lo expresado por el jefe de sección de traumatología del Hospital 12 de Octubre, (no consta que sea zurdo, al no haberse alegado). No consta secuela de pérdida de fuerza. No le incapacita laboralmente para su profesión de venta al mayor. Concluye la inspección que 'un diagnóstico e intervención más precoces hubiesen evitado molestias y dolor, y con mayor probabilidad también la secuela, aunque esto no se pueden ni negar ni afirmar'.

De todo ello se deduce que por un lado no se conoce con certeza si el tratamiento adecuado en un primer momento hubiese evitado la secuela, pero al mismo tiempo es indudable que existe un perjuicio derivado del retraso de algunos meses en la curación:

Ha habido una pérdida de oportunidad indemnizable por la incertidumbre que se deriva de no haber sido detectado en su momento la rotura del tendón; es decir de los informes que constan en los autos, desconoce la Sala, cuál hubiera sido su evolución, pero la circunstancia citada de no haber sido previsto a tiempo ha de generar una pérdida de oportunidad en el paciente, al no haberse empleado los medios al alcance de la Administración sanitaria en el momento oportuno de asistencia.

Ahora bien, a los efectos de cuantificar la indemnización, se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido' sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos , lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria(por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), habiendo de ponderarse que nos encontramos ante una reclamación que atiende al daño moral, ponderándose la edad del paciente, el hecho de que ya hubiera sido intervenido de vasectomía, el lugar de la cicatriz, la posibilidad de prótesis, según se constata de los datos del expediente, lo que lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe de 25.000 euros, cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que excluye los intereses solicitados.

Finalmente, en aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 y las que en ella se citan, se ha de rechazar la imposición a la precitada compañía aseguradora de la obligación de abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por cuanto que los hechos han sido controvertidos, siendo necesaria la emisión de informes médicos y su examen. En este caso hubo incertidumbre sobre la existencia de responsabilidad patrimonial y, por tanto, de la procedencia de la indemnización y, en su caso, de la cuantía, de modo que para resolverla ha sido necesario acudir a la vía jurisdiccional.

Todo ello dará lugar a la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.-La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, condenando a la administración demandada a abonar al demandantela cantidad de 25.000 euros, cantidad actualizada al tiempo de dictar esta sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificada de esta y comunicación.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día veinte de abril de dos mil dieciséis, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.