Encabezamiento
S E N T E N C I A nº 000177/2021
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. RAFAEL LOSADA ARMADÁ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO
Dª. PAZ HIDALGO BERMEJO
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En Santander, a 29 de junio del 2021
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el presente Procedimiento Ordinarionúmero 290/2019,interpuesto por MARINO BERRIO, S.L.representado por el Procurador D. JESÚS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO MERINO GONZÁLEZ, contra el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANTABRIA, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TEAR, de 30 de julio de 2019, dictada en las reclamaciones acumuladas 39/01660/2018 y 39/01661/201, procedentes de liquidación y sanción, respectivamente, en relación con el IVA del ejercicio 2016.
La resolución del TEAR estima la reclamación referida al acto sancionador y lo anula por falta de culpabilidad. Por el contario, desestima la relativa a la liquidación, confirmándola.
Consecuentemente, el debate se limita a la liquidación.
SEGUNDO.- Se ha seguido el cauce del procedimiento ordinario. Es ponente José Ignacio López Cárcamo.
Fundamentos
PRIMERO. - Veamos, en primer lugar, la causa de la liquidación objeto de la reclamación económico administrativa que el TEAR ha desestimado. Intentaremos resumir con nuestras propias palabras:
La demandante, MARINO BERRIO S.L (en adelante, la compradora) adquirió, por compraventa, de INTEDAS AGUILAR S.L (en adelante, la vendedora) varias fincas, rústicas y urbanas y una nave sita en una de ellas (parcela I.02). La compraventa se documentó en escritura pública el 5 de enero de 2016.
El precio acordado fue de 496.768,60 euros, a lo que había que añadir el IVA, resultando un total de 601.090 euros. La compradora pago el principal y el IVA.
La Agencia tributaria inicio procedimiento de comprobación en el que llega a la conclusión siguiente:
La compradora (demandante) se ha deducido la totalidad del IVA soportado en el periodo correspondiente a enero de 2016, mientras que la vendedora no ha declarado ni ingresado el importe correspondiente al IVA repercutido. El órgano inspector considera que la venta de la nave incluida en la parcela I.02 está sujeta y exenta por ser una segunda entrega de edificación realizada por el promotor de la misma después de su utilización ininterrumpida por dos o más años, según el art. 20.Uno, 22ºde la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante LIVA), recibiendo el mismo tratamiento el terreno donde se ubica.
En cuanto al resto de fincas urbanas vendidas, considera también que su transmisión está sujeta pero exenta del IVA, porque no se ha empezado la obra material de urbanización ( art. 20.Uno, 20º LIVA).
Entendió la Agencia Tributaria que se trataba de un supuesto de inversión de sujeto pasivo ( art. 84.Uno. 2º de la LIVA), y, por lo tanto, de una indebida repercusión por la vendedora y ante una indebida deducción por la compradora del IVA soportado.
En consecuencia, la Agencia tributaria dictó resolución el 17 de mayo de 2018 en la que declara improcedente la repercusión del IVA hecha por la vendedora y, por ello, igualmente, no deducible el IVA soportado por la compradora, que, en virtud de la inversión del sujeto pasivo, resultaba ser la obligada tributaria.
En la reclamación económico-administrativa, la demandante (compradora) invocó el art. 203 de la Directiva 2006/112 CE, sustentando en el mismo la tesis de que la Agencia Tributaria debía reclamar la cuota del IVA repercutido a la vendedora, ya que ésta lo había incorporado a la factura de venta.
Además, alegó la demandante (la compradora) ante el TEAR que no resultaba aplicable la exención del art. 20.Uno de la LIVA, porque los terrenos estaban en curso de urbanización y la nave no estaba terminada, por lo que no se puede considerar su venta como una segunda entrega.
En la resolución recurrida, el TEAR, por referencia a la liquidación del IVA (La sanción, recordamos, la anuló, por lo que queda fuera del presente conflicto jurídico), precisa las cuestiones a tratar:
1ª cuestión: ¿Si la operación estaba exenta o no?
El TEAR la resuelve en sentido positivo, en aplicación del art. 20, uno de la LIVA, apartados 20º y 22ª.
2ª cuestión: ¿La repercusión del IVA realizada por la vendedora es improcedente y, por ende, no es deducible por la compradora (demandante); o, por el contrario, reflejada que ha sido la operación de compraventa en factura que incluye el IVA, la Administración tributaria ha de reclamar al vendedor el ingreso de la cuota del IVA y la compradora puede deducírselo como IVA soportado?
EL TEAR aplica el art. art. 84.uno 2º. e) de la LIVA, considera que ha habido una renuncia a la exención por parte de la vendedora (digamos, inicial sujeto pasivo), y, en consecuencia, concluye que se ha producido la inversión del sujeto pasivo del IVA que tal precepto regula. Y de ello infiere que es la compradora (demandante), no la vendedora, la que es sujeto pasivo del IVA, lo que, a su vez, determina que la repercusión que en la factura hizo la vendedora era improcedente, y, de ahí, que la compradora (demandante) no pueda deducirse el IVA soportado.
SEGUNDO. - En la demanda, la demandante (compradora) se muestra disconforme con la respuesta dada por el TEAR a las dos cuestiones sobredichas.
En cuanto a la primera (si la operación estaba o no exenta), está en la respuesta de la Sala:
La adecuada exposición de nuestro argumento requiere la cita de los preceptos implicados (que son los que ha aplicado el TEAR):
-Art, 20.uno.20º
'Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:
20.º Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables,incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.
A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanística, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.
La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables:
a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.
b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas.'
-Art. 20.uno.22ºA):
'Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:
(...)
22ºA) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.
A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada.No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfruteo en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.
Los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllos en los que se hayan realizado las obras de urbanización accesorias a las mismas. No obstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio no podrán exceder de 5.000 metros cuadrados. (...)'
Fin de la cita. La cursiva nuestra. También lo es el subrayado.
En cuanto a la nave, el TEAR considera, en la resolución impugnada, que de la escritura de compraventa se deduce que aquélla estaba terminada; y, por lo que hace al requisito de su utilización de modo ininterrumpido por un periodo igual o superior a dos años (art. 20, uno, 22ºA), entiende el TEAR que concurre, a la vista de los indicios aportados por la Administración: obtención de licencias medioambientales y de apertura, ejercicio en la misma de actividad, alta de trabajadores, denegación de una subvención a MARINO BERRO, por no ser la nave de primer uso. El periodo de dos años de utilización se infiere del certificado de fin de obra, datado en el año 2009.
La parte actora opone que la simple concesión de las licencias que habilitan el inicio de la actividad no implica que la misma se haya desarrollado; pero la Sala entiende que tal concesión es un indicio de alta significancia, y que, unido a los demás considerados, permite la presunción probatoria de la existencia de tal actividad. Y la parte actora no ha acreditado hechos con virtualidad desvirtuadora.
Insiste la actora en que la urbanización no estaba terminada; pero lo relevante es que la nave lo estaba y que en ella se realizaba actividad.
En cuanto a las restantes fincas, el TEAR acude a la doctrina del TS que, en interpretación del concepto 'terrenos en curso de urbanización', sostiene que la exención prevista en el art. 20, uno, 20º únicamente queda excluida cuando las obras de urbanización hubieran comenzado efectivamente antes de la transmisión del terreno. Y, en el momento de formalizarse la escritura de compraventa, la vendedora no había satisfecho costes de urbanización, ni se había iniciado operación material de urbanización.
La parte actora alega que se han construido por el Ayuntamiento un vial de acceso. Pero, por un lado, alega la Administración que ese vial no afecta a la unidad de actuación, lo cual no ha sido contradicho justificadamente por la demandante. Y, por otro, no se ha acreditado suficientemente que esta última haya costeado la urbanización de los terrenos. Recordamos que, según el art. 20. Uno, apartado 22ºA),se incluyen en la exención los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones.
TERCERO. - Analizamos ahora la segunda de las cuestiones identificadas por el TEAR y que es objeto de debate. Recordamos: ¿La repercusión del IVA realizada por la vendedora es improcedente y, por ende, no es deducible por la compradora (demandante) o, por el contrario, reflejada que ha sido la operación de compraventa en factura que incluye el IVA, la Administración tributaria ha de reclamar al vendedor el ingreso de la cuota del IVA y la compradora puede deducírselo como IVA soportado?
La demandante cita el art. 203 de la Directiva: 2006/112 CE'Será deudora del IVA cualquier persona que mencione este impuesto en una factura' -La cursiva es nuestra- y alega el principio de neutralidad que rige el IVA; y, sobre tales precepto y dicho principio, sostiene que la deudora del IVA frente a la Agencia Tributaria debe ser la vendedora, aunque hubiese repercutido indebidamente el IVA.
La respuesta a la cuestión enunciada y al alegato de la parte actora precisa de la consideración del art. 84.uno 2º. e) de la LIVA, que el TEAR ha aplicado en la resolución recurrida:
Dispone el art. 84:
'Uno.Serán sujetos pasivos del Impuesto:
1.º Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes.
2.º Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación:
e) Cuando se trate de las siguientes entregas de bienes inmuebles:
(...)
- Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20.º y 22.º del artículo 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención.
Fin de la cita. La cursiva es nuestra, igual que el subrayado.
En este caso, hemos visto que la venta estaba sujeta pero exenta en virtud de los dispuesto en el art. 20. Uno, apastados 20º y 22º; y la renuncia de la vendedora (inicial sujeto pasivo del IVA) a la exención, aún de forma tácita, se patentiza en la estipulación tercera del contrato privado de compraventa de 7 de noviembre de 2012, en la escritura de compraventa, cuando se añade el IVA al precio, y en la propia factura. Hay que señalar que en el acta antesala de la liquidación se expone la evolución jurisprudencial desde la exigencia rígida de expresión formal de la renuncia hacia posiciones más flexibles. Ello, amén de que la parte actora ha negado la existencia de la exención, no la renuncia a la misma.
Consecuentemente, el sujeto pasivo del IVA pasa a ser la compradora (demandante), por lo que, contrariamente a lo que ésta entiende, la Agencia tributaria no tiene que reclamar el ingreso de la cuota correspondiente a la vendedora.
La pregunta que debemos hacernos, a continuación, es si, a pesar de que la vendedora repercutiese indebidamente el IVA a la compradora (demandante), ésta puede deducírselo como IVA soportado.
La respuesta la encontramos en la Sentencia del TJUE de 11 de abril de 2019. Asunto C-691/17. La cita es larga, pero necesaria:
'Mediante suscuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2006/112 y los principios de proporcionalidad, de neutralidad fiscal y de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una práctica de la autoridad tributaria en virtud de la cual, sin que existan sospechas de fraude, dicha autoridad deniega a una empresa el derecho a deducir el IVA que dicha empresa, en su condición de destinatario de servicios, ha pagado erróneamente al proveedor de dichos servicios sobre la base de una factura que este ha expedido con arreglo a las normas del régimen ordinario del IVA, mientras que la operación pertinente debía tributar según el régimen de inversión del sujeto pasivo, sin que la autoridad tributaria,
-antes de denegar el derecho a deducción, examine si el emisor de la factura errónea podía devolver al destinatario de esta el importe del IVA abonado erróneamente y podía rectificar dicha factura y regularizarla, de conformidad con la normativa nacional aplicable, para recuperar el impuesto erróneamente pagado a la Hacienda Pública, o
-decida devolver ella misma al destinatario de dicha factura el impuesto que ha pagado erróneamente al emisor de esta y que este ingresó, a continuación, erróneamente en la Hacienda Pública.
28 Con carácter preliminar, procede señalar que la resolución de remisión no contiene ningún dato que permita al Tribunal de Justicia apreciar la pertinencia de interpretar el principio de proporcionalidad a efectos de la respuesta que debe darse a las cuestiones prejudiciales planteadas. Por consiguiente, la respuesta a estas cuestiones se limitará a la interpretación de las disposiciones pertinentes de la Directiva 2006/112 y de los principios de neutralidad fiscal y de efectividad.
(...)
30 A este respecto, cabe recordar que, en aplicación del régimen de inversión del sujeto pasivo, no procede ningún pago de IVA entre el proveedor y el destinatario de servicios, el cual es deudor del IVA soportado por las operaciones realizadas,a la vez que, en principio, puede deducir tal impuesto, de manera que no se debe ningún importe a la Administración tributaria (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de abril de 2017, Farkas, C 564/15, EU:C:2017:302, apartado 41, y jurisprudencia citada).
31 Asimismo, se ha de señalar que el derecho de deducción forma parte del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse ( sentencias de 15 de julio de 2010, Pannon Gép Centrum, C 368/09 , EU:C:2010:441 , apartado 37, y de 26 de abril de 2017, Farkas, C 564/15 , EU:C:2017:302 , apartado 42).
32 El régimen de deducciones tiene por objeto liberar completamente al sujeto pasivo de la carga del IVA devengado o pagado en todas sus actividades económicas. El sistema común del IVA garantiza, por lo tanto, la neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas las actividades económicas, cualesquiera que sean los fines o los resultados de las mismas, a condición de que dichas actividades estén a su vez, en principio, sujetas al IVA ( sentencias de 22 de febrero de 2001, Abbey National, C 408/98 , EU:C:2001:110 , apartado 24, y de 26 de abril de 2017, Farkas, C 564/15 , EU:C:2017:302 , apartado 43).
(...)
34 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que las facturas controvertidas en el litigio principal no contenían las menciones obligatorias exigidas en el artículo 169, apartado 1, letra k), de la Ley del IVAy que PORR incurrió en error al pagar a los emisores de las facturas el importe del IVA que figuraba indebidamente en ellas, cuando, en aplicación del régimen de inversión del sujeto pasivo, debería haber pagado directamente el IVA a las autoridades tributarias, en concepto de destinatario de los servicios,conforme al artículo 142, apartado 1, letra b), de dicha Ley , mediante el que Hungría ha puesto en práctica la opción prevista en el artículo 199, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/112 .
(...)
36 Por otra parte, el IVA pagado por PORR a los proveedores de servicios emisores de las facturas no se había devengado, mientras que el ejercicio del derecho a deducción se limita únicamente a los impuestos devengados, es decir, a los impuestos que corresponden a una operación sujeta al IVA o ingresados en la medida en que se hayan devengado(véase, en este sentido, la sentencia de 26 de abril de 2017, Farkas, C 564/15 , EU:C:2017:302 , apartado 47).
37 Dado que PORR no respetó un requisito de fondo del régimen de inversión del sujeto pasivo y que el IVA que abonó a los prestadores de servicios no se había devengado, dicha sociedad no podía invocar el derecho a la deducción del IVA.
38 En segundo lugar, procede examinar si, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,y como PORR alega en esencia, la autoridad tributaria debe comprobar, antes de denegar el derecho a deducir el IVA que un sujeto pasivo ha pagado por error a emisores de facturas, como en el caso del litigio principal, si estos pueden rectificar dichas facturas y devolver al sujeto pasivo el importe del IVA que en ellas se indica.Según PORR, si se admitiera que la autoridad tributaria puede denegar al destinatario de las facturas el derecho a deducir el IVA, sin exigir al mismo tiempo a los emisores de tales facturas que apliquen el régimen de inversión del sujeto pasivo y las rectifiquen, el destinatario de las facturas estaría sujeto a una doble imposición. En el caso de autos, PORR considera que las normas nacionales aplicables a las inspecciones fiscales no permiten a los emisores de las facturas rectificarlas.
39 A este respecto, ha de recordarse que, a falta de normativa de la Unión en materia de solicitudes de devolución de tributos, la determinación de la regulación procesal destinada a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión genera a favor de los justiciables corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, y las condiciones en que pueden formularse tales solicitudes deben respetar los principios de equivalencia y de efectividad, es decir, que no sean menos favorables que las que se apliquen a reclamaciones similares basadas en normas de Derecho interno ni estén estructuradas de una forma que se haga prácticamente imposible el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de abril de 2017, Farkas, C 564/15, EU:C:2017:302, apartados 50 y 52 y la jurisprudencia citada).
40 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha admitido que un sistema en el cual, de un lado, el proveedor de servicios que ha pagado por error el IVA a las autoridades tributarias puede solicitar su devolución y, de otro lado, el adquirente de tales servicios puede ejercer frente a dicho proveedor una acción de Derecho civil para reclamarle las cantidades percibidas en exceso, respeta los principios de neutralidad y de efectividad.Un sistema de esta índole permite al adquirente que ha soportado la carga del impuesto facturado por error obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas ( sentencias de 15 de marzo de 2007, Reemtsma Cigarettenfabriken, C 35/05 , EU:C:2007:167 , apartados 38 y 39, y de 26 de abril de 2017, Farkas, C 564/15 , EU:C:2017:302 , apartado 51).
(...)
42 No obstante, ha de señalarse que si, en una situación en la que el proveedor de servicios ha abonado efectivamente el IVA a la Hacienda Pública,la devolución del IVA por esta al destinatario de servicios resulta imposible o excesivamente difícil, en particular en caso de insolvencia del proveedor de servicios, el principio de efectividad puede exigir que el destinatario de servicios pueda reclamar la devolución directamente a las autoridades tributarias.En ese supuesto, los Estados miembros deben establecer los instrumentos y las normas de procedimiento necesarios para permitir al destinatario de servicios recuperar el impuesto indebidamente facturado con el fin de respetar el principio de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de abril de 2017, Farkas, C 564/15 , EU:C:2017:302 , apartado 53).
(...)
44 Cabe añadir que,según indica el órgano jurisdiccional remitente, además de que en el presente asunto no existe indicio de fraude, los proveedores de servicios que emitieron las facturas controvertidas en el litigio principal pagaron el IVA a la Hacienda Pública, por lo que esta no sufrió ningún perjuicio por el hecho de que la facturas se emitieran erróneamente conforme al régimen de tributación ordinario en lugar de al régimen de inversión del sujeto pasivo.
45 En estas circunstancias, en el supuesto de que resulte imposible o excesivamente difícil que los prestadores de servicios de que se trata en el litigio principal reembolsen a PORR el IVA facturado por error, en particular en caso de insolvencia de dichos proveedores, PORR debe tener la posibilidad de solicitar la devolución directamente a la autoridad tributaria.Tal solicitud sería, sin embargo, diferente de la solicitud de deducción del IVA que constituye el objeto del litigio principal.
46 (...). Es cierto que, como se ha expuesto en los apartados 42 a 45 de la presente sentencia, la posibilidad que tienen los emisores de tales facturas de proceder a su rectificación o de recuperar el impuesto erróneamente pagado a la Hacienda Pública es un aspecto que debe comprobarse para determinar si el destinatario de las facturas de que se trata debe poder dirigir una solicitud de devolución directamente a la autoridad tributaria. En cambio, este aspecto no es pertinente para verificar la conformidad con el Derecho de la Unión de la denegación por la autoridad tributaria de la solicitud de deducción del IVA formulada por el destinatario de las facturas en cuestión, en una situacióncomo la controvertida en el litigio principal.
(...)
48 De las consideraciones anteriores resulta que la Directiva 2006/112 y los principios de neutralidad fiscal y de efectividad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una práctica de la autoridad tributaria según la cual, sin que existan sospechas de fraude, dicha autoridad deniega a una empresa el derecho a deducir el IVA que dicha empresa, en su condición de destinatario de servicios, ha pagado por error al proveedor de dichos servicios sobre la base de una factura que este ha expedido con arreglo a las normas del régimen ordinario del IVA, mientras que la operación pertinente debía tributar según el régimen de inversión del sujeto pasivo, sin que la autoridad tributaria,
- antes de denegar el derecho a deducción, examine si el emisor de la factura errónea podía devolver al destinatario de esta el importe del IVA abonado indebidamente y podía rectificar dicha factura y regularizarla, de conformidad con la normativa nacional aplicable, para recuperar el impuesto pagado por error a la Hacienda Pública, o
- decida devolver ella misma al destinatario de dicha factura el impuesto que ha pagado por error al emisor de esta y que este ingresó, a continuación, indebidamente en la Hacienda Pública.
No obstante, estos principios exigen, en el supuesto de que resulte imposible o excesivamente difícil que el prestador de servicios reembolse al destinatario de estos el IVA facturado por error, en particular en caso de insolvencia del prestador, que el destinatario de servicios tenga la posibilidad de solicitar la devolución directamente a la autoridad tributaria'.
Fin de la cita. la cursiva, el subrayado y la negrita son nuestras.
CUARTO.- Según hemos entendido, de la citada sentencia del TJUE se pueden sacar las siguientes enseñanzas para resolver la cuestión que nos ocupa:
-La denegación por la Administración tributaria del derecho a la deducción del que ha recibido los bienes o servicios del transmitente o prestador y haya pagado erróneamente a éste el IVA, en los casos de inversión del sujeto pasivo, no es contaría a la Directiva, porque en dichos casos el sujeto pasivo pasa a ser el destinatario de los servicios o adquirente de los bienes.
-Otra cosa es la posibilidad de que el que receptor de los bienes o servicios que ha abonado erróneamente el IVA al prestador o transmitente, pueda pedir directamente a la Administración tributaria la devolución de lo pagado; pero tal posibilidad solo puede concretarse si el que ha repercutido el IVA ha ingresado la cuota correspondiente en Hacienda, y siempre que el Ordenamiento interno no permita al que ha sufrido la repercusión del IVA obtener la devolución del que indebidamente se lo ha repercutido.
Trasladando lo que precede al caso presente tenemos:
-Por un lado, que la pretensión de la demandante (compradora) es la anulación de la liquidación y ésta se hace por haberse deducido aquélla indebidamente el IVA soportado. Es decir, no estamos ante la impugnación de un acto que deniega una solicitud de devolución por parte de la Administración de la cantidad abonada por IVA a la vendedora; y, como hemos visto, la doctrina del TJUE distingue claramente entre deducción del IVA soportado, que no puede realizarse por la compradora, la cual pasa a ser sujeto pasivo del IVA en virtud de la inversión sobredicha; y la devolución que ésta puede pedir directamente a la Agencia tributaria de la cantidad abonada por IVA que indebidamente le ha repercutido el transmitente de los bienes o el prestador de los servicios; devolución a la que, en cualquier caso, tampoco tendía derecho la demandante, porque la cuota del IVA no ha sido ingresada en Hacienda por la vendedora.
QUINTO.- En cuanto a la pretensión de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, por un lado, recordamos que la obligación de planteamiento solo se refiere a los órganos judiciales internos cuyas resoluciones no sean susceptibles de ulterior recurso; y, por otro lado, apreciamos que la dudas de ajuste al Derecho comunitario que alberga la parte actora han queda resueltas en la citada sentencia del TJUE de 11 de abril de 2019, por lo que, según la propia doctrina del TJUE sobre la cuestión prejudicial, no sería necesario su formulación por los órganos judiciales de los Estados de la UE .
Todo lo que precede conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo de referencia.
SEXTO.-- No procede imponer las costas a la parte actora, porque concurren la excepción a la regla del vencimiento objetivo contenida en el último inciso del art. 139.1 de la LJCA: serias dudas de derecho.
En efecto, la resolución del TEAR impugnada anuló la resolución sancionadora porque apreció que se daba el supuesto previsto en el art. 179.2.d) de la Ley 58/2003 (LGT):
'2. Las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad por infracción tributaria en los siguientes supuestos:
(...)
d) Cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Entre otros supuestos, se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la normao cuando el obligado tributario haya ajustado su actuación a los criterios manifestados por la Administración Tributaria competente en las publicaciones y comunicaciones escritas a las que se refieren los artículos 86 y 87 de esta Ley. Tampoco se exigirá esta responsabilidad si el obligado tributario ajusta su actuación a los criterios manifestados por la Administración en la contestación a una consulta formulada por otro obligado, siempre que entre sus circunstancias y las mencionadas en la contestación a la consulta exista una igualdad sustancial que permita entender aplicables dichos criterios y éstos no hayan sido modificados. (...).'
Fin de la cita. La cursiva es nuestra. Lo mismo que el subrayado.
Aplica el TEAR dicho precepto y descarta la existencia de culpa en la demandante, porque entiende que, dada la complejidad de la operación de compraventa y del expediente, es razonable que la demandante interpretara que la operación no estaba exenta del IVA.
Pues bien, aunque esta Sala, igual que el TEAR, entiende que la operación estaba sujeta y exenta, que se renunció a tal exención y, que, por ello, se produjo la inversión del sujeto pasivo con las consecuencias ya expuestas, también entiende que la exclusión de la culpabilidad que el TEAR declara, en aplicación del art. 179.2.d) de la LGT, justifica que apreciemos aquí serias dudas de derecho excluyentes de la regla del vencimiento objetivo en materia de costas.
Fallo
Desestimamosel recurso contencioso-administrativo de referencia, sin costas.
Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
